letzte Aktualisierung: 2.2.2022
KG, Beschl. v. 6.10.2021 – 22 W 63/21 und 22 W 72/21

FamFG §§ 383 Abs. 3, 394, 395
Unzulässige Löschung einer Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit bei fortgesetzter
werbender Tätigkeit

1. Eine naheliegende Auslegung, dass mit der Erklärung „gegen eine bestimmte Registereintragung
werde Beschwerde eingelegt“ tatsächlich nur die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens angeregt
werden soll, scheidet aus, wenn davon ausgegangen werden kann, dass die rechtliche Bedeutung der
Erklärung zutreffend eingeordnet worden ist.
2. Die Löschung einer Eintragung einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit wegen ihrer
Unzulässigkeit nach § 395 FamFG kommt nicht allein wegen Vorhandenseins von Vermögen in
Betracht, sondern weil das gelöschte Unternehmen tatsächlich noch werbend am Markt tätig war.

Gründe

I.
Die Gesellschaft, eine Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 500 EUR, ist
am 4. Oktober 2019 in das Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg Abteilung B
eingetragen worden. Am 21. Mai 2021 erfolgte die Eintragung des Vermerks: „Die
vermögenslose Gesellschaft ist auf Grund des § 394 FamFG von Amts wegen gelöscht.“
Alle Eintragungen wurden als gegenstandlos gekennzeichnet.

Mit notariell beglaubigten elektronischen Schreiben vom 14. Juni 2021 wandte sich der
Beteiligte, der als Geschäftsführer eingetragen und Alleingesellschafter der Gesellschaft war,
mit der Erklärung gegen diese Eintragung, dass gegen die Eintragung Beschwerde eingelegt
werde. Er machte geltend, dass er erst am 12. Juni 2021 von der Löschung Kenntnis
erhalten habe. Die Gesellschaft sei keineswegs vermögenslos, sondern Aktionärin der unter
HRB 198895 eingetragenen S...# L... AG. Zugleich teilte er eine geänderte inländische
Geschäftsanschrift mit. Das Schreiben enthält weiter ein Einverständnis, dass „die Urschrift
der Handelsregisteranmeldung in der Urkundensammlung des beglaubigenden Notars
verbleibt“.

Dieses Schreiben hat das Amtsgericht entsprechend dem Wortlaut als Beschwerde
behandelt, dieser mit einem Beschluss vom 21. Juni 2021 nicht abgeholfen und dem Senat
zur Entscheidung vorgelegt (Az.: 22 W 63/21). Zugleich hat es ausgeführt, dass eine
Löschung der Eintragung nach § 395 FamFG in Betracht käme, wenn die Voraussetzungen
für ihren Vollzug nicht vorgelegen hätten. Das sei hier aber nicht der Fall. Mit dem Hinweis,
die Gesellschaft sei Aktionärin einer AG, sei weder im Einzelnen dargelegt noch
nachgewiesen, dass die Gesellschaft noch über Vermögen verfüge. Selbst wenn dies der Fall
wäre, wäre allenfalls eine Nachtragsliquidation anzuordnen.

Nach einem Hinweis des Senats hat der Beteiligte auch gegen den Beschluss vom 21. Juni
2021 Beschwerde eingelegt, soweit die Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens
abgelehnt worden ist. Dieser Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und
insoweit die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 12. August 2021 zur Entscheidung
vorgelegt (Az.: 22 W 72/21).

II.
Die gegen die Eintragung der Löschung wegen Vermögenslosigkeit gerichtete Beschwerde
ist als unzulässig zu verwerfen (vgl. Ziff. 1). Soweit sich der Beteiligte gegen die
Entscheidung des Amtsgerichts wendet, ein Amtslöschungsverfahren sei nicht
durchzuführen, hat die Beschwerde Erfolg (vgl. Ziff. 2). Insoweit ist der Beschluss vom 21.
Juni 2021 aufzuheben und die Sache nach § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG zur Durchführung
eines Amtslöschungsverfahrens zurückzuverweisen.

1. Die gegen die Eintragung gerichtete Beschwerde ist unstatthaft und insoweit nach § 68
Abs. 2 Satz 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen.

Eine Eintragung in das Handelsregister ist zwar, wie sich etwa aus § 382 Abs. 1 Satz 1
FamFG ergibt, eine Endentscheidung. Dies gilt dabei auch für Eintragungen, die wie die
Eintragung nach § 394 FamFG von Amts wegen erfolgen. Sie schließen das amtswegige
Verfahren ab. Die danach gegebene grundsätzliche Beschwerdefähigkeit nach § 58 Abs. 1
FamFG ist aber durch die ausdrückliche gesetzliche Anordnung nach § 383 Abs. 3 FamFG
ausgeschlossen, wie das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat. Die Frage, ob mit der
Erklärung vom 14. Juni 2021 tatsächlich nicht eine Anregung auf Löschung der Eintragung
über die Löschung der Gesellschaft als vermögenslos gemeint war, wie dies in der Regel
anzunehmen ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01. März 2016 – I-3 Wx
191/15 –, juris Rn. 8; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 10. April
2015 – 11 W 17/15 –, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 17. März 2011 – I-2 Wx
27/11 –, juris

Rn. 9), war hier ausnahmsweise zu verneinen. Es handelte sich um eine notariell beglaubigte
Erklärung, die vom Notar schon nach ihrem Wortlaut als Registeranmeldung eingeordnet
und ausdrücklich nach § 378 Abs. 3 FamFG geprüft worden ist. Die Frage der
Eintragungsfähigkeit der Erklärung umfasst dabei nach Auffassung des Senats auch die
Frage, welche Bedeutung die Erklärungen gegenüber dem Registergericht haben können.
Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte entsprechend aufgeklärt
worden ist. Dass sich eine etwaige Prüfung lediglich auf den Wechsel der inländischen
Geschäftsanschrift bezogen hat, ist der Erklärung aus der Sicht des Registergerichts nicht zu
entnehmen.

2. Die gegen die Ablehnung der Einleitung eines Löschungsverfahren nach § 395 Abs. 1
FamFG gerichtete Beschwerde hat aber Erfolg.

a) Sie ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die
Beschwerdebefugnis des Beteiligten ergibt sich daraus, dass er durch die Löschung der
Gesellschaft unmittelbar in seinen Rechten als eingetragener Geschäftsführer, aber auch als
(alleiniger) Gesellschafter der gelöschten GmbH beeinträchtigt ist (vgl. OLG Zweibrücken,
Beschluss vom 28. Oktober 1988 – 3 W 121/88 –, juris; KG, Beschluss vom 22. Mai 2007 –
1 W 107/07 –, juris Rn. 6). Die Beschwerde ist auch nicht verfristet. Eine Zustellung des
Beschlusses vom 21. Juni 2021 ist entgegen § 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG nicht erfolgt. Die
Beschwerdefrist nach § 61 Abs. 1 FamFG hat damit nicht zu laufen begonnen. Die am 2.
August 2021 eingegangene Beschwerde ist damit nicht verfristet. Auch die Voraussetzungen
des § 63 Abs. 1 FamFG sind gegeben. Die Gesellschaft verfügt zwar lediglich über ein
Stammkapital von 500 EUR. Nach dem insoweit zugrunde zu legenden Vortrag des
Beteiligten ist aber der Wert der von der Gesellschaft gehaltenen Aktien an der S... L... AG
wesentlich höher. Die Formalien der Beschwerdeeinlegung sind gewahrt.

b) Die Beschwerde ist in der Sache auch erfolgreich. Die Eintragung der Löschung der
Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit ist wegen eines wesentlichen Mangels unzulässig, so
dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines Löschungsverfahrens nach § 395
Abs. 1 FamFG vorliegen.

aa) Auch Löschungen stellen Eintragungen dar und unterfallen dem § 395 Abs. 1 FamFG
(vgl. Senat, Beschluss vom 31. August 2018 – 22 W 33/15 –, juris Rdn. 14; Beschluss vom
31. Juli 2015 – 22 W 43/15 –, juris Rdn. 4; Bork/Jacoby/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 395
Rdn. 2; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG,12. Aufl., § 395 Rdn. 2; Keidel/Heinemann,
FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 4). Die am 21. Mai 2021 erfolgte Löschung der Gesellschaft
als vermögenslos ist auch wegen eines wesentlichen Mangels unzulässig. Allein das –
nachträglich bekannt gewordene - Vorhandensein von Vermögen rechtfertigt allerdings eine
Löschung der Eintragung nach § 394 FamFG nicht. Denn insoweit wäre eine weitere
Abwicklung durch eine Nachtragsliquidation durchzuführen, wie sich etwa aus § 66 Abs. 5
GmbHG ergibt (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 31. August 2018 – 22 W 33/15 –, juris
Rdn. 17; Beschluss vom 31. Juli 2015 – 22 W 43/15 –, juris Rdn. 5). Darauf hat das
Amtsgericht zu Recht hingewiesen.

bb) Ob eine Löschung der Löschung schon dann gerechtfertigt ist, wenn das
Registergericht bei der Ermittlung der Vermögenslosigkeit Verfahrensfehler begangen hat
(so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2017 – I-3 Wx 35/17 –, juris Rdn. 18f.; a.A.
Bork/Jacoby/Müther, aaO, § 395 Rdn. 11), etwa wenn wie hier die Vermögensverhältnisse
überhaupt nicht aufgeklärt werden, kann offenbleiben. Denn die Löschung nach § 394
FamFG ist jedenfalls dann wegen eines wesentlichen Mangels unzulässig, wenn es nicht nur
an einer Vermögenslosigkeit fehlt, sondern darüber hinaus auch eine Gesellschaft betrifft,
die noch werbend tätig ist (vgl. Bork/Jacoby/Müther, aaO, § 395 Rdn. 11).

Davon ist hier aber nach Auffassung des Senats mit ausreichender Sicherheit auszugehen
(vgl. dazu Senat, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 22 W 73/14 –, juris Rdn. 14 mwN). Die
Gesellschaft ist nicht als vermögenslos im Sinne des § 394 FamFG anzusehen, weil sie
jedenfalls über 9,43% der Aktien der S... L... AG verfügt. Dass diese Gesellschaft
ausweislich der vorgelegten Bilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag
ausweist, steht der Annahme eines Vermögenswertes nicht entgegen. Der Beteiligte hat
nicht nur dargelegt, dass es sich bei der Gesellschaft um ein Start-Up-Unternehmen handelt,
das beginnt sich im Bereich der Haarpflege- und Haarfärbeprodukte einen Namen zu
machen, sondern auch durch entsprechende Unterlagen vorgetragen, dass die Gesellschaft
über aktuelle Finanzierungszusagen der Investitionsbank Berlin verfügt. Dem stehen
konkrete abweichende Feststellungen durch das Amtsgericht nicht entgegen. Eine
Stellungnahme der Gesellschaft ist im Löschungsverfahren unterblieben. Die angehörte
Industrie- und Handelskammer Berlin hat mitgeteilt, dass sie keine Erkenntnisse über die
Vermögensverhältnisse habe. Soweit sich das Amtsgericht im Nichtabhilfeverfahren darauf
bezogen hat, dass das Finanzamt mitgeteilt habe, dass die Gesellschaft über keine
Vermögenswerte, insbesondere auch nicht über Grundvermögen verfüge, übersieht es, dass
diese Erklärungen im Zusammenhang mit dem Hinweis stehen, dass das Finanzamt keine
Informationen über die Gesellschaft hat, weil bisher keine Bilanz eingereicht und auch keine
anderweitigen Erklärungen abgegeben worden seien. Auch die Tatsache, dass die
Gesellschaft nicht die gerade vom Amtsgericht verlangten Unterlagen vorgelegt hat,
rechtfertigt die Annahme einer Vermögenslosigkeit nicht. Insoweit sind grundsätzlich alle
Tatsachen heranzuziehen, Beweismittelbeschränkungen sind nicht vorgesehen.

Die Gesellschaft ist auch noch als werbend tätig anzusehen. Denn ausweislich ihres
Unternehmensgegenstandes ist sie im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und
Veräußerung von Beteiligungen und anderen Vermögenswerten tätig. Derartige
Beteiligungen hält sie aber an der S... L... AG. Diese Tätigkeit als Investor bedeutet weiter,
dass sie nicht zwingend einen Geschäftsraum unterhalten muss, so dass ihre zeitweise
Nichterreichbarkeit nicht den Schluss auf eine Unternehmenshülle zulässt.

cc) Nach alldem ist die Sache nach § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG zur Durchführung eines
Amtslöschungsverfahrens an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Die früher nach § 143
FGG bestehende Möglichkeit, dass das Amtslöschungsverfahren durch das
Beschwerdegericht durchgeführt wird, ist mit dem Inkrafttreten des FamFG entfallen (vgl.
Bork/Jacoby/Müther, aaO, § 396 FamFG). Im Rahmen der dann notwendigen
Ermessensausübung wird das Registergericht zu berücksichtigen haben, dass die Eintragung
zu Unrecht erfolgt ist und die Gesellschaft dadurch nunmehr wegen des Wegfalls ihres
Vertretungsorgans handlungsunfähig ist. Die Ausübung der Aktionärsrechte bei der S... L...
AG ist damit ausgeschlossen, was für diese und die weiteren Gesellschafter nachteilig sein
kann.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Soweit die gegen die Eintragung gerichtete
Beschwerde als unzulässig zu verwerfen war, ergibt sich die Verpflichtung zur Zahlung der
Gerichtskosten aus dem Gesetz. Es liegt ein Rechtsmittel nach Nr. 19116 des
Kostenverzeichnisses GNotKG vor. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in
Betracht, weil es an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt.

Bezüglich der Beschwerde wegen der Ablehnung der Einleitung des
Amtslöschungsverfahrens nach § 395 FamFG fallen Gerichtskosten nicht an, weil die
Beschwerde erfolgreich war. Eine Kostenerstattungsanordnung kommt alleine schon
mangels weiterer Beteiligter nicht in Betracht.