letzte Aktualisierung: 6.9.2019
OLG Celle, Beschl. v. 16.8.2019 – 18 W 33/19

BGB §§ 167 Abs. 2, 311b; GBO §§ 39, 40
Keine Voreintragung der Erben bei Veräußerung aufgrund transmortaler Vollmacht

1. Verkaufen die Erben ein Grundstück mittels transmortaler Vollmacht, so ist bei
der späteren Bestellung einer Grundschuld aufgrund der im Kaufvertrag vorgesehenen
Belastungsvollmacht keine Voreintragung der Erben erforderlich.

2. Eine widerrufliche General- und Vorsorgevollmacht ist auch dann nicht gem. § 311b Abs. 1 BGB
beurkundungsbedürftig, wenn sie u. a. zur Veräußerung von Grundbesitz ermächtigt. (Leitsätze der
DNotI-Redaktion)

Gründe:

Der Beteiligte verlangt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung nebst Rang-vorbehalt sowie einer Grundschuld unter Verweis auf eine transmortale Vorsorge-vollmacht.
Der am 22. April 2018 verstorbene Vater des Beteiligten erteilte diesem am 14. März 2017 mit notariell beglaubigter Unterschrift eine transmortale Vorsorge¬vollmacht zur Vertretung in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angele¬genheiten. Sie sollte in ihrem Umfang unbeschränkt gelten, als Betreuungsvoll¬macht zur Vermeidung der Anordnung einer Betreuung dienen und daher bei Eintritt einer Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers nicht erlöschen. Zudem sollte sie ausdrücklich als Generalvollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus gel¬ten. Der Vollmachtsumfang umfasst in Vermögensangelegenheiten ausdrücklich den Erwerb und die Veräußerung von Grundbesitz. Gemäß § 4 des Vertrags ist die Vollmacht jederzeit widerruflich und der Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
Nach Vortrag des Beteiligten sind Erben nach dem Erblasser er und seine drei Ge-schwister.

Mit notariellem Vertrag vom 15. April 2019 vor dem Notar

(UR- N    ) veräußerte er den gegenständlichen Grundbesitz, eingetragen
im Grundbuch vor, sowie den gegenständlichen 37/2000 Miteigentumsanteil an den im Grundbuch.    
XXX Gemarkung, xxx eingetragengen Flurstücken und xxx verbunden mit dem Sondereigentum an sich, handelnd als Erwerber und unter Bezugnahme auf die vorstehende Vollmacht als Veräußerer für die Erben des Vollmachtgebers. Zugleich trafen die vor dem Notar erschienenen Erben in dem Vertrag eine Auseinandersetzungsver-einbarung über den Nachlass. Als Eigentümer für den vorstehenden Grundbesitz eingetragen ist der Erblasser.

Mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2019 beanstandete die Rechtspflegerin die be-antragte Grundbucheintragung. Die Vollmacht für den Beteiligten bedürfe der Form der notariellen Beurkundung, da die Vollmacht aufgrund ihrer Weite und ohne jeden Bezug auf ein Grundgeschäft eine Vorwegnahme der tatsächlichen Bindung, vorlie-gend der Grundstücksveräußerung darstelle. Es bedürfe daher der Genehmigung der Erben und eines Nachweises der Erbfolge in der Form des § 29 GBO.

Dagegen wendet sich der Beteiligte, vertreten durch den Notar, mit der Beschwerde vom 7. Mai 2019. Die umfassende Vollmacht sei widerruflich gewesen und enthalte keine Absicht der Veräußerung des gegenständlichen Grundbesitzes. Vielmehr sei die weite Fassung gerade Intention der Vorsorgevollmacht. Mit Beschluss vom 17. Juni 2019 hat das Grundbuchamt der Beschwerde nicht abgeholfen. Auch wenn die Vollmacht widerruflich gewesen sei, hätte diese der Form des Übertragungsge-schäftes bedurft. Es solle die bindende Wirkung eines Grundstücksübertragungs-vertrages vorweggenommen werden; dafür spreche auch die Geltung der Vollmacht bei Geschäftsunfähigkeit.

1.    Die nach § 71 Abs. 1 GBO i.V.m. § 11 Abs. 1, § 3 Nr. 1 Buchstabe h) RPfIG statthafte Beschwerde gegen die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin ist gemäß § 73 Abs. 1, 2 GBO zulässig und begründet.

a)    Bei der Vollmacht, deren Wirksamkeit und Umfang vom Grundbuchamt zu prüfen ist, handelt es sich um eine transmortale Vollmacht, auf deren Grundlage der Beteiligte mit Geltung über den Tod hinaus Verfügungen über das Vermögen des Erblassers treffen konnte. Der notarielle Vertrag lag innerhalb der ihm eingeräumten Vertretungsmacht mit der Befugnis, über das zum Nachlass gehörende Vermögen in Vertretung der Erben zu verfügen, ohne dass er die Erben, für die er handelt, namhaft machen müsste (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 27.6.2017 — 20 W 179/17, ZEV 2017, 719, beck-online).

aa)    Im Grundbuchverfahren muss in dieser Konstellation grds. kein Erbnachweis in der Form des § 35 GBO geführt werden, weil der bzw. die Erben durch eine trans-oder postmortale Vollmacht des Erblassers gebunden sind, solange die Vollmacht nicht widerrufen wird (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 19 Rn. 81.1, m.w.Nw.).

Das Grundbuchamt hat nach § 20 GBO die Wirksamkeit der erklärten Auflassung und damit die materielle Befugnis desjenigen zu prüfen, der über das eingetragene Eigentum verfügt. Der Beteiligte hat seine Erklärung in Vollmacht für die Erben des
im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Erblasser abgegeben. Eine Vollmacht kann nach anerkannter Auffassung auch in der Weise erteilt werden, dass sie vom Bevollmächtigten nach dem Tode des Vollmachtgebers ausgeübt werden kann. Diese Befugnis ist hier durch die Vollmacht ausdrücklich erteilt worden. Macht der Bevollmächtigte von der Vollmacht nach dem Tode des Vollmachtgebers Gebrauch, so treten die Wirkungen seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung in der Person des bzw. der Erben ein. Es handelt sich nicht etwa um eine rechtsgeschäftliche Vertre¬tung des Verstorbenen. Gleichwohl ist für den Vollzug der Eintragung im Grundbuch im Allgemeinen ein Erbnachweis in der Form des § 35 GBO nicht zu führen, weil der bzw. die Erben durch die postmortale Vollmacht des Erblassers gebunden sind, solange diese Vollmacht nicht widerrufen wird (so ebenfalls OLG Hamm, Beschluss vom 10. 1. 2013 - 15 W 79/12, ZEV 2013, 341, beck-online).

bb)    Die vom Grundbuchamt geäußerten Bedenken, dass die notariell beglau
bigte Vollmacht der Form des § 311 b BGB, mithin der notariellen Beurkundung, bedurft hätte, sind unbegründet. Die Vollmacht zum Abschluss eines formpflichtigen Rechtsgeschäftes ist nach § 167 Abs. 2 BGB grundsätzlich formfrei. In der Praxis werden aber Vollmacht und Genehmigung — wie hier - zur Wahrung von § 29 Abs. 1 GBO zumindest beglaubigt, um den weiteren Vollzug des Vertrags zu ermöglichen.
Ist die Vollmacht allerdings bereits Bestandteil eines formbedürftigen Grundstücks-verkehrsgeschäftes, ist sie auch beurkundungspflichtig. Die Notwendigkeit, auch die Vollmacht notariell zu beurkunden wird für die Fälle diskutiert, in denen sich aus der Vollmacht selbst schon eine Bindung wie aus dem Vertretergeschäft ergibt, ins-besondere bei der unwiderruflich erteilten Vollmacht, bei der Vereinbarung von Ver-tragsstrafen für den Widerruf oder wenn die Umstände einen Widerruf faktisch un-möglich machen. Beurkundungsbedürftig ist in erster Linie das Grundverhältnis, wenn sich aus ihm — nach Auslegung und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der beiderseitigen Interessenlage — eine Bindung an eine Erwerbs- oder Veräußerungsverpflichtung ergibt, wobei sich diese Verpflich
tung bereits aus der dann ebenfalls formbedürftigen Vollmacht, mithin der Abhän-gigkeit des Grundgeschäftes von dieser ergeben kann (BeckOGK/Schreindorfer, BGB § 311 b Rn. 132). Es kommt deshalb darauf an, ob zwar die Vollmacht rechtlich widerrufen werden kann, tatsächlich aber mit der Bevollmächtigung schon die glei¬che Bindungswirkung eintreten sollte und nach der Vorstellung des Vollmachtge¬bers auch eingetreten ist, wie durch Abschluss des formbedürftigen Hauptvertrages, die Vollmacht also den damit in Wahrheit bereits gewollten Grundstücksübertra-gungsvertrag nur verdeckt. Dies folgt nicht allein aus einer Befreiung des Bevoll-mächtigten von der Beschränkung des § 181 BGB, weil damit lediglich seine Ver-tretungsmacht erweitert wird, ohne dass der Vollmachtgeber stärker an die Voll¬macht gebunden ist. Ferner rechtfertigen Zweckmäßigkeitserwägungen allein, etwa um einem schon kranken Erblasser weitere Mühen zu ersparen, keinen zwingenden Schluss auf eine gewollte Bindungswirkung der Vollmacht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1979 — V ZR 171/77 —, Rn. 11 - 13, juris).
Diese enge Bindung trotz Widerruflichkeit der Vollmacht ist — anders als das Grund-buchamt meint — bei der vorliegenden Vorsorgevollmacht nicht gegeben. Sie ist ausdrücklich als widerruflich erteilt worden. Auch lässt sie in ihrer Allgemeinheit ge-rade keine konkrete Bindung an ein bestimmtes, insbesondere das vorliegende Grundstückgeschäft erkennen, wovon an sich auch das Grundbuchamt, allerdings mit anderer Schlussfolgerung ausgeht. Die faktische Bindung kann auch nicht aus dem Umstand geschlossen werden, dass die Vorsorgevollmacht — wie typischer-weise — im Falle der Geschäftsunfähigkeit und auch transmortal, d.h. über den Tod hinaus gelten soll. Die Vorsorgevollmacht sollte in ihrem Umfang unbeschränkt gel¬ten und insbesondere als Betreuungsvollmacht zur Vermeidung der Anordnung ei¬ner Betreuung dienen und daher bei Eintritt einer Geschäftsunfähigkeit des Voll-machtgebers nicht erlöschen. Der Vollmachtsumfang war dabei generell und weit gefasst, indem sämtliche Vermögensangelegenheiten und persönlichen Angele-genheiten erfasst sein sollten, die zudem exemplarisch aufgeführt wurden. Sie war bis dahin jederzeit widerruflich. Dies und nicht ein Grundstücksgeschäft ist bei der Vollmachtserteilung zwischen den Parteien ersichtlich tragend gewesen, zumal zwi-schen der Erteilung und dem Versterben des Vollmachtgebers und dem Grund-stücksgeschäft jeweils ein Jahr liegt. Eine ausnahmsweise erforderliche Formbedürftigkeit der Vollmacht durch notarielle Beurkundung bestand demnach in der Ge-samtschau der Umstände nicht. Die grundbuchrechtliche Form des § 29 GBO ist indes durch die notarielle Beglaubigung erfüllt.

b)    Die Vollmacht ist nicht deshalb durch Konfusion erloschen, weil hier Bevoll-mächtigter und Miterbe in einer Person zusammenfallen und eine Vertretung durch dieselbe Person nicht in Betracht kommt (dazu nachstehend aa)); die beantragte Eintragung der Grundschuld gemäß § 40 GBO bedurfte auch keiner Zwischenein-tragung der Erben (dazu bb)).

aa)    Soweit vertreten wird, dass die transmortale Vollmacht erlischt, wenn der Be-vollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers ist, mangelt es vorliegend bereits an einer Stellung des Beteiligten als Alleinerbe. Begründet wird das Erlöschen der Voll-macht bei Alleinerbschaft mit einer bestehenden Konfusion, weil § 164 BGB eine Personenverschiedenheit zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus¬setze. Mit dem Erbfall sei der Nachlass mit dem Eigenvermögen des Erben zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen, so dass die Annahme des Fortbestehens der Vollmacht für den Alleinerben auf eine Fiktion hinauslaufe, für die es im Gesetz keine Grundlage gebe und für deren Einführung auch kein zwingendes Bedürfnis bestehe. Ein solches lasse sich insbesondere nicht aus Verkehrschutzgesichts-punkten ableiten. Die materielle Wirksamkeit der Erklärung des Vertreters werde von Zweifeln bei der Erbenstellung nicht berührt. Denn seine Erklärung sei aufgrund der postmortalen Vollmacht wirksam, wenn er nicht als Erbe oder lediglich als Mit¬erbe berufen sei. Sei er (anders als hier) hingegen Alleinerbe, handele es sich um ein eigenes Rechtsgeschäft, das ohne weiteres wirksam ist (OLG Hamm, a.a.O.). Da der Beteiligte aber lediglich Miterbe und nicht Alleinerbe ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Alleinerbschaft zum Erlöschen führt oder auch in diesem Fall ein Fortbestand aus Gründen des Verkehrsschutzes geboten ist. (vgl. zum Mei-nungsstand OLG Schleswig, Beschluss vom 15. Juli 2014 — 2 W 48/14, juris Rn. 27, m.w.Nw. sowie OLG Hamm, a.a.O.).
Bei Miterbschaft sind Nachlass und das übrige Vermögen eines der Miterben jeden-falls nicht zu einer Einheit verschmolzen. Wenn der Bevollmächtigte Miterbe ist, handelt er damit nicht allein für sich selbst, sondern für die Miterben in ihrer gesamt-
händerischen Verbundenheit. Die betroffenen Rechte des verstorbenen Vollmacht-gebers sollen von allen Mitgliedern der Gesamthandsgemeinschaft rechtsgeschäft-lich auf eines ihrer Mitglieder übertragen werden. Jedenfalls dann rechtfertigen die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs und der Wille des Erblassers einen Fortbestand der Vollmacht. Anders als bei einer Verfügung durch einen Alleinerben besteht bei Erklärungen eines Vertreters für die Erbengemeinschaft schließlich nicht die Gefahr, dass dieser die transmortale Vollmacht nur scheinbar nutzt, um die mit der Erteilung eines Erbscheins verbundenen Kosten zu vermeiden. Bei einer Verfügung durch den Bevollmächtigten einer Erbengemeinschaft besteht diese Gefahr von vornhe¬rein nicht, weil selbst die Übertragung auf alle Miterben in Bruchteilseigentum durch rechtsgeschäftliche Übereignung erfolgen muss und keine verkappte Grundbuch-berichtigung stattfinden würde (OLG Schleswig, Beschluss vom 15.07.2014 — 2 W 48/14, ZEV 2015, 225, beck-online).

bb)    Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass es keiner Voreintragung der Er
ben des noch als Eigentümer eingetragenen Erblassers gemäß § 39 GBO bedarf. Dies gilt auch im Hinblick auf die einzutragende Grundschuld.
Nach der Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 1 GBO ist der Erbe unter bestimmten Voraussetzungen vom Zwang der Voreintragung befreit, um ihm die Kosten einer Eintragung zu ersparen, die bei der Übertragung oder Aufhebung des Rechts so-gleich wieder zu löschen wäre. Nach ganz allgemeiner Auffassung ist der Übertra-gung eines Rechts hierbei dessen Sicherung durch die Eintragung einer Auflas-sungsvormerkung gleichzustellen, so dass deren Eintragung nicht der Voreintra-gung des Erben bedarf (Demharter, 31. Aufl. § 40 Rn. 17).
Die Frage, ob bei einzutragenden Finanzierungsgrundpfandrechten die Voreintra-gung des Erben erforderlich ist, ist hingegen umstritten. Nach früher einhellig ver-tretener Auffassung ist die Voreintragung der Erben des noch als Eigentümer ein-getragenen Erblassers nach dem Grundsatz des § 39 Abs. 1 GBO erforderlich, weil die Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 1 GBO für Finanzierungsgrundpfandrechte nicht eingreife. Argumentiert wird diesbezüglich vorrangig mit dem Wortlaut der Aus-nahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO, weil es sich bei der begehrten Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld nicht um die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts handele. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 GBO solle dem Berechtigten seine
Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören werde, Be-rechtigter zu sein. Insofern sei die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO zwar möglich, wenn der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder Inhaltsänderung verbunden habe. Dies sei jedoch auf Fälle zu beschränken, in denen der Erbe sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinde (OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 27.6.2017 — 20 W 179/17, ZEV 2017, 719, beck-online unter Verweis auf KG v. 2.8.2011 — 1 W 243/11, FGPrax 2011, 270 mwN; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. Rn. 142; Demharter § 40 Rn. 17; Volmer § 40 Rn. 16; Bauer/von Oefele § 40 Rn. 19).
Ebenso wie das Oberlandesgericht Frankfurt in der vorstehenden Entscheidung und daran anschließend das Oberlandesgericht Köln (Beschluss vom 16.03.2018 — 2 VVx 123/18, FGPrax 2018, 106, beck-online) sowie das Oberlandesgericht Stutt¬gart (Beschluss vom 17.10.2018 — 8 W 311/18, DnotZ 2019, 411, juris) sieht der Senat, jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung, keine Hinderungsgründe, § 40 Abs. 1 Alt. 2 Fall 2 GBO entsprechend anzuwenden. Wie dort: Auch wenn die Eintragungsbewilligung nicht vom Erblasser herrührt, so ist sie doch durch die Er-klärung des transmortal bevollmächtigten Beteiligten für die Erben bindend gewor-den. Das Handeln des transmortal Bevollmächtigten ist rechtskonstruktiv vergleich¬bar mit dem Handeln eines Nachlasspflegers, für welches die Ausnahme vom Vor-eintragungsgrundsatz nach § 40 Abs. 1 Alt. 2 Fall 2 GBO ausdrücklich gilt. Hinzu kommt, dass auch bei der vorliegenden Fallgestaltung der Gesetzeszweck der Aus-nahmevorschrift des § 40 GBO zutrifft: Diese zielt auf die Vermeidung der Eintra¬gung des Erben, wenn dieser durch Übertragung des ererbten Rechts ohnehin als¬bald wieder aus dem Grundbuch ausscheidet, um den Beteiligten die Kosten einer unnötigen Eintragung zu ersparen (BGH v. 30.9.2010 — V ZB 219/09, ZEV 2011, 38; Senat v. 6.2.2014 — 20 W 23/14, nv). Schließlich erscheint von diesem Geset-zeszweck her eine Differenzierung zwischen der Eintragung der Auflassungsvor-merkung, bei der wie erläutert nach allgemeiner Meinung keine Voreintragung der Erben erforderlich sein soll, und der Eintragung von Finanzierungsbelastungen (wie der hier beantragten Eintragung einer Grundschuld), bei der die Voreintragung der Erben für zwingend erachtet wird, nicht gerechtfertigt. Denn auch in der Konstella-tion, in der neben der Auflassungsvormerkung eine Finanzierungsgrundschuld ein-getragen wird, steht von vornherein fest, dass eine Eintragung im Grundbuch auf
den Käufer innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit nachfolgen wird. Die Finanzie-rungsgrundschuld ist ohne weiteres identifizierbar, weil sie entweder bei Abschluss des Erwerbsvorgangs von dem Erben bzw. dem vom Erblasser Bevollmächtigten und dem Käufer gemeinsam oder binnen kurzer Zeit nach Abschluss des Kaufver¬trags vom Käufer aufgrund einer im Kaufvertrag erteilten Finanzierungsvollmacht bestellt wird (OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 27.6.2017 — 20 W 179/17, ZEV 2017, 719, beck-online unter Verweis auf dortige Entscheidung v. 6.2.2014 — 20 W 23/14; Milzer DNotZ 2009, 325; Böttcher § 40 Rn. 28).

2.    Die Kostenentscheidung war gemäß §§ 22 Abs. 1 GNotKG i.V.m. § 25 Abs. 1 GNotKG entbehrlich, weil im Beschwerdeverfahren kein Dritter im Sinne eines kontradiktorischen Verfahrens beteiligt war und der zudem die Beschwerde Erfolg hat. Mangels Beschwer bedurfte es auch nicht der Festsetzung des Ge¬schäftswertes.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 78 Abs. 2 GBO) nicht vorliegen, insbesondere Beteiligte nicht beschwert werden.