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Dokumentnummer: 11zr447_06
letzte Aktualisierung: 18.9.2007
BGH, 18.9.2007 - XI ZR 447/06
BGB §§ 768 Abs. 2, 202
Verjährungsverzicht durch den Hauptschuldner wirkt nicht gegen den Bürgen
a) Ein ohne zeitliche Einschränkung ausgesprochener Verzicht auf die Einrede der Verjährung
ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass er auf die dreißigjährige Maximalfrist des § 202 Abs. 2
BGB begrenzt ist, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes ergibt.
b) Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner durch den Verzicht auf die Einrede der
Verjährung die Haftung des Bürgen nicht erweitern. Dabei ist es unerheblich, ob im Zeitpunkt
der Erklärung des Verjährungsverzichts durch den Hauptschuldner die Hauptschuld bereits verjährt war oder nicht.

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 447/06
Verkündet am:
18. September 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
_____________________
BGB § 202, § 768 Abs. 2
a)
Ein ohne zeitliche Einschränkung ausgesprochener Verzicht auf die Einrede der Verjährung ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass er auf die dreißigjährige Maximalfrist des § 202 Abs. 2 BGB begrenzt ist, soweit sich aus
der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes ergibt.
b)
Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner durch den Verzicht auf
die Einrede der Verjährung die Haftung des Bürgen nicht erweitern. Dabei
ist es unerheblich, ob im Zeitpunkt der Erklärung des Verjährungsverzichts
durch den Hauptschuldner die Hauptschuld bereits verjährt war oder nicht.
BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - OLG Jena
LG Erfurt
vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die
Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats
des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 5. Dezember
2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt das beklagte Land aus einer Bürgschaft in Anspruch.
Die Klägerin zählte neben einer örtlichen Volksbank zu den Hausbanken
der
B.
-Gruppe, die im Gebiet des beklagten Landes unternehmerisch
tätig war. Am 17. April 1997 wurde das Gesamtvoll-streckungsverfahren über
das Vermögen des
B.
eröffnet und ein Gesamtvollstreckungsverwalter
bestellt. Die Klägerin gewährte dem Gesamtvollstreckungsverwalter einen Massekredit in Höhe von drei Millionen DM, für den sich das beklagte Land durch
Bürgschaftsvertrag vom 29. April/5. Mai 1997 in Höhe von 80% der Kreditsumme
verbürgte. Nachdem der Gesamtvollstreckungsverwalter am 5. Januar 1999 mitgeteilt hatte, der Kredit könne wegen Masseunzulänglichkeit nicht zurückgezahlt
werden, kündigte die Klägerin den Kredit am 27. Mai 1999 und stellte die damals bestehende Kreditforderung zur Zahlung fällig. Anschließend machte sie
Ansprüche gegen das beklagte Land aus der Bürgschaft geltend, die das Land
zurückwies. Der Gesamtvoll-streckungsverwalter erklärte mit Schreiben vom
5. November 2004 gegenüber der Klägerin, er verzichte - wie mit ihr zuvor besprochen - auf die Einrede der Verjährung, sofern Verjährung noch nicht eingeIm vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin das beklagte Land aus
der Bürgschaft auf Zahlung von 1.227.100,50 € nebst Zinsen in Anspruch. Das
beklagte Land hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben, weil die Hauptforderung am 31. Dezember 2004 verjährt sei.
Das Landgericht hat die Verjährungseinrede durchgreifen lassen und die
Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der - vom
Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Das beklagte Land könne sich gemäß § 768 Abs. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptforderung, die am 31. Dezember 2004 eingetreten sei, berufen.
Durch die Erhebung der Bürgschaftsklage sei die Verjährung der Hauptforderung nicht unterbrochen worden. Der vom Insolvenzverwalter über das Vermögen des Hauptschuldners vor Eintritt der Verjährung mit Schreiben vom
5. November 2004 erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe dem
beklagten Land gegenüber gemäß § 768 Abs. 2 BGB keine Wirkung. Es gebe
keinen überzeugenden Grund, den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der
Verjährung aus dem Anwendungsbereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Dem Gläubiger verblieben die in § 204 BGB genannten Maßnahmen zur
Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung. Die Berufung auf die Einrede
Ein Verhalten des beklagten Landes, das dazu führen konnte, dass die Erhebung der Einrede sich als unzulässige Rechtsausübung darstelle, sei nicht erkennbar.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin
gegen das beklagte Land keinen durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1
BGB
hat,
weil
die
Hauptforderung
mit
Ablauf
des
31. Dezember 2004 verjährt ist (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB
n.F.) und das Land gemäß § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung wirksam erhoben hat. Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die
dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er
der Inanspruchnahme entgegenhalten, dass die Hauptschuld verjährt ist (Senat
BGHZ 153, 337, 339; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04,
WM 2007, 27, 28, Tz. 10), auch wenn die Verjährung - wie hier - erst nach Erhebung der Bürgschaftsklage eingetreten ist (BGHZ 76, 222, 225; 139, 214,
216).
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch die vertraglich geregelten
Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme aus der Ausfallbürgschaft das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Klage gegen den Hauptschuldner
nicht konkludent abbedungen worden.
a) Weder der Vertragsurkunde noch den Bürgschaftsbedingungen lässt
sich ein solcher Verzicht entnehmen. Er ergibt sich auch nicht aus einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juni 2002
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 76, 222, 226) ist bei einer
selbstschuldnerischen Bürgschaft, bei der die Einrede der Vorausklage gemäß
§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB zugunsten des Gläubigers gänzlich ausgeschlossen ist,
das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Hauptschuldnerklage nicht
abbedungen. Nichts anderes gilt für die vorliegende Ausfallbürgschaft, die lediglich den Wegfall der Einrede der Vorausklage nach § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB vertraglich konkretisiert.
b) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich dem Bürgschaftsvertrag
auch nicht entnehmen, dass der Eintritt der Masseunzulänglichkeit dem Wegfall
der Hauptforderung wegen Untergangs des Hauptschuldners mit der Folge
gleichgestellt werden sollte, dass Unterbrechungs- bzw. Hemmungsmaßnahmen
enthalten Nr. 9.2 und 10.2 der Allgemeinen Bestimmungen für Kreditinstitute,
die Bestandteil der Bürgschaftserklärung sind, konkrete Regelungen, nach denen trotz Fälligkeit der Bürgschaft - also insbesondere bei Zahlungsunfähigkeit
oder Insolvenz des Hauptschuldners - seitens der Klägerin weiter Maßnahmen
zur Befriedigung der Hauptschuld zu ergreifen waren. Bei Masseunzulänglichkeit sollte daher der Hauptschuldner gerade nicht als untergegangen angesehen
werden.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das beklagte
Land die Einrede der Verjährung nicht durch die Verzichtserklärung des Gesamtvollstreckungsverwalters vom 5. November 2004 verloren hat. Dabei kann
dahinstehen, ob der Gesamtvollstreckungsverwalter und die Klägerin bei Abgabe
der
Verzichtserklärung
von
dem
ab
1. Januar 2002 geltenden Recht (unten a) oder - wie die Revision geltend
von
dem
bis
zum
31. Januar
geltenden
Recht
(unten b) ausgegangen sind. In beiden Fällen durfte sich das beklagte Land gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld berufen.
a) Nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden § 202 BGB n.F. ist der Einredeverzicht des Gesamtvollstreckungsverwalters zwar im Hauptschuldverhältnis
zur Klägerin wirksam, nicht aber im Bürgschaftsverhältnis zum beklagten Land
(§ 768 Abs. 2 BGB).
aa) Nach zutreffender und von der Revision nicht angefochtener Erkenntnis des Berufungsgerichts kann nach neuem Recht ein Hauptschuldner auf die
Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli
1973 - IV ZR 185/72, NJW 1973, 1690 f.) und schon vor deren Eintritt verzichten
(OLG Brandenburg NJW -RR 2005, 871; MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202
Rdn. 13; Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2004 § 202 Rdn. 5; Palandt/Heinrichs,
BGB 66. Aufl. § 202 Rdn. 7; AnwK/Mansel/Stürner, BGB § 202 Rdn. 45;
jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl. Rdn. 19; Jauernig/Jauernig, BGB 12. Aufl. § 202
Rdn. 3; a.A. Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7).
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass der Verzicht
nicht wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 2 BGB n.F. unwirksam ist. Nach § 202
Abs. 2 BGB n.F. kann die Verjährung durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden. Enthält der Verzicht auf die Verjährung keine zeitliche Einschränkung, so führt das aber nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit des Verzichts, sondern es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Forderung
durch den Verzicht nicht unverjährbar sein soll (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB
66. Aufl. § 202 Rdn. 7 a.E.; Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202 Rdn. 7;
a.A. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36). Der ohne Bestimmung eines
Endzeitpunktes erklärte Verzicht ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass er die
Grenzen des § 202 Abs. 2 BGB einhält, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweichendes ergibt (siehe auch jurisPK-BGB/Lakkis, 3. Aufl.
§ 202 Rdn. 22; im Ergebnis auch Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2004 § 202
Rdn. 19). Für die Annahme, es beginne wie beim Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1
Nr. 1 BGB) eine neue Verjährungsfrist zu laufen, besteht mangels Regelungslücke kein Anlass (vgl. LG Stendal FamRZ 2007, 585, 586, Tz. 36; MünchKommBGB/
Grothe
5. Aufl.
§ 202
Rdn. 13;
Lakkis
ZGS 2003,
423,
426;
NJW 1964,
1135,
1136;
OLG
Brandenburg
NJW-RR 2005, 871, 872; auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 202
Rdn. 7).
cc) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede nach § 768 Abs. 2 BGB gegenüber dem beklagten Land keine Wirkungen hat, auch wenn der Verzicht vor Verjährungseintritt erklärt worden ist.
Entgegen der Ansicht der Revision fällt auch der Verzicht des Hauptschuldners auf künftige Einreden unter § 768 Abs. 2 BGB. Nichts spricht dafür,
den Verzicht auf künftige Einreden aus dem Anwendungsbereich des § 768
Abs. 2 BGB herauszunehmen. Ob im Zeitpunkt eines rechtsgeschäftlichen Verjährungsverzichts des Hauptschuldners die Hauptschuld bereits verjährt ist oder
nicht, ist nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung unerheblich. Nach
§ 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner die Haftung des Bürgen nicht durch
den Verzicht auf Einreden verschärfen. Die Vorschrift ist Ausdruck des Verbots
der
Haftung des Bürgen darf nach diesem Grundsatz nicht über den bei Bürgschaftsübernahme überschaubaren Umfang hinaus zu seinen Lasten erweitert
werden (vgl. dazu BGHZ 130, 19, 32 f.; 137, 153, 158; 153, 293, 297). Dazu gehört, dass der Bürge entsprechend der akzessorischen Natur der Bürgschaft alle
dem Hauptschuldner nach dem ursprünglich verbürgten Hauptschuldvertrag gebührenden Einreden geltend machen kann, ohne dass ihm ein vom Hauptschuldner nach der Bürgschaftsübernahme erklärter Einredeverzicht zum Nachteil gereichen kann (Staudinger/Horn, BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 1, 3). Nach
Sinn und Zweck dieser Regelung ist es dem Bürgen gegenüber deshalb auch
unwirksam, wenn der Hauptschuldner durch sein Handeln eine neue oder längere Verjährungsfrist eröffnet, indem er etwa im Prozess mit dem Gläubiger die
Verjährungseinrede nicht erhebt und deshalb rechtskräftig verurteilt wird (vgl.
BGHZ 76, 222, 229 f.; Staudinger/Horn BGB Bearb. 1997 § 768 Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 768 Rdn. 11) oder die Hauptschuld anerkennt
(OLG Düsseldorf MDR 1975, 1019; MünchKommBGB/Habersack 4. Aufl. § 767
Rdn. 12, § 768 Rdn. 8; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 2. Aufl. § 91 Rdn. 65; a.A. OLG München WM 2006, 684, 687). Dabei ist es unerheblich, ob diese den Bürgen benachteiligenden Handlungen vor
oder nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Gleiches gilt für
einen ausdrücklich erklärten Verjährungsverzicht, der unter Geltung des § 202
BGB n.F. - wie ausgeführt - auch schon vor Eintritt der Verjährung wirksam erklärt werden kann.
b) Die Klägerin kann gegenüber dem beklagten Land auch dann nicht erfolgreich einen Arglisteinwand gegen die Einrede der Verjährung erheben, wenn
man ihren, von der Revision geltend gemachten Vortrag zugrunde legt, der Gesamtvollstreckungsverwalter habe der Klägerin mit deren Wissen und Billigung
mit
seiner
Verzichtserklärung
vom
5. November 2004 lediglich eine Arglisteinrede nach § 242 BGB verschaffen
wollen, weil beide von der Rechtslage unter Geltung des seit 31. Dezember
2001 außer Kraft getretenen § 225 Satz 1 BGB a.F. ausgegangen seien.
Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht der Revision, dass
ein nach § 225 Satz 1 BGB a.F. unwirksamer Verzicht des Schuldners auf die
Erhebung der Verjährungseinrede einen Arglisteinwand des Gläubigers begründen konnte, wenn der Schuldner entgegen dem erklärten Verzicht gleichwohl die
Verjährungseinrede erhob, obwohl er beim Gläubiger das berechtigte Vertrauen
erweckt hatte, sich nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen (vgl. MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 202 Rdn. 13 m.w.Nachw.). Dieser Arglisteinwand
konnte unter Umständen auch dem Bürgen entgegen gehalten werden, der die
Einrede der Verjährung der Hauptforderung erhob (BGHZ 76, 222, 231). Aber
auch nach diesen Grundsätzen ist der Arglisteinwand der Klägerin hier bereits
deswegen ausgeschlossen, weil zu ihren Gunsten kein Vertrauenstatbestand
eingreift. Die Verzichtserklärung des Gesamtvoll-streckungsverwalters ist nach
ihrem eigenen Vortrag in kollusivem Zusammenwirken mit ihr zustande gekommen, einzig und allein mit dem Ziel, einvernehmlich zu Lasten des beklagten
Landes einen diesem gegenüber wirksamen Arglisteinwand zu schaffen, um
dem Land die Verjährungseinrede unter Umgehung des § 768 Abs. 2 BGB abzuschneiden. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin nicht unter Berufung auf Treu
und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Erhebung der Verjährungseinrede durch
das beklagte Land den Arglisteinwand erheben. Weder handelt das beklagte
Land arglistig noch muss es sich das allein zu ihrem Nachteil von der Klägerin
veranlasste Verhalten des Gesamtvollstreckungsverwalters zurechnen lassen.
III.
Die Revision war nach alledem zurückzuweisen.
Joeres
Müller
Schmitt
Vorinstanzen:
Ellenberger
Grüneberg