letzte Aktualisierung: 10.7.2023
OLG München, Beschl. v. 25.5.2023 – 33 Wx 36/23 e

BGB §§ 551, 2205, 2227
Vermietung einer zum Nachlass gehörenden Immobilie durch den Testamentsvollstrecker

1. Die Abwicklung des Nachlasses hat bei Abwicklungsvollstreckung mit tunlicher Beschleunigung
zu erfolgen (Anschluss an OLG München BeckRS 1994, 30840582). Stellt es der Erblasser dem
Testamentsvollstrecker frei, innerhalb welcher Frist eine zum Nachlass gehörende Immobilie zu
veräußern ist, führt diese Anordnung nicht dazu, dass Dauertestamentsvollstreckung angeordnet
wäre.
2. Vermietet der Testamentsvollstrecker die zum Nachlass gehörende Immobilie und trennt die
Mieteinnahmen nicht von seinem persönlichen Vermögen, setzt er die Erben dem Risiko aus, dass
Eigengläubiger des Testamentsvollstreckers in den ungeteilten Nachlass vollstrecken können und
damit auf eine Haftungsmasse Zugriff haben, die für Eigenverbindlichkeiten des
Testamentsvollstreckers grundsätzlich nicht zur Verfügung steht. Eine derartige Pflichtverletzung
rechtfertigt grundsätzlich die Entlassung des Testamentsvollstreckers.
3. Richtet der Testamentsvollstrecker, der die zum Nachlass gehörende Immobilie vermietet, für
die vom Mieter entrichtete Mietkaution kein separates Konto ein, um diese getrennt von seinem
Vermögen zu verwahren, handelt es sich um eine erhebliche Pflichtverletzung, die seine Entlassung
aus dem Amt des Testamentsvollstreckers rechtfertigen kann.

Gründe

I.
Der verheiratete Erblasser ist am … 2018 in M. verstorben. Er hinterließ seine zweite Ehefrau, die
Beschwerdeführerin, und seine drei Kinder aus erster Ehe, die Beteiligten zu 2 bis 4.

Der Erblasser errichtete am … 2015 ein notarielles Testament, in dem er seine zweite Ehefrau zu 4/10 und
seine Kinder zu je 2/10 als Erben einsetzte.

Die Beschwerdeführerin ernannte er zur Testamentsvollstreckerin. Insoweit heißt es im notariellen Testament
vom … .2015 auszugsweise:
„Ich ordne zur Abwicklung meines Nachlasses Testamentsvollstreckung an:

…
Mit der Abwicklung des Nachlasses ist die Testamentsvollstreckung beendet. Verkaufsverhandlungen über
meine Doppelhaushälfte in Gr., … führt ausschließlich meine Ehefrau [= Beschwerdeführerin]. Sie legt die
Bedingungen des Verkaufs und den Zeitpunkt des Verkaufs eigenverantwortlich fest, ohne dass ihr die
anderen Erben Weisungen erteilen können.“

Die Beschwerdeführerin nahm mit Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht vom ...05.2019 (Bl. 16 d.A.)
das Amt der Testamentsvollstreckerin an.

Wesentlicher Nachlassgegenstand ist die im Testament erwähnte Immobilie in Gr.. Diese soll nach einem von
den Beteiligten zu 2 und 3 vorgelegten Gutachten einen Wert von 1.402.000,00 € haben.

Mit Schriftsatz an das Nachlassgericht vom ... 04.2021 (Bl. ... d. A.) beantragten die Beteiligten zu 2 und 3
die Entlassung der Beschwerdeführerin aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin. Sie trugen u. a. vor, dass
die Beschwerdeführerin das Amt eigennützig führe, was sich daran zeige, dass sie den Erbteil des
Beteiligten zu 4 durch Erbteils- und Übertragungsvertrag vom ... 06.2019 zu einem Preis von 187.000 € und
damit deutlich unter Wert erworben habe, denn der Nachlasswert belaufe sich auf 1.295.549,00 €. Die
Testamentsvollstreckerin habe die Immobilie zwischenzeitlich vermietet und für die Abwicklung des
betreffenden Zahlungsverkehrs kein separates Konto eröffnet, so dass sie Privatausgaben mit Zahlungen,
die der Erbengemeinschaft zustünden, vermengen würde.

Die Beschwerdeführerin ist diesem Antrag entgegengetreten. Angeordnet sei Dauertestamentsvollstreckung,
was sich auch aus Äußerungen des Erblassers vor Errichtung der Verfügung belegen lasse. Es sei dem
Erblasser wichtig gewesen, dass seine Kinder das Erbe nicht „verschwenden.“ Sie stellte sich auf den
Standpunkt, der Erblasser habe keine Abwicklungssondern Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, so
dass sie zur Vermietung der Immobilie berechtigt sei; wann diese veräußert werde, stünde in ihrem Belieben.
Der Verbuchung der Mieten für die Immobilie auf ihrem privaten Konto räumte die Beschwerdeführerin ein,
rechtfertigte sich aber damit, als Privatperson kein Anderkonto errichten zu können.

Das Nachlassgericht hat die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom ... 12.2022 (Bl. … d. A.) aus dem Amt
der Testamentsvollstreckerin entlassen. Es sah es als erwiesen an, dass die Nichtveräußerung der Immobilie
eine erhebliche Pflichtverletzung der Testamentsvollstreckerin sei, die ihre Entlassung rechtfertige, ohne
dass es auf die weiteren geltend gemachten Gründe ankäme.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Testamentsvollstreckerin vom ... 01.2023 (Bl. 120/123 d. A.), die im
Wesentlichen ihren Vortrag wiederholt. Sie ist der Ansicht, dass sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt
habe, da ihr mehrere Fachanwälte für Erbrecht bestätigt hätten, dass der Erblasser
Dauertestamentsvollstreckung angeordnet habe, so dass sie insoweit kein Verschulden treffen könne.
Der Beschwerde hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom ... 01.2023 (Bl ... d. e.A.). nicht abgeholfen und
die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.
Die zulässige Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Zu Recht ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis
gelangt, dass die Beschwerdeführerin aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin zu entlassen war.
Die seitens der Beschwerde vorgebrachten Einwände gegen die angefochtene Entscheidung verhelfen dem
Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

1. Nach § 2227 Abs. 1 BGB kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten aus dem Amt
entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das Gesetz gibt als Beispiele eine grobe
Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen
Geschäftsführung an. Neben den im Gesetz genannten Beispielsfällen kann ein wichtiger Grund ohne
Rücksicht auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers auch dann vorliegen, wenn dieser durch sein
persönliches Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der
Ausübung des letzten Willens des Erblassers hinderlich ist, oder dass sich dadurch eine Schädigung oder
eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben könnte. Auch ein nicht nur
auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten, zu dem
der Testamentsvollstrecker Anlass gegeben hat, kann zur Entlassung des Testamentsvollstreckers führen.
Schließlich kann auch ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker einerseits und
Erben andererseits ein wichtiger Grund zur Entlassung sein (BayObLG, Beschluss vom 13.08.1985, BReg
1Z 10/85, BayObLGZ 1985, 298; BayObLG, Beschluss vom 11.07.2001, 1Z BR 131/00, BayObLGZ 2001,
167; BayObLG, Beschluss vom 28.07.2003, 1Z BR 140/02, FamRZ 2004, 740; Krätzschel in:
Krätzschel/Döbereiner/Krätzschel, Nachlassrecht, 12. Aufl. 2022, § 19 Rn. 81 ff.).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze teilt der Senat die Ansicht des Nachlassgerichts, dass die
Voraussetzungen des § 2227 BGB für eine Entlassung der Beschwerdeführerin aus dem Amt der
Testamentsvollstreckerin vorlagen.

a) Eine erhebliche Pflichtverletzung der Testamentsvollstreckerin liegt darin, dass sie es bisher unterlassen
hat, die Immobilie in Gr. zu veräußern und den Nachlass auseinanderzusetzen, obwohl der Erblasser sie mit
der Abwicklung des Nachlasses und des Verkaufs der Immobilie betraut hat.
Auszugehen ist dabei zunächst davon, dass der Erblasser im notariellen Testament vom ...09.2015 den
Regelfall der Testamentsvollstreckung, die Abwicklungsvollstreckung, angeordnet hat. Das folgt aus der
Auslegung des notariellen Testaments. Die Auslegungsbedürftigkeit ergibt sich hier aus dem Umstand, dass
der Erblasser einerseits die Testamentsvollstreckung zur „Abwicklung des Nachlasses“ angeordnet hat,
andererseits aber die Testamentsvollstreckerin „die Bedingungen des Verkaufs und den Zeitpunkt des
Verkaufs eigenverantwortlich [festlegt]“, so dass zu ermitteln war, ob es sich tatsächlich um eine
Abwicklungs- oder um eine Dauertestamentsvollstreckung handeln sollte.

aa) Bei der Testamentsauslegung gemäß § 133 BGB kommt es auf die Ermittlung des wirklichen Willens des
Erblassers an, ohne am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (BGH, Urteil vom 16.07.1997, IV ZR
356/96, ZEV 1997, 376; MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 2084 Rn. 1; Burandt/Rojahn/Czubayko,
Erbrecht, 4. Aufl. 2022, § 2084 Rn. 9; Krätzschel in: Krätzschel/Falkner/Döbereiner, Nachlassrecht, 12. Aufl.
2022 § 9 Rn. 10; NK-Erbrecht/Fleindl/Kroiß, 6. Aufl. 2022, § 2084 Rn. 3). Der Auslegung des Testaments
steht nicht entgegen, dass es sich um ein notarielles Testament handelt. Auch notarielle Urkunden sind
grundsätzlich zur Ermittlung des wahren Erblasserwillens der Auslegung zugänglich (BGH, Urteil vom
06.12.1989, IVa ZR 59/88, NJW-RR 1990, 391; Senat, 33 U 6666/21, ZEV 2022, 659), gleichwohl spricht
wegen der Beratungs- und Belehrungspflicht des Notars aus § 17 BeurkG bei der Verwendung juristischer
Begriffe in notariellen Testamenten eine gewisse Vermutung dafür, dass objektiver Erklärungsinhalt und
Erblasserwille übereinstimmen.

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Senat hier davon überzeugt, dass der Erblasser eine
Abwicklungsvollstreckung angeordnet hat.

(1) Dafür spricht bereits die gewählte Überschrift „zur Abwicklung meines Nachlasses“, die insbesondere in
einer notariellen Urkunde ein gewichtiges Indiz dafür ist, dass es dem Erblasser darum gegangen ist, dass
der Nachlass nach seinem Tod verwertet, also abgewickelt wird und nicht erhalten bleibt. Auch die weitere
Formulierung „mit der Abwicklung“ deutet in diese Richtung. Hätte der Erblasser wirklich eine
Dauertestamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) anordnen wollen, wäre zu erwarten gewesen, dass der Notar
diesen Begriff ausdrücklich verwendet.

(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Erblasser der Beschwerdeführerin das Recht einräumte, „die
Bedingungen des Verkaufs und den Zeitpunkt des Verkaufs eigenverantwortlich [festzulegen].“
Dadurch ist die angeordnete Testamentsvollstreckung nicht zur Dauertestamentsvollstreckung geworden,
vielmehr hat der Erblasser lediglich Verwaltungsanordnungen erteilt (§§ 2205, 2206 BGB), die aber lediglich
dem Zweck dienen, die Auseinandersetzung des Nachlasses zu bewirken (MüKoBGB/Zimmermann, 9. Aufl.
2022, BGB § 2203 Rn. 5).

Enthält die Verfügung von Todes wegen keine Vorgaben für den Testamentsvollstrecker zu der Frage,
innerhalb welchen Zeitraums die Abwicklung des Nachlasses zu erfolgen hat, kann jeder Miterbe nach den
allgemeinen Grundsätzen die Auseinandersetzung des Nachlasses jederzeit verlangen (§ 2042 BGB). Da
der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung nicht aufschieben kann (NK-BGB/ Kroiß, 6. Aufl. 2022,
BGB § 2204 Rn. 3), die Auseinandersetzung ohne entgegenstehende Anordnungen des Erblassers zwar
nicht sofort, wohl aber mit „tunlicher Beschleunigung“ zu erfolgen hat (OLG München, 15 U 3348/93, juris;
BeckOK BGB/Lange, 65. Ed. 01.02.2023, BGB § 2204 Rn. 2), liegt es nahe, dass der Erblasser nach
notarieller Beratung anordnen wollte, dass die Testamentsvollstreckerin nicht unverzüglich im vorgenannten
Sinne tätig werden musste, sondern einen gewissen zeitlichen Spielraum hat. Entgegen den Ausführungen
der Beschwerde (S. 3) geht es nicht darum, dass die Testamentsvollstreckerin gezwungen gewesen wäre,
die „Immobilie schnellstmöglich zu veräußern“, wohl aber innerhalb angemessener Zeit. An der Natur der
Testamentsvollstreckung als Abwicklungsvollstreckung wollte der Erblasser aber nichts ändern, jedenfalls
lassen sich dafür aus der Urkunde keine Anhaltspunkte herleiten, insbesondere weil der Erblasser
ausdrücklich immer nur vom Verkauf der Immobilie sprach und sonstige Verwertungsformen (Vermietung)
gar nicht erwähnt hat. Dass die Immobilie mehr als 4 Jahre nach dem Erbfall noch nicht veräußert wurde,
ohne dass dafür ein plausibler Grund ersichtlich wäre, stellt eine erhebliche Pflichtverletzung der
Testamentsvollstreckerin dar.

(3) Die Pflichtverletzung erfolgte auch schuldhaft. Spätestens seit dem gerichtlichen Hinweis durch das
Nachlassgericht vom ... 03.2022, in dem die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen wurde, dass von einer
Abwicklungsvollstreckung auszugehen sei, mussten der Beschwerdeführerin Zweifel an den Ratschlägen
ihrer Anwälte (vgl. Beschwerdebegründung, S.5) zur Rechtsnatur der angeordneten Testamentsvollstreckung
kommen und sie hätte entsprechend reagieren müssen. Gleichwohl hat sie es unterlassen, entsprechende
Verkaufsaktivitäten zu entfalten, stattdessen geht sie nach wie vor davon aus, dass eine
Verwaltungsvollstreckung vorliegt (zuletzt in der Beschwerdebegründung, S. 5), also nachdem nunmehr
sogar eine gerichtliche Entscheidung des Nachlassgerichts vorliegt.

b) Eine weitere erhebliche Pflichtverletzung der Testamentsvollstreckerin liegt darin, dass sie es – jedenfalls
zunächst – unterlassen hat, die vereinnahmten Mieten, die aus der (ohnehin pflichtwidrigen) Vermietung der
Immobilie in Gr. resultieren, auf einem Nachlass- bzw. Treuhandkonto einzahlen zu lassen. Der Einwand, es
sei der Beschwerdeführerin als natürlicher Person nicht möglich, ein Anderkonto zu errichten, verfängt nicht.

aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin ein Anderkonto eröffnen kann oder nicht.
Wohlweislich unterlässt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nämlich jede Aussage darüber,
welche Anstrengungen sie unternommen hat, um ein Nachlasskonto, d. h. ein Konto, dessen Inhaber
ausschließlich die Mitglieder der Erbengemeinschaft sind und hinsichtlich dessen die Beschwerdeführerin
Bevollmächtigte wäre, zu eröffnen. Dass ihr Vorgehen zulässig sein könnte, kann die Beschwerdeführerin
nicht ernsthaft geglaubt haben.

bb) Stattdessen wickelte die Testamentsvollstreckerin über ihr persönliches Girokonto bei der Sparkasse M.
(Konto-Nr. …) offensichtlich private Zahlungen (Al., ... €) und Zahlungen die Erbengemeinschaft betreffend
ab (vgl. Anlage K... zum Schriftsatz vom ... 04.2021, Bl. … d. A.), wobei die die Vermietung betreffenden
Zahlungen offenbar auch als Bareinzahlungen erfolgen.

Schon durch diese Handhabung und die fehlende Kennzeichnung des Kontos als Nachlass-/Treuhandkonto
hat die Beschwerdeführerin den Nachlass (und damit die Miterben) dem Risiko ausgesetzt, dass ihre
Eigengläubiger entgegen § 747 ZPO in den ungeteilten Nachlass vollstrecken können und damit auf eine
Haftungsmasse Zugriff haben, die für Eigenverbindlichkeiten der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht zur
Verfügung steht.

cc) Hinzu kommt, dass, wie ebenfalls aus der Anlage K... zum Schriftsatz vom ...04.2021 (Bl. ... d. A.)
ersichtlich, die vom Mieter geleistete Kaution über das private Girokonto der Beschwerdeführerin verbucht
wurde. In dieser Vermengung der vom Mieter geleisteten Kaution mit dem Privatvermögen der
Beschwerdeführerin liegt ein Verstoß gegen § 551 Abs. 3 S. 2 BGB, der ausdrücklich die getrennte Anlage
der Mietkaution vom Vermögen des Vermieters fordert. Allein dieser Verstoß, der die gesamte
Erbengemeinschaft erheblichen Haftungsrisiken aussetzt, begründet einen derartigen
Pflichtwidrigkeitsvorwurf, der die Entlassung der Beschwerdeführerin aus dem Amt der
Testamentsvollstreckerin rechtfertigen würde. Damit hat sie zugleich eine durch Gesetz begründete
Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.2008, 5 StR
354/07, NJW 2008, 1827), was nach Ansicht des Senats ebenfalls eine erhebliche und weitere
Pflichtverletzung im Sinne des § 2227 BGB darstellt, ohne dass der Senat an dieser Stelle zu klären hätte,
ob die Voraussetzungen des § 266 StGB damit bereits vollständig vorliegen.

3. Aus den vorgenannten Gründen liegen erhebliche schuldhafte Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin
vor, die, jede für sich, aber vor allem in ihrer Zusammenschau die Entlassung der Beteiligten aus dem Amt
der Testamentsvollstreckerin rechtfertigen.

Überwiegende Gründe, die für den Verbleib der Beschwerdeführerin im Amt sprechen würden (KG, 1 W
434/10, NJW-RR 2011, 511), vermag der Senat nicht zu erkennen.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81, 84 FamFG.

Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren bleibt bis zur Ermittlung des
Nachlasswertes durch das Nachlassgericht vorbehalten. Sie hat auf der Grundlage § 65 GNotKG zu
erfolgen. Danach ist der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens auf 10% des reinen Nachlasswertes
festzusetzen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.