letzte Aktualisierung: 11.3.2024
BGH, Urt. v. 13.11.2023 – NotZ(Brfg) 7/22

BNotO §§ 47 Nr. 1, 48a; GRCh Art. 21 Abs. 1
Vereinbarkeit der Altersgrenze für Notare mit deutschem Verfassungsrecht und
Unionsrecht

Die Altersgrenze für Notare war auch zum hier maßgeblichen Zeitpunkt am 31. Oktober 2021 mit
deutschem Verfassungsrecht und Unionsrecht, insbesondere mit Art. 21 Abs. 1 der Charta der
Grundrechte der Europäischen Union sowie Art. 1, Art. 2 Abs. 2 Buchst. a, Art. 6 Abs. 1 der
Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000, vereinbar (Bestätigung von BGH,
Urteil vom 21. August 2023 – NotZ(Brfg) 4/22).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere
fristgerecht begründet worden. Sie ist aber nicht begründet. Der Kläger
hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung.

1. Die Altersgrenze ist nach ständiger, vom Bundesverfassungsgericht
nicht beanstandeter Rechtsprechung des Senats sowohl mit deutschem Verfassungsrecht
als auch mit dem Unionsrecht, insbesondere mit der Richtlinie
2000/78 und Art. 21 Abs. 1 GrCh vereinbar (Senat, Beschlüsse vom 25. November
2013 - NotZ(Brfg) 11/13, DNotZ 2014, 313 [juris Rn. 3 mwN]; vom 17. März
2014 - NotZ(Brfg) 21/13, DNotZ 2014, 553 [juris Rn. 4, 11 mwN]; vom 24. November
2014 - NotZ(Brfg) 5/14, DNotZ 2015, 227 [juris Rn. 5 ff. mwN]; vom
16. März 2015 - NotZ(Brfg) 10/14, DNotZ 2015, 633 [juris Rn. 3 f.]; BVerfG, NJW
2011, 1131 Rn. 11 f.; Beschluss vom 27. Juni 2014 - 1 BvR 1313/14, juris Rn. 6).
Der vom Kläger unter Berufung auf Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG und das Unionsrecht
erhobene Einwand, im Anwaltsnotariat sei die Erforderlichkeit der Altersgrenze
angesichts eines nunmehr festzustellenden demographisch bedingten Nachwuchsmangels
entfallen, so dass sie eine unzulässige Diskriminierung wegen
des Alters bewirkt habe und er in seinen Grundrechten verletzt sei, greift nicht
durch. Das hat der Senat mit Urteil vom 21. August 2023 (NotZ(Brfg) 4/22, ZfIR
2023, 486) für die 2023 bestehende Sachlage entschieden und ausführlich begründet.
Dies gilt auch und umso mehr für das bereits zwei Jahre zurückliegende
altersbedingte Ausscheiden des Klägers am 31. Oktober 2021. Insoweit kann der
Kläger sich zwar auf nach diesem Zeitpunkt erfolgende Veröffentlichungen und
Statistiken berufen. Diesen kommt - ebenso wie den von der Beklagten vorgelegten
und in Bezug genommenen Statistiken - aber nur Bedeutung zu, soweit
sie sich auf den hier maßgeblichen Zeitraum bis zum 31. Oktober 2021 beziehen
oder daraus auf die zum 31. Oktober 2021 bestehenden Verhältnisse (zurück-)
geschlossen werden kann. Daran gemessen ist der Senat nach der durchgeführten
Beweisaufnahme überzeugt, dass die in Rede stehende Altersgrenze am
31. Oktober 2021 unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungs- beziehungsweise
Ermessensspielraums des Gesetzgebers zur Erreichung des mit ihr verfolgten
Ziels nach wie vor erforderlich war. Auf die Begründung des Senatsurteils
vom 21. August 2023, mit dem sich der Kläger ausführlich auseinandergesetzt
hat, wird zunächst Bezug genommen. Zu den Einwänden des Klägers ist Folgendes
auszuführen:

2. Die Zahl jüngerer Rechtsanwälte war am 31. Oktober 2021 ohne weiteres
genügend, um demographisch ausreichenden Nachwuchs zu gewährleisten.
Die vom Kläger insoweit angestellten Berechnungen und das ihnen zugrundeliegende
Zahlenwerk begründen hieran keine Zweifel. Das ergibt sich schon daraus,
dass der Gesetzgeber 1991 die Einführung der Altersgrenze bereits bei einer
Zahl von in diesem Jahr 59.455 bundesweit, das heißt einschließlich von in
den Bereichen des hauptberuflichen Notariats (§ 3 Abs. 1 BNotO), zugelassenen
Rechtsanwälten für erforderlich gehalten hat und dies verfassungs- sowie unionsrechtlich
nicht zu beanstanden war (siehe Nr. 1). Zwar ist zu berücksichtigen,
dass die Altersstruktur 1991 aufgrund der zu diesem Zeitpunkt auf den Arbeitsmarkt
drängenden geburtenstarken Jahrgänge sich von der heutigen Altersstruktur
unterschieden haben wird. Am 1. Januar 2022 waren aber 61.582 Rechtsanwälte
mit Einzelzulassung tätig, die unter 50 oder höchstens 50 Jahre alt (Senat,
Urteil vom 21. August 2023, aaO Rn. 34 mwN) und somit weit von der Zugangsaltersgrenze
des § 5 Abs. 4 BNotO entfernt waren. Damit überstieg die Zahl der
2022 tätigen jüngeren Rechtsanwälte diejenige bei Einführung der Altersgrenze,
wobei diese zudem alle Altersgruppen, also auch die der über Fünfzigjährigen,
umfasste. 1991 entfielen folglich auf die Bezirke mit Anwaltsnotariat (§ 3 Abs. 2
BNotO) weniger jüngere Rechtsanwälte als 2022. Abgesehen von dem Umstand,
dass der Kläger zu Unrecht von der von ihm errechneten Zahl von 17.240 bis 50
Jahre alten im Bereich des Anwaltsnotariats tätigen Rechtsanwälte sämtliche
- auch über 50 Jahre alten Anwaltsnotare abzieht - verkennt er bei seiner Berechnung
schon im Ausgangspunkt, dass es lediglich darauf ankommt, ob die Bewerberverhältnisse
sich derart (massiv) gewandelt haben, dass der Gesetzgeber seinen
von den Gerichten schon aus Gründen der Gewaltenteilung zu respektierenden
weiten Gestaltungsspielraum (vgl. Senat, Beschluss vom 24. November
2014 aaO, Rn. 8) beziehungsweise den ihm nach der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs
zustehenden weiten Ermessensspielraum (EuGH, Urteile vom
16. Oktober 2007 - C-411/05, Slg. 2007, I-8566 Rn. 68 f. - Palacios; vom 21. Juli
2011 - C-159/10, C-160/10, Slg. 2011, I-6919 Rn. 65 - Fuchs und Köhler und vom
3. Juni 2021 - C-914/19, NJW 2021, 2183 Rn. 30 - GN; Senat, Urteil vom 21. August
2023 aaO Rn. 14; Schmahl, EuR 2022, 612, 632 mwN) überschritten hat.
Das ist aber demographisch angesichts der obigen Zahlen nicht erkennbar, auch
nicht unter Zugrundelegung der vom Kläger beziehungsweise von der von ihm in
Bezug genommenen Veröffentlichung ohne belastbare Daten oder sonstige
Nachweise behaupteten Zahl von lediglich 100.000 "tatsächlich" in Vollzeit tätigen
Rechtsanwälten. Die vom Kläger behauptete "Schrumpfung und Vergreisung"
der Anwaltschaft stellt vor diesem Hintergrund lediglich ein Schlagwort dar,
dass das Vorliegen eines demographisch ausreichenden Nachwuchspotentials
jedenfalls zurzeit nicht in Zweifel zu ziehen vermag. Einer weiteren Beweisaufnahme
durch Vernehmung der vom Kläger benannten sachverständigen Zeugen
bedarf es nach alledem nicht, da das tatsächliche Vorbringen des Klägers im
Hinblick auf die mitgeteilten Zahlen vom Senat unterstellt werden kann und es
sich im Übrigen lediglich um einer Beweisaufnahme nicht zugängliche Wertungen
handelt.

Gleiches wie für die pauschal behauptete "Schrumpfung und Vergreisung"
der Anwaltschaft gilt für die ebenso pauschale Behauptung, der Justiz gelinge es
angesichts der demographischen Situation nicht mehr, ausreichenden Nachwuchs
für den höheren Dienst zu gewinnen. Auch dies hält einer Überprüfung
- jedenfalls für die zurzeit bestehende Sachlage - nicht stand. Im Gegenteil ist
von 2018 bis 2022 die Zahl der bestandenen zweiten Staatsprüfungen gewachsen,
und die Bewerbungen für den höheren Dienst haben die Zahl der Neueinstellungen
von 2018 bis 2022 in allen Bundesländern durchgehend deutlich überstiegen
(DRiZ 2023, 242, 243). Auch das bestätigt, dass der Nachwuchsmangel
im Anwaltsnotariat keine demographischen Gründe hat.

3. Der Senat hält vor diesem Hintergrund daran fest, dass der Bewerbermangel
im Anwaltsnotariat nicht demographisch begründet ist, sondern anderweitige,
auf den Spezifika dieser Notariatsform beruhende strukturelle Gründe
hat. Die Ausführungen des Klägers sind nicht geeignet, dies in Zweifel zu ziehen.
Der Kläger lässt außer Acht, dass der Senat diese Überzeugung aufgrund einer
Gesamtbetrachtung gewonnen hat. Dabei hat der Senat zum einen auf den erheblichen
persönlichen, zeitlichen und finanziellen Aufwand abgestellt, der seit
etwa 2010 im Interesse einer hohen und umfassenden Qualifikation der Anwaltsnotare
für die Ablegung der notariellen Fachprüfung entsteht, zum anderen auf
die sich stetig erhöhenden Anforderungen an die notarielle Tätigkeit und den damit
einhergehenden Aufwand für die - auch personelle - Ausstattung der Geschäftsstelle.
Dieser persönliche, zeitliche und finanzielle Gesamtaufwand für
den Eintritt in den Nebenberuf und seine Ausübung kann je nach den Umständen
des Einzelfalls unterschiedlich hoch sein und bei einer erforderlichen Neueinstellung
von Notarfachkräften jährlich einen sechsstelligen Betrag erreichen, wie der
Vertreter der Bundesnotarkammer in der mündlichen Verhandlung des Senats
glaubhaft bestätigt hat. Auch der Kläger hat letztlich eingeräumt, dass eine bisher
in einer Rechtsanwaltskanzlei eines Bewerbers tätige Rechtsanwalts- (und gegebenenfalls
Notar-)fachangestellte regelmäßig nicht über die erforderliche Erfahrung
verfügen wird und daher auch insoweit erhebliche Zusatzkosten entstehen
können. Insoweit ist ergänzend anzumerken, dass der Kläger des Parallelverfahrens
NotZ(Brfg) 4/22 in seiner gegen das Senatsurteil vom 23. August 2023
gerichteten Verfassungsbeschwerde, auf die sich auch der Kläger des vorliegenden
Rechtsstreits bezogen hat, den monatlichen Aufwand für seine Notarstelle
(S. 63 der Verfassungsbeschwerde). Berufsinteressenten
werden einen solchen Aufwand nur eingehen, wenn eine verlässliche und planbare
Aussicht auf ein wirtschaftlich sinnvolles Urkunden- und Gebührenaufkom-
men besteht. Wenn lebensältere Notare mit gut eingeführten Notariaten und einem
großen Stamm an Urkundsbeteiligten, die keine notarielle Fachprüfung ablegen
mussten und vom Ausscheiden älterer Notare profitiert haben, entgegen
dem mit der Altersgrenze verfolgten Gedanken der Generationengerechtigkeit im
Amt bleiben, ist dies entgegen der Ansicht des Klägers indes nicht gewährleistet.
Denn bei seinen Ausführungen zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer ausgeschriebenen
Stelle verkennt der Kläger, dass die von den Landesjustizverwaltungen
angesetzten Bedürfniszahlen für die Ausschreibung einer Stelle gerade
nicht gewährleisten, dass jüngere Notare auf einer neuen Stelle die vorausgesetzten
Urkundszahlen und ein den Aufwand amortisierendes Gebührenaufkommen
auch tatsächlich erreichen können. Zudem lässt er außer Acht, dass die
Bedürfniszahlen ein Ausscheiden der älteren Notare mit einem besonders hohen
Gebührenaufkommen gerade voraussetzen.

4. Entgegen der Ansicht des Klägers besteht für ein Vorabentscheidungsersuchen
an den Unionsgerichtshof kein Anlass. Insoweit wird zunächst auf das
Urteil vom 21. August 2023 (aaO Rn. 55 f.) Bezug genommen. Es stellt sich keine
noch nicht beantwortete Frage des Unionsrechts, sondern war im Einzelfall unter
Berücksichtigung der besonderen Ausgestaltung des Anwaltsnotariats und der
seit 2010 eingetretenen Veränderung in Bezug auf die Zugangsvoraussetzungen
zum Anwaltsnotariat abzuwägen, ob die Altersgrenze nach wie vor erforderlich
ist, um die Berufschancen zwischen den Generationen gerecht zu verteilen, den
Generationenwechsel zu erleichtern und den Berufsstand der Notare zu verjüngen.
Diese Abwägung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs
dem nationalen Gericht zugewiesen. Das ergibt sich insbesondere
auch klar aus den vom Kläger für seine Ansicht herangezogenen Entscheidungen
vom 12. Januar 2010 (C-341/08, Slg. 2010, I-47100 Rn. 73 f. - Petersen) und
vom 3. Juni 2021 - C-914/19, NJW 2021, 2183 Rn. 36-39, Rn. 40, 48, 51 - GN).

Diese vom Unionsgerichtshof geforderte Überprüfung hat der Senat hier unter
Beachtung des dem Gesetzgeber zuzubilligenden weiten Ermessens-, Beurteilungs-
und Prognosespielraums vorgenommen. Dabei war insbesondere zu berücksichtigen,
dass strukturelle Gründe für einen Nachwuchsmangel es dem Gesetzgeber
erlauben, die Zugangsvoraussetzungen zum Nebenberuf sowie seine
Ausgestaltung zu ändern, um einem Nachwuchsmangel entgegenzuwirken, und
der Gesetzgeber solche Änderungen mit dem Gesetz zur Modernisierung des
notariellen Berufsrechts und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juni
2021 (BGBl. I S. 2154) auch bereits vorgenommen hat. Dabei hat er die Altersgrenze
des § 48a BNotO bestehen lassen.

Soweit der Kläger auf die von ihm vorgelegte Verfassungsbeschwerde gegen
das Senatsurteil vom 23. August 2023 Bezug nimmt, sind die darin formulierten
Vorlagefragen (S. 40 der Verfassungsbeschwerde) im vorliegenden Fall
ungeachtet der vorstehenden Ausführungen nicht erheblich, weil sie auf der Prämisse
beruhen, dass im Amtsgerichtsbezirk des ausscheidenden Notars Stellen
unbesetzt geblieben sind. Das ist aber hier nicht der Fall. Der Kläger räumt der
Sache nach selbst ein, dass das Erlöschen seines Amts dem mit der Altersgrenze
verfolgten Ziel unmittelbar gedient hat. Die aufgrund der vorgenommenen Bedarfsermittlung
im November 2021 ausgeschriebene Stelle ist mit einem jüngeren
Bewerber besetzt worden, während zwei weitere jüngere Bewerber diese
Stelle nicht erhalten haben.

Soweit der Kläger geltend macht, es stelle sich die vom Unionsgerichtshof
noch zu entscheidende Frage, ob bei einem verstetigten Nachwuchsmangel die
Altersgrenze mit der neuen Begründung gerechtfertigt werden könne, dass das
Ausscheiden von Notaren bei Erreichen der Altersgrenze das Freiwerden von
Urkunden- und Gebührenaufkommen bewirke und dadurch einem potentiellen
Bewerber einen Anreiz zur Ergreifung des Berufs des Anwaltsnotars gebe, besteht
gleichfalls kein Anlass zu einer Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 1 AEUV. Der
Unionsgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt, dass "was das Ziel der Erleichterung
des Generationenwechsels und der Verjüngung des Berufsstands der Notare
anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtmäßigkeit eines solchen
im Allgemeininteresse liegenden Zieles mit Bezug zur Beschäftigungspolitik nicht
ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann" (Urteil vom 3. Juni 2021, aaO Rn. 36).
Eben diese - hiernach mit der nach der acte-clair beziehungsweise acte-éclairé-
Doktrin erforderlichen Gewissheit zulässigen - Ziele sollen durch die Altersgrenze
und das durch sie freiwerdende Urkunden- und Gebührenaufkommen erreicht
werden. Gleichfalls hat der Gerichtshof ausdrücklich klargestellt, dass die Mitgliedstaaten
"auch bei der Festlegung der zu seiner Erreichung geeigneten Maßnahmen
über ein weites Ermessen verfügen" (aaO Rn. 30). Bei dem genannten
legitimen Ziel handelt sich auch nicht um eine neue Begründung für die der Altersgrenze
des § 48a BNotO, denn diese diente schon immer dazu, zu gewährleisten,
dass eine größere Zahl jüngerer Interessenten für ein Notaramt berücksichtigt
werden kann (Regler in Schippel/Eschwey, BNotO, 11. Aufl., § 48a Rn. 1;
siehe auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der
Bundesnotarordnung, BT-Drucks. 11/8307, S. 18 rechte Spalte: "geordnete Altersstruktur,
insbesondere im Anwaltsnotariat").