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Dokumentnummer: 1u67_11
letzte Aktualisierung: 29.08.2012
OLG Naumburg, 9.2.2012 - 1 U 67/11
BGB § 705
Entstehung einer BGB-Gesellschaft trotz fehlender Gesamteinigung durch Invollzugsetzung im allseitigen Einverständnis
1. Soll eine Gesellschaft erst gegründet werden und wird sie bereits vor Einigung über alle vertraglichen Punkte im allseitigen Einverständnis in Vollzug gesetzt, kann trotz fehlender Gesamteinigung bereits eine BGB-Gesellschaft entstehen. Für den Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft kann dies indes jedenfalls dann nicht gelten, wenn sowohl der Wille der vorhandenen
Gesellschafter als auch der des Eintrittskandidaten dem entgegen stehen.
2. Eine Gemeinschaftspraxis ist als BGB-Gesellschaft anzusehen, die auch durch Invollzugsetzung entstehen kann, hier durch die tatsächliche Aufnahme der Tätigkeit, dokumentiert durch
den Auftritt nach außen gegenüber Patienten und Krankenversicherungen. Eine durch Invollzugsetzung gegründete Gesellschaft kann von allen Gesellschaftern jederzeit gekündigt werden.

Gründe
I.
Die Klägerin ist Ärztin. Sie arbeitete mehrere Jahre als Angestellte für die Beklagten zu 2) und
zu 3). Das Arbeitsverhältnis wurde zum 31.5.2003 beendet. Die genauen Hintergründe dafür sind
streitig. Nach dem Vortrag der Klägerin nahm sie ein Angebot der Beklagten zu 2) und zu 3) an,
mit ihnen künftig gemeinsam in einer Gemeinschaftspraxis zu arbeiten. Es sei vereinbart
worden, dass die Klägerin zunächst selbst einen Kassenarztsitz (Hausärztin) erwirbt und mit
diesem in die Gemeinschaftspraxis eintritt. So sei auch verfahren worden: Die Klägerin habe
zum 1.7.2003 eine Praxis übernommen. Die Zusammenarbeit sei bis zum 30.9.2003 als Praxisgemeinschaft organisiert gewesen, zum 1.10.2003 sei sie dann in die - bestehende - Gemeinschaftspraxis eingetreten. Unstreitig sind Verhandlungen auf der Basis des als Anlage KN3 (Bl.
217 ff. II) vorgelegten Entwurfs eines Gemeinschaftspraxisvertrages gescheitert. Die Parteien
und die der Gemeinschaftspraxis beigetretenen Ärztinnen S. und F. stellten bei der kassenärztlichen Vereinigung einen Antrag auf gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit in Form einer
Gemeinschaftspraxis (Bl. 218 II), gleichzeitig wurde eine einheitliche Abrechnungsnummer
beantragt. Nachdem dies genehmigt und die Nummer erteilt worden war, wurden der Briefkopf,
Praxisstempel, Praxisschild und Internetauftritt (Bl. 36 I) entsprechend geändert. Zahlungen an
die (z.B. Privatpatienten) oder von dem/den Ärzte(n) veranlasst, wurden über das Konto der
Gemeinschaftspraxis abgewickelt. Die Klägerin erhielt kein Gehalt mehr, sondern eine als Entnahme bezeichnete Zahlung (Aufstellung für das Jahr 2006: Bl. 132 II; Gesamtübersicht Anlage
B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16.12.2011). Die Verhandlungen über den vorgenannten
Gemeinschaftspraxisvertrag scheiterten. Nach dem Vortrag der Beklagten habe zwar eine Partnerschaft angestrebt werden sollen. Diese habe dadurch angestrebt werden sollen, dass die
Klägerin Anteile an der aus der Praxis Dr. R. pp. und der weiteren Praxis Dr. W. pp. bestehenden
steuerlichen Innengesellschaft habe erwerben sollen. Diesen Vortrag haben die Beklagten im
Verlauf des Verfahrens fallen gelassen. Verhandelt worden sei über einen Beitritt der Klägerin
zur Gemeinschaftspraxis. Die Verhandlungen sind letztlich gescheitert. Bis zur Klärung der
Vertragsfrage habe Einigkeit darüber bestanden, dass der Klägerin lediglich ein pauschaler
Gewinnanteil habe zustehen sollen, der dann auch gezahlt worden sei. Mit einem Schreiben vom
12.9.2006 (Bl. 38 I), das die Unterschriften sämtlicher Angehöriger der Praxen Dr. R. pp. und
Dr. W. trägt, sprachen diese gegenüber der Klägerin eine Kündigung der gemeinsamen
Berufsausübung zum 31.12.2006 aus. Begründet wurde die Kündigung mit den gescheiterten
Vertragsverhandlungen. Mit Anwaltsschreiben vom 8.11.2006 (Bl. 42 I) wurde die Kündigung
wiederholt. Der Klägerin wurde schließlich Hausverbot erteilt. Nach dem die Schlösser ausgetauscht worden waren, zog die Klägerin aus den Räumlichkeiten aus.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie trotz der gescheiterten Vertragsverhandlungen Gesellschafterin einer Gemeinschaftspraxis bestehend aus ihr, den Beklagten zu 2) und zu 3) sowie den
Ärztinnen S. und F. geworden sei, aus der sie nicht wie erfolgt habe herausgekündigt werden
können. Für das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses spreche die Abwicklung des Praxisbetriebes und der Auftritt nach außen ab dem 1.10.2003.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und bestreiten das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses. Der von der Klägerin in den Vordergrund ihrer Argumentation gerückte Außenauftritt der Praxis betreffe allenfalls das (rechtliche) Verhältnis zu Dritten, besage aber über eine
intern bestehende Gesellschaft nichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der in erster
Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung
ausgeführt: Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass ein Gesellschaftsverhältnis bestanden habe.
Die Verhandlungen auf der Basis des Vertragsentwurfs seien unstreitig gescheitert. Aber selbst
wenn man einen jederzeit kündbaren durch Invollzugsetzung zustande gekommenen Gesellschaftsvertrag (unter Hinweis auf Hanseatisches OLG Bremen, Urt. v. 13.7.2001 - 4 U 6/01,
NZG 2002, 173; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 10.9.2002 - 3 U 10/01, z.B. MedR 2004,
56; jeweils zitiert nach juris) in einer solchen Situation grundsätzlich annehmen würde, könne
kein Bindungswille festgestellt werden, weil - wie der Abbruch der Vertragsverhandlungen zeige
stehe der Klägerin auch nicht der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.
Wegen der in der Berufungsinstanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf den Inhalt der
Seiten 1 - 3 der Berufungsbegründung vom 1.8.2011 (Bl. 196 - 198 II).
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren Vortrag
aus erster Instanz.
Der Senat hat den Parteien einen schriftlichen rechtlichen Hinweis erteilt, zu dem beide Parteien
in der Folgezeit Stellung genommen haben. Auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze wird
Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Die Klägerin ist nicht der aus den Beklagten zu 2) und zu 3) (später auch der Ärztinnen S. und
F.) bestehenden Gesellschaft beigetreten. Wie sich aus § 5 des Entwurfes des Gemeinschaftspraxisvertrages ergibt, sollte die Klägerin für die Übernahme einer Beteiligung einen Geldbetrag
an die Beklagten zu 2) und zu 3) zahlen. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von den
vom Landgericht zitierten Fällen (Hanseatisches OLG Bremen und Schleswig-Holsteinisches
OLG jeweils a. a. O.). In den vorgenannten Fällen sollte eine Gesellschaft jeweils erst gegründet
werden. Soll eine Gesellschaft erst gegründet werden und wird sie bereits vor Einigung über alle
vertraglichen Punkte im allseitigen Einverständnis in Vollzug gesetzt, kann trotz fehlender
Gesamteinigung bereits eine BGB-Gesellschaft entstehen (so bereits: BGH, Urt. v. 23.11.1959 II ZR 187/58, NJW 1959, 430; Urt. v. 28.6.1982 - II ZR 226/81, NJW 1982, 2816, 2817). Für
den Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft kann dies indes jedenfalls dann nicht gelten, wenn
sowohl der Wille der vorhandenen Gesellschafter als auch des Eintrittskandidaten (= Klägerin)
dem entgegen stehen. Der Beitritt zu einer Gesellschaft stellt eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar, über die Einigung erzielt werden muss, die aber nicht vorliegt, wenn die BGBGesellschaft bzw. deren Gesellschafter die Aufnahme eines neuen Gesellschafters von Bedingungen abhängig machen wollen, die der Eintrittskandidat nicht erfüllen will (hier: die geforderte Geldzahlung). Gegen den erklärten Willen aller Beteiligter kann ein Beitritt durch konkludentes Handeln zu einer bestehenden Gesellschaft nicht angenommen werden.
Unstreitig ist indes, dass eine Gemeinschaftspraxis betrieben werden sollte. Unter einer Gemeinschaftspraxis versteht die Rechtsprechung in Abgrenzung zu einer Praxisgemeinschaft eine
Organisation zur gemeinschaftlichen Behandlung von Patienten, gemeinsamer Karteiführung
und zur Abrechnung aller Fälle unter einem Namen (BSG, Urt. v. 22.4.1983 - 6 RKa 7/81,
BSGE 55, 97; 104; vgl. auch die noch weitergehende geplante Definition für die Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte, zitiert nach Spickhoff/Scholz Medizinrecht,
MBO, § 18 Rn. 4). Die Gemeinschaftspraxis bedarf zudem der vorherigen Genehmigung durch
den Zulassungsausschuss der kassenärztlichen Vereinigung (§ 33 Abs. 3 S. 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - Ärzte-ZV -). Diese auf eine langfristige Zusammenarbeit
angelegte Organisation ist daher grundsätzlich als BGB-Gesellschaft anzusehen, die nach der
vorgenannten Rechtsprechung auch durch Invollzugsetzung entstehen kann. Für den vorliegenden Fall heißt dies, dass durch die tatsächliche Aufnahme der Tätigkeit (dokumentiert auch
durch den Auftritt nach außen gegenüber Patienten und Krankenversicherungen) eine BGBGesellschaft entstanden ist. Wer neben der Klägerin noch Gesellschafter dieser neuen Gesellschaft war (die Beklagte zu 1) [dazu BGH, Urt. v. 2.10.1997 - II ZR 249/96, z.B. NJW 1998,
376) und/oder die Beklagten zu 2) und 3) und später auch die Ärztinnen S. und F.), kann im
Ergebnis dahinstehen.
Eine durch Invollzugsetzung gegründete (vorliegend bezogen auf den Verhandlungsgegenstand
quasi unvollendete) Gesellschaft kann von allen Gesellschaftern jeder Zeit gekündigt werden
(MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 29). Die gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen konnten die Gesellschaft unmittelbar beenden (§ 723 Abs. 1 S. 1 BGB), sodass
der Hauptantrag zu 1) auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen unbegründet ist.
Unbegründet ist auch der Hilfsantrag, der zum Hauptantrag 1 gestellt wird. Für die Zahlung einer
Abfindung fehlt es sowohl an einer gesetzlichen wie - erst recht - an einer vertraglichen
Anspruchsgrundlage.
Für die Beendigung einer gekündigten Gesellschaft sieht das Gesetz mangels gesellschaftsvertraglicher Regelungen grundsätzlich das Auseinandersetzungsverfahren nach den §§ 730 ff.
BGB vor. Das Auseinandersetzungsverfahren setzt aber seinerseits voraus, dass die Gesellschaft
Gesellschaftsvermögen gebildet hat. Davon kann aber bei einer (gleichsam vorläufigen) Gründung durch Invollzugsetzung nicht ausgegangen werden. Selbst wenn man unterstellt, dass die
Klägerin die Hausarztpraxis erworben hat, damit überhaupt eine gemeinsame Abrechnungsnummer erlangt werden konnte, so hat sie doch in die Gesellschaft nichts eingebracht. Die
Patientenkartei, die im Zuge der Übernahme der Hausarztpraxis erworben sein mag, wurde nach
dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten nicht genutzt (war nutzlos, weil keine hausärztliche, sondern eine spezialisierte internistische Praxis betrieben wurde), sondern nur eingelagert
und nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist entsorgt. Einrichtungsgegenstände, die die Klägerin
ebenfalls im Zuge der Übernahme der Hausarztpraxis erworben haben mag, hat sie - soweit für
diese von Interesse - an die Beklagten verkauft (dazu: Schreiben der Klägerin vom 12.11.2003
nebst Anlage). Wenn die Beklagten diese Gegenstände indes von der Klägerin gekauft haben,
kann es sich dabei ebenfalls nicht um eine Einlage in eine Gesellschaft gehandelt haben. Die
Klägerin hat auch keinen Patientenstamm eingebracht (zur Patientenkartei s. o.) oder aufgebaut.
Den Patienten wurde zwar jeweils einer der Ärzte als ständiger Ansprechpartner zugeordnet, die
Behandlung erfolgte bei entsprechender Notwendigkeit aber auch gemeinsam. Dabei handelt es
sich dann aber eher um einen internen Geschäftsverteilungsplan als um den Aufbau von selbständigen Patientenstämmen für jeden der beteiligten Ärzte. Die Klägerin kann daher nicht
erklären, was sie in eine anzunehmende Gesellschaft eingebracht haben will.
Ist daher davon auszugehen, dass kein Gesellschaftsvermögen gebildet wurde, kommt eine
Liquidation nicht in Betracht, allenfalls denkbar ist ein schuldrechtlicher Auseinandersetzungsanspruch auf Abrechnung und (ggfls.) Auszahlung (BGH, Urt. v. 26.6.1989 - II ZR 128/88, NJW
1990, 573). Ein solcher Anspruch muss aber ausscheiden, wenn ein solcher konkludent
abgedungen oder erfüllt wurde. Nach § 722 Abs. 1 BGB haben die Gesellschafter grundsätzlich
den gleichen Anteil am Gewinn und Verlust, es sei denn, es wurde ausdrücklich oder konkludent
etwas Abweichendes vereinbart. Davon ist vorliegend im Hinblick auf das vereinbarte monatliche Entnahmerecht der Klägerin auszugehen. Der Beklagte zu 3) hat bei seiner Anhörung durch
den Senat ausgeführt, dass allen (zuletzt 5) Ärzten eine gleiche monatliche Summe etwa in der
Höhe eines Oberarztgehalts in einem Krankenhaus ausgezahlt worden sei (zunächst 11.000,-DM [= 5.624,-- Euro], ab 2004: 12.500,-- DM [= 6.391,-- Euro], dieser Betrag entspricht exakt
den Auszahlungen an die Klägerin; Anlage B3). Der verbleibende Gewinn wurde nach
Erstellung der Bilanz aber ausschließlich zwischen den Gesellschaftern der Beklagten zu 1) nach
dem zwischen ihnen vertraglich vereinbarten Schlüssel verteilt, während die Zahlungen an die
Klägerin als Betriebsausgabe verbucht wurde. Zwar mag diese Regelung mit der Blickrichtung
eines Beitritts der Klägerin zur Beklagten zu 1) als vorläufige Regelung angedacht gewesen sein.
In Bezug auf die vorliegend anzunehmende Gesellschaft, die außerhalb der Beklagten zu 1)
bestand, bei der es sich ja nur um eine vorläufige Einrichtung handeln konnte im Hinblick auf
das angestrebte Verhandlungsergebnis (= Beitritt zur Beklagten zu 1)), kann die Vergütungsregelung nur so verstanden werden, dass es sich dabei für dieses Stadium um eine abschließende,
eben von § 722 Abs. 1 BGB abweichende Regelung, handeln sollte. Der Vortrag der Klägerin im
Schriftsatz vom 1.2.2012 ist vor diesem Hintergrund unverständlich. Es hat allenfalls eine
gemeinsame Entscheidung gegeben, allen das gleiche Grundgehalt auszuzahlen, aber doch
gerade nicht, auch den verbleibenden Gewinn in gleicher Weise zu verteilen. Insoweit ist über
Jahre doch gerade anders verfahren worden. Der überschießende Gewinn wurde ausschließlich
unter den Gesellschaftern der Beklagten zu 1) verteilt. Wo soll da die gemeinsame Entscheidung
zur Beteiligung der Klägerin daran liegen? Da der Anspruch der Klägerin gemäß dieser
Regelung unstreitig erfüllt ist, kann kein weitergehender Auseinandersetzungsanspruch bestehen,
sodass auch die Anträge zum Hauptantrag 2 unbegründet sind.
Ob Ansprüche der Klägerin darüber hinaus auch verjährt sein könnten (was für einen Anspruch
auf Mitwirkung an der Erstellung einer Liquidationsbilanz - wenn er denn bestehen würde - wohl
nicht angenommen werden kann, weil ein solcher Anspruch als Minus in den bereits in unverjährter Zeit verfolgten Anträgen mit enthalten sein dürfte), bedarf somit keiner abschließenden
Entscheidung.
Die Berufung ist daher in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 386.000,-- Euro festgesetzt.