DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 14.7.2015
BGH, 25.6.2015 - III ZR 292/14
BeurkG § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2
Amtspflichtverletzung bei Unterschreitung der Zwei-Wochen-Frist; vertragliches
Rücktrittsrecht; Darlegungs- und Beweislast für hypothetischen Kausalverlauf
a) Die Vereinbarung eines freien Rücktrittsrechts in einem notariellen Kaufvertrag rechtfertigt es
nicht, dass der Notar die Beurkundung ohne Einhaltung der Regelfrist von zwei Wochen nach §
17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (hier: in der Fassung vom 23.7.2002) vornimmt.
b) Nimmt der Notar die Beurkundung trotzdem vor, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast
dafür, dass der Käufer, wenn der Notar die Beurkundung abgelehnt hätte, diese nach Ablauf der
Regelfrist genauso wie geschehen hätte vornehmen lassen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte seine Amtspflichten
nicht verletzt. Der durch § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG bezweckte
Übereilungs- und Überlegungsschutz sei hier auf andere Weise als durch die
Einhaltung der Regelfrist von zwei Wochen gewährleistet worden. Der Kläger
sei nach dem Inhalt des Vertrags berechtigt gewesen, bis zum 20. November
2006 vom Vertrag zurückzutreten. Dieses Recht habe es dem Kläger ermöglicht,
sich in einem Zeitraum von über fünf Wochen nach Vertragsschluss einschränkungslos
vom Vertrag zu lösen. Die Einräumung des Rücktrittsrechts sei
erkennbar jedenfalls auch vor dem Hintergrund erfolgt, dass der Kläger die Immobilie
zum Zeitpunkt der Beurkundung noch nicht besichtigt habe. Ihm habe
daher die Möglichkeit des Rücktritts nach erfolgter Besichtigung offen stehen
sollen. Auch nach der Besichtigung vom 11. November 2006 habe der Kläger
noch neun Tage zur Abgabe einer Rücktrittserklärung Zeit gehabt. Angesichts
dieses Umstands und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er das notarielle
Vertragsexemplar zu diesem Zeitpunkt bereits vier Wochen in Händen gehabt
habe, sei eine ausreichende Bedenkzeit gegeben gewesen und der von
§ 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vorgeschriebene Übereilungsschutz gewahrt.
Nachfragen beim Notar hätte der Kläger gegebenenfalls auch innerhalb dieser
Frist stellen können. Der Kläger habe auch genügend Zeit gehabt, die wirtschaftlichen
Vor- und Nachteile des Kaufs zu überprüfen oder überprüfen zu
lassen und die zum Zeitpunkt der Beurkundung noch nicht geklärte Finanzierung
zu regeln. In die Gefahr einer unüberlegten Entscheidung habe der Beklagte
den Kläger damit gerade nicht gebracht. Entgegen der Auffassung des
Klägers bedürfe es über die Gewährleistung des Übereilungsschutzes hinaus
keines zusätzlichen sachlichen Grunds für die Abweichung von der Regelfrist.
Vielmehr liege in den Umständen, die zur Sicherstellung des von der Wartefrist
bezweckten Übereilungsschutzes führten, ein sachlicher Grund dafür, die Frist
nicht einzuhalten.
Im Übrigen sei der Kläger für die Kausalität einer etwaigen Amtspflichtverletzung
und damit für den behaupteten Nichtabschluss des Vertrags bei
pflichtgemäßem Verhalten des Notars darlegungs- und beweispflichtig. Auf einen
Beweis des ersten Anscheins könne er sich nicht berufen. Bei Unterstellung
der behaupteten Verletzung der Hinwirkungspflicht nach § 17 Abs. 2a
Satz 2 Nr. 2 BeurkG bestehe lediglich eine Vermutung dafür, dass der Kläger
die zweiwöchige Wartefrist in Anspruch genommen, aber nicht dafür, dass er
den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Für den Kläger hätten nach Ablauf der
Wartefrist mehrere Entscheidungsalternativen bestanden, weshalb er für den
behaupteten Nichtabschluss darlegungs- und beweispflichtig bleibe. Hierzu reiche
der Vortrag des Klägers nicht aus. Er habe lediglich behauptet, dass er den
Vertrag bei Nichtbeurkundung am 24. Oktober 2006 nicht abgeschlossen hätte.
Gründe habe er hierfür nicht dargelegt.

II.
Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG in der bis zum 30. September
2013 geltenden und für die streitgegenständliche Beurkundung maßgeblichen
Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I
S. 2850) soll der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken, dass der
Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand
der Beurkundung auseinanderzusetzen; bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht
nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB unterliegen, geschieht
dies in der Regel dadurch, dass dem Verbraucher der beabsichtigte
Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung
gestellt wird.
Diese Vorgaben hat der Beklagte nicht eingehalten. Ein rechtfertigender
Anlass, bereits am 14. Oktober 2006 die Beurkundung vorzunehmen, bestand
nicht. Die vom Beklagten in den notariellen Vertrag aufgenommene Verzichtserklärung
des Klägers ist insoweit nach der Senatsrechtsprechung ohne Bedeutung
(Urteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 121/12, BGHZ 196, 166 Rn. 19 f).
a) Die nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG einzuhaltende Regelfrist
von zwei Wochen zwischen der Zurverfügungstellung des Vertragsentwurfs und
der Beurkundung steht in einem Spannungsverhältnis zu § 15 Abs. 1 Satz 1
BNotO. Denn nach dieser Vorschrift darf der Notar seine Urkundstätigkeit nicht
ohne ausreichenden Grund verweigern. Den Beteiligten steht insoweit ein Anspruch
auf die Amtstätigkeit des Notars zu.
Dieses Spannungsverhältnis ist mit dem Gesetzeszweck des § 17
Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG aufzulösen. Dem Gesetzgeber stand bei der Neuregelung
des § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG vor Augen, dass die Möglichkeiten
der Aufklärung durch den Notar anlässlich einer Beurkundung nicht ausreichend
genutzt werden, wenn Verbraucher unvorbereitet zum Notartermin erscheinen.
Nicht selten würden Terminsabsprachen sehr kurzfristig erfolgen und
die Beurkundung dann vorgenommen werden, ohne dass sich der Verbraucher
mit dem Text des beabsichtigten Rechtsgeschäfts vertraut machen und sich
überlegen könne, welche Fragen er an den Notar richten wolle. Oft erfahre der
Verbraucher auch erst im Notartermin, dass der Notar einige für ihn ausschlaggebende
Fragen gar nicht zu prüfen habe. Viele Verbraucher scheuten sich
dann, einen Termin "platzen zu lassen". Im Ergebnis bleibe dann das Aufklärungspotenzial
des Beurkundungsverfahrens ungenutzt (vgl. BT-Drucks.
14/9266 S. 50).
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist der Zweck des Gesetzes,
den Verbraucher vor unüberlegtem Handeln zu schützen, regelmäßig erreicht,
wenn er nach Mitteilung des Textes des beabsichtigten Rechtsgeschäfts eine
Überlegungsfrist von zwei Wochen hat. Diese Frist ist als Regelfrist ausgestaltet;
sie kann im Einzelfall unterschritten werden, in besonderen Fällen kann
aber auch ein Überschreiten dieser Frist geboten sein (BT-Drucks. aaO S. 51).
Durch diese flexible Ausgestaltung kann und soll zwar (auch) vermieden werden,
dass sich die Zwei-Wochen-Frist als unnötige "Beurkundungssperre" auswirkt.
Andererseits darf der Gedanke des Verbraucherschutzes nicht in den Hintergrund
treten. Ein Abweichen von der Regelfrist kommt nur dann in Betracht,
wenn im Einzelfall nachvollziehbare Gründe - auch unter Berücksichtigung der
Schutzinteressen des Verbrauchers - es rechtfertigen, die dem Verbraucher
zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraussetzung für die Nichteinhaltung der
Frist ist deshalb ein sachlicher Grund für ihre Abkürzung. Der vom Gesetz bezweckte
Übereilungs- und Überlegungsschutz muss auf andere Weise als
durch die Einhaltung der Regelfrist gewährleistet sein. Die Einhaltung der Frist
steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Dabei ist auch im Blick zu behalten,
dass sich jemand, der sich überhastet zu einem Grundstückskaufvertrag überreden
und unmittelbar die Beurkundung bei einem Notar durchführen lässt, ohne
sich hinreichend mit dem Gegenstand des Vertrags vertraut zu machen,
auch dazu drängen lassen wird, auf die Einhaltung der Pflichten aus § 17
Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu verzichten. Der vom Gesetzgeber bezweckte
Verbraucherschutz ist daher nur dann ausreichend gewahrt, wenn dem Notar,
so die Regelfrist von zwei Wochen nicht abgelaufen ist und die Zwecke dieser
Wartefrist auch nicht anderweitig erfüllt sind, die Amtspflicht auferlegt wird, eine
Beurkundung trotz eines entgegenstehenden Wunsches der Urkundsbeteiligten
abzulehnen (vgl. nur Senat aaO).
b) Im vorliegenden Fall hat nach den Feststellungen der Vorinstanzen
vor der Beurkundung keine hinreichende Auseinandersetzung des Klägers mit
dem Kaufvertrag stattgefunden. Der Beklagte hätte deshalb die Beurkundung
nicht durchführen dürfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lag
kein sachlicher Grund für eine Abweichung von den Vorgaben des § 17 Abs. 2a
Satz 2 Nr. 2 BeurkG vor.
aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,
dass es - entgegen der Auffassung des Klägers - für eine zulässige Abweichung
von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht nötig ist, dass in einem Fall,
in dem der gesetzlich geforderte Übereilungsschutz in ausreichendem Maße
anderweitig gewährleistet ist, zusätzlich (kumulativ) ein sachlicher Grund für die
Abweichung vorliegen muss; bei Erfüllung des Gesetzeszwecks besteht kein
Anlass für eine weitergehende Prüfung (siehe auch Senat aaO; vgl. auch BTDrucks.
14/9266 S. 51, wonach ein Abweichen von der Frist möglich sein soll,
"wenn der Verbraucher den Text schon vorher vom Unternehmer erhalten hat
oder wenn im Einzelfall Eile geboten, aber überlegtes Handeln gleichwohl sichergestellt
ist.").
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber angenommen, dass
der Beklagte angesichts des vertraglich dem Kläger eingeräumten Rücktrittsrechts
die Beurkundung am 14. Oktober 2006 vornehmen durfte. Nach ganz
herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, genügt die Einräumung
eines Rücktrittsrechts im Vertrag nicht, um den Notar von der Einhaltung der
Regelfrist von zwei Wochen freizustellen (vgl. nur Rundschreiben der Bundesnotarkammer
Nr. 20/2003 vom 28. April 2003 S. 9; Ganter in Ganter/Hertel/
Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Aufl., Rn. 1441; Soergel/Mayer,
BGB, 13. Aufl., Bd. 22, § 17 BeurkG Rn. 53; Staudinger/Hertel, BGB, Neubearb.
2012, Vorbem zu §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 530; Winkler, BeurkG, 17. Aufl.,
§ 17 Rn. 182; Bücker/Viefhues, ZNotP 2008, 106, 107; Grziwotz, ZIP 2002,
2109, 2111 und ZfIR 2009, 627, 630; Rieger, MittBayNot 2002, 325, 335; großzügiger
Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 6. Aufl., § 17
BeurkG Rn. 230; a.A. wohl Strunz, ZNotP 2002, 389). Zweck des Gesetzes ist
es, das Aufklärungspotenzial des Beurkundungsverfahrens zu optimieren (siehe
BT-Drucks. 14/9266 aaO). Dem Verbraucher soll unter anderem ermöglicht
werden, sich frühzeitig mit den rechtlichen Besonderheiten des abzuschließenden
Rechtsgeschäfts vertraut zu machen und zu überlegen, welche Fragen
und/oder gegebenenfalls Änderungswünsche er in das Beurkundungsverfahren
einbringen möchte. Auch kann bereits im Vorfeld der Beurkundung durch solche
Fragen geklärt werden, dass der Notar für manche Themen - wie zum Beispiel
grundsätzlich für wirtschaftliche, steuerliche oder bautechnische Fragen -
nicht zuständig ist, sodass der Verbraucher dann bei Bedarf versuchen kann,
diese noch rechtzeitig anderweitig zu klären. Diese Ziele werden verfehlt, wenn
der Notar entgegen § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG beurkundet; sie können
durch ein Rücktrittsrecht auch nicht ausreichend nachträglich erfüllt werden.
Das dem Verbraucher insoweit eingeräumte Lösungsrecht hat eine andere
Qualität ("Alles-oder-Nichts") als eine vorangehende Überlegungsfrist, die zur
inhaltlichen Gestaltung des beabsichtigten Vertrags genutzt werden kann. Auch
ist durch den Vertragsschluss zunächst eine vertragliche Bindung des Verbrauchers
eingetreten, die der Gesetzgeber ohne entsprechende Vorbereitung des
Verbrauchers gerade vermeiden will. Weder das Risiko einer Belastung mit den
Kosten der Beurkundung noch eine psychologische Hemmschwelle bestehen
aber, wenn der Verbraucher den Vertragsentwurf vor der Beurkundung übersandt
erhält. Auch trägt der Verbraucher anderenfalls das Risiko des rechtzeitigen
Rücktritts. Dass sich - worauf das Berufungsgericht hinweist - der Gesetzgeber
bei der Länge der Zwei-Wochenfrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG
an der Frist orientiert hat, die für die Widerrufsrechte des § 355 BGB aF
vorgesehen war (vgl. BT-Drucks. aaO S. 51), ist insoweit ohne Bedeutung.
Denn der Gesetzgeber hat sich zum Schutz des Verbrauchers gerade nicht für
eine Rücktritts- oder Widerrufslösung, sondern für die vorherige, rechtzeitige
Unterrichtung des Verbrauchers entschieden. Auch vor diesem Hintergrund
reicht es nicht, dass der Kläger - worauf das Berufungsgericht abstellt - die
Möglichkeit gehabt hätte, etwaige Fragen nach Vertragsschluss noch innerhalb
der großzügigen Rücktrittsfrist zu klären.
2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht im Hinblick auf die Hilfserwägungen
des Berufungsgerichts zur Kausalität der streitgegenständlichen
Amtspflichtverletzung als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO). Der Vortrag des
Klägers war insoweit ausreichend. Auch hat das Berufungsgericht in diesem
Zusammenhang die Darlegungs- und Beweislast verkannt.
Der Beklagte hätte, da am 14. Oktober 2006 die Regelfrist von zwei Wochen
nicht abgelaufen war und die Zwecke dieser Wartefrist auch nicht anderweitig
erfüllt waren, die ihm angetragene Beurkundung ablehnen müssen. Seine
Amtspflichtverletzung liegt mithin entscheidend darin, dass er die Beurkundung,
obwohl der Zweck der Wartefrist auch nicht anderweitig erfüllt war, trotzdem
durchgeführt hat. Zwischen dieser Amtspflichtverletzung und dem vom
Kläger geltend gemachten Schaden - Abschluss des notariellen Kaufvertrags -
besteht notwendigerweise ein kausaler Zusammenhang (siehe auch Senat, Urteil
vom 7. Februar 2013 aaO Rn. 25 i.V.m. Rn. 15, 21). Allerdings geht der
Zweck des Gesetzes zu verhindern, dass der Verbraucher durch einen übereilten
Entschluss ein ihm nachteiliges Geschäft abschließt, nicht soweit, den Notar
zum „Ausfallbürgen“ des Verbrauchers für fehlgeschlagene wirtschaftliche Investitionen
zu machen (vgl. Soergel/Mayer aaO § 17 BeurkG Rn. 38 Fn. 308).
Der Notar kann sich also darauf berufen, der Käufer hätte, wenn der Notar die
Beurkundung abgelehnt hätte, diese dann nach Ablauf der Regelfrist genauso
wie geschehen vornehmen lassen. Für diesen hypothetischen Verlauf trifft aber
den Notar die Darlegungs- und Beweislast, das heißt Zweifel gehen zu seinen
Lasten (anders Soergel/Mayer aaO; Winkler aaO § 17 Rn. 204; Sorge, DNotZ
2002, 593, 606). Allerdings dürfen die Anforderungen an die Beweisführung
nicht überspannt werden; auch insoweit gilt (zugunsten des Schädigers) das
herabgesetzte Beweismaß des § 287 ZPO (Wöstmann in Ganter/Hertel/Wöstmann,
Handbuch der Notarhaftung aaO Rn. 2206).
Vorliegend hat der Kläger von dem ihm vertraglich - mit einer die gesetzliche
Zwei-Wochenfrist um mehr als das Doppelte überschreitenden Frist - ein-
geräumten Rücktrittsrecht nicht Gebrauch gemacht, und zwar auch dann nicht,
als er sich durch Besichtigung einen eigenen Eindruck von der gekauften Wohnung
verschafft hatte. Diesen Umstand wird das Berufungsgericht, auch wenn -
wie ausgeführt - die Einräumung dieses Rücktrittsrechts der Sicherstellung der
Überlegungsfrist von zwei Wochen nicht gleichwertig ist, bei der Beantwortung
der Frage, wie sich der Kläger bei gesetzmäßigem Vorgehen des Beklagten
verhalten hätte, zu berücksichtigen haben.
3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und das Verfahren insoweit
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die Sache noch nicht zur
Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).