letzte Aktualisierung: 18.3.2021
OLG Nürnberg, Beschl. v. 16.11.2020 – 8 W 3216/20

GNotKG § 29 Nr. 1
Grundstücksmakler als Kostenschuldner für Erstellung des notariellen Kaufvertrags

Ein Grundstücksmakler kann Kostenschuldner für die Erstellung eines notariellen
Kaufvertragsentwurfs sein, wenn er dem Notar eine Vollmachtsurkunde vorlegt, aus der sich
ergibt, dass keine Berechtigung des Maklers besteht, den Grundstückseigentümer gegenüber
Dritten zu verpflichten; der Makler ein eigenes Interesse daran erkennen lässt, einen bereits
erstellten Vertragsentwurf mit entsprechenden Anpassungen für weitere Kaufinteressenten nutzen
zu können und der Makler nicht ausreichend deutlich macht, dass er solche Vertragsentwürfe in
fremdem Namen in Auftrag gibt.

Gründe

I.
Die Beteiligten streiten über die Kostenschuld für die Erstellung von Entwürfen für geplante
Grundstückskaufverträge.

Gegenstand des Verfahrens ist eine an die Beschwerdeführerin gerichtete Kostenrechnung der
Beschwerdegegnerin (Notarin) vom 07.12.2018 (Bl. 4 d.A.). Diese enthält eine Gebühr nach Nr. 21302 KV
GNotKG aus einem Geschäftswert von 1.012.000,00 € und beläuft sich nebst Auslagen und Mehrwertsteuer
auf einen Gesamtbetrag von 4.339,93 €.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts sowie des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird
auf Ziffern 1. bis 12. der Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Ferner wird verwiesen
auf die Stellungnahme der Notarkasse vom 25.06.2020 (Bl. 27 ff. d.A.).

Mit Beschluss vom 13.08.2020 hat das Landgericht den Antrag der Beschwerdeführerin vom 07.08.2019 auf
Aufhebung der vorbenannten Rechnung zurückgewiesen (Bl. 41 ff. d.A.). Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt, dass ein Ermessensspielraum der Notarin hinsichtlich der Abrechnung der
Gebühren nach Grund und Höhe nicht bestanden habe. Die Antragstellerin sei als Kostenschuldnerin in
Anspruch zu nehmen. Sie könne sich nicht darauf berufen, den Auftrag an die Notarin im fremden Namen
erteilt zu haben. Denn die Antragstellerin habe zu erkennen gegeben, dass sie den Vertragsentwurf - obwohl
als Maklerin handelnd - ausnahmsweise für sich selbst verlange und hieran ein besonderes eigenes
Interesse habe, um den Entwurf für weitere Verkaufsverhandlungen selbst nutzbar zu machen. Der zeitnahe
Abschluss dieser Verhandlungen habe zudem das eigene Provisionsinteresse der Antragstellerin befriedigen
sollen. Dass ihr Verhalten in dieser Weise von der Notarin verstanden worden sei, habe die Antragstellerin
selbst erkannt. Auch der gegenüber der Notarin geäußerte Wunsch, weitere Kosten zu vermeiden, könne
nicht im Sinne vollständiger Kostenfreiheit verstanden werden.

Der Beschluss wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 11.09.2020 zugestellt. Die
hiergegen gerichtete Beschwerde ging am 17.09.2020 per Telefax beim Landgericht ein (Bl. 53 ff. d.A.). Die
Beschwerdeführerin verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag weiter und macht insbesondere geltend, ein
Makler beauftrage den Notar nach der Verkehrssitte niemals im eigenen Namen, sondern immer als für die
von ihm vertretene Urkundspartei handelnd. Dies entspreche auch der Stellungnahme der Notarkasse. Eine
allenfalls diskutable Haftung nach § 179 Abs. 1 BGB scheitere bereits daran, dass die Antragstellerin
frühzeitig die Vollmachtsurkunde vorgelegt und damit den Umfang der Bevollmächtigung offengelegt habe.
Der Wille, im fremden Namen zu handeln, sei daher klar zum Ausdruck gebracht worden. All dies könne
entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht mit aus § 242 BGB herangezogenen Erwägungen überwunden
werden.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 22.09.2020 nicht abgeholfen (Bl. 58 d.A.).
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene
Entscheidung (Bl. 65 ff. d.A.).

II.
1. Die Beschwerde ist zulässig gemäß § 129 Abs. 1 GNotKG. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt (§ 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG, §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG). Darüber hinaus ist die
Antragstellerin beschwerdeberechtigt (§ 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG, § 59 Abs. 2 FamFG).

2. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag der
Beschwerdeführerin zu Recht und mit überzeugender Begründung zurückgewiesen. Denn die
Beschwerdeführerin ist Kostenschuldnerin der mit Rechnung vom 07.12.2018 geltend gemachten Gebühren.

a) Dies folgt aus der allgemeinen Vorschrift des § 29 Nr. 1 GNotKG. Da die Beschwerdegegnerin letztlich
keinen Kaufvertrag beurkundet hat, kann nicht auf § 30 Abs. 1 GNotKG abgestellt werden (vgl. auch OLG
Düsseldorf, BeckRS 2017, 109629 Rn. 3). Die Beschwerdeführerin ist im vorliegenden Fall unbestritten als
Maklerin tätig geworden. Sie war durch die Eigentümerin des Grundstücks L.-Straße in N. (Grundbuch des
Amtsgerichts Nürnberg, Blatt …) beauftragt worden, den Verkauf dieses Anwesens zu vermitteln (§§ 662,
675 Abs. 1 BGB), während die Provisionszahlungspflicht den späteren Käufer treffen sollte (§ 652 Abs. 1
BGB).

aa) Ein Makler kann Veranlassungsschuldner i.S.d. § 29 Nr. 1 GNotKG sein, wenn er das Tätigwerden des
Notars erkennbar nicht in Vertretung der Vertragsteile initiiert, sondern im eigenen Interesse in Auftrag gibt.
So liegt der Fall auch hier. Auf die formelle oder materielle Beteiligung an der beauftragten Amtstätigkeit des
Notars kommt es nicht an (vgl. HK-GNotKG/Leiß, § 30 Rn. 9). Die zum früheren Recht (§ 2 Nr. 1 KostO)
vertretene Ansicht, dass grundsätzlich nur derjenige für die Kosten des Notars hafte, dessen Erklärung
beurkundet werden sollte (vgl. BayObLG, BeckRS 1993, 6272 Rn. 11 a.E.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
11.03.2014 - I-10 W 22/14, juris Rn. 4), ist durch das GNotKG überholt.

Die Beteiligung eines Maklers begründet kein Sonderrecht (vgl. Wudy in: Rohs/Wedewer, GNotKG, § 30 Rn.
82). Allerdings ist nach dem in Rechtsprechung und Schrifttum vorherrschenden Verständnis bei einem
Makler weiterhin im Regelfall davon auszugehen, dass er nicht im eigenen Namen handelt, sondern für
seinen Auftraggeber. Danach soll für die Entwurfserstellung ausschließlich der den Makler beauftragende
Verkäufer oder Käufer haften (vgl. OLG Düsseldorf, NZM 2017, 155 Rn. 4; LG Bremen, Beschluss vom
29.10. 2018 - 4 T 240/18, juris Rn. 21; Korintenberg/Gläser, GNotKG, 21. Aufl., § 29 Rn. 11 und 23). Diese im
Regelfall gebotene Sichtweise lässt jedoch - wie bereits erwähnt - Ausnahmen zu. Eine solche hat das
Landgericht hier entgegen der Ansicht der Beschwerde zutreffend angenommen.

bb) Der vorbenannte Grundsatz setzt voraus, dass der Makler im Außenverhältnis über eine auf die
Entwurfsanforderung gerichtete Vollmacht oder zumindest im Innenverhältnis über einen entsprechenden
Auftrag verfügt (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 29.08.2003 - 3 W 231/03, juris Rn. 10; LG Osnabrück,
RNotZ 2003, 575; HK-GNotKG/Leiß, § 29 Rn. 22). Hieran fehlte es der Beschwerdeführerin jedoch. Die nach
außen bekanntgemachte Innenvollmacht vom 02.05.2017 (Anlage AG 2) berechtigte die Beschwerdeführerin
lediglich zur Vertretung der Grundstückseigentümerin gegenüber Kaufinteressenten sowie zur Einsichtnahme
in das Grundbuch und andere öffentliche Register. Eine Vertretung gegenüber der Notarin war hiervon
demnach nicht umfasst und greifbare Anhaltspunkte für einen anderweitigen Willen bestanden nicht.
Ausdrücklich war es der Beschwerdeführerin nicht gestattet, die Grundstückseigentümerin gegenüber Dritten
zu verpflichten. Dies betraf bei verständiger Würdigung auch das Auslösen kostenpflichtiger Maßnahmen zu
Lasten der Grundstückseigentümerin. Nicht anders durfte die Beschwerdegegnerin die ihr am 12.06.2017
vorgelegte Vollmachtsurkunde verstehen. Denn schon nach allgemeinen Grundsätzen stellt der bloße
Auftrag an den Makler zur Vermittlung eines Kaufvertrags noch keine Bevollmächtigung dar, einen
kostenpflichtigen Entwurf in Auftrag zu geben (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2017, 246 Rn. 32; Neie in:
Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7). Gegenteiliges muss die Vollmachtsurkunde
zweifelsfrei erkennen lassen (vgl. Wudy, aaO., Vorbem. 2.1. KV Rn. 32). Die Kosten solcher Maßnahmen
sollte die Beschwerdeführerin demnach im Außenverhältnis selbst tragen, während ihr im Innenverhältnis -
so die Vollmachtsurkunde ausdrücklich - ein Erstattungsanspruch gegenüber der Grundstückseigentümerin
zustehen sollte (§ 670 BGB). Dass die Verwirklichung eines Ausgleichsanspruches gegen die Auftraggeberin
ungewiss ist, vermag der Senat nicht zu erkennen und ist auch nicht vorgebracht worden.
Von dieser Rechtslage ist offenbar auch die Beschwerdeführerin ausgegangen. Denn auf die Frage des
Notariats, auf welchen Adressaten die Gebührenrechnung ausgestellt werden solle (Anlage AG 12), hat der
Geschäftsführer der Antragstellerin entsprechend dem unbestrittenen Vortrag im gerichtlichen Verfahren
telefonisch mitgeteilt, die Rechnung solle auf die Beschwerdeführerin lauten (Antragserwiderung, Seite 4).

cc) Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin die Vertragsentwürfe ersichtlich im eigenen Interesse in
Auftrag gegeben hat. Dies geschah durch die klare Vorgabe von Änderungswünschen zu einem Entwurf,
nachdem das Verfahren bereits durch einen anderen Kostenschuldner eingeleitet worden war (vgl. BGH,
Beschluss vom 19.01.2017 - V ZB 79/16, NJW-RR 2017, 631 Rn. 7). Die Beschwerdeführerin wandte sich
erstmals an die Notarin, als diese seitens der ursprünglichen Kaufinteressentin (B. GmbH) mit der Erstellung
eines Kaufvertragsentwurfs beauftragt worden war (Anlage AG 2). Dieser Entwurf wurde wenig später an die
Gesellschafter der Grundstückseigentümerin übersandt (Anlage AG 4).

Nachdem die Fa. B. vom Kauf Abstand genommen hatte, wandte sich die Beschwerdeführerin am
28.08.2017 an das Notariat mit dem Wunsch, auf den bestehenden Vertragsentwurf (Anlage AG 15)
„aufzubauen“ sowie einzelne Änderungen und Ergänzungen einzufügen (Anlage AG 6). Hierbei wurde der
potentielle Käufer noch nicht benannt. Dies lässt deutlich erkennen, dass der Beschwerdeführerin sehr daran
gelegen war, den bestehenden und mit Änderungswünschen versehenen Vertragsentwurf für ihre weitere
Vermittlungstätigkeit verwenden und nutzbar machen zu können (vgl. Korintenberg/Gläser, aaO., § 29 Rn. 11
m.w.N.; Wudy, aaO., Vorbem. 2.1 KV Rn. 32). Firmenname, Vertretungsverhältnisse und Geschäftssitz der
voraussichtlichen Käuferin (V. GmbH) wurden erst am 01.09.2017 nebst Handelsregisterauszug an die
Beschwerdegegnerin übermittelt (Anlage AG 7). Diese erstellte sodann den als Anlage AG 16 vorgelegten
geänderten Vertragsentwurf.

Eine weitere „Verwertung“ des ursprünglich von der Fa. B. in Auftrag gegeben Entwurfs veranlasste die
Beschwerdeführerin am 04.09.2017 (Anlage AG 8). Sie teilte der Notarin mit, dass es eine weitere
Kaufinteressentin gebe (Fa. I. GmbH) und erbat „auf der Basis“ des ursprünglichen Vertragsentwurfs eine
geänderte Fassung mit den Daten der genannten Interessentin und einem Kaufpreis von 1.200.000,00 €.
Dieser Entwurf wiederum wurde noch am gleichen Tag - dem 04.09.2017 - an die Beschwerdeführerin und
die Grundstückseigentümerin übermittelt (Anlagen AG 9, AG 10 und AG 17).
Das eigene Interesse der Beschwerdeführerin kommt schließlich dadurch zum Ausdruck, dass in den
beauftragten Vertragsentwürfen (Anlagen AG 16 und AG 17) unter Ziffer XV. bzw. XVI. jeweils eine
Maklerprovisionsklausel zugunsten der Beschwerdeführerin vorgesehen war (vgl. Wudy, aaO., § 30 Rn. 83
und Vorbem. 2.1 KV Rn. 32).

dd) Unter den gegebenen Umständen oblag es der Beschwerdeführerin, ausdrücklich zu erklären, sie wolle
die Notarin nur in fremdem Namen mit einer Beurkundung beauftragen (vgl. OLG München, BeckRS 2019,
26863 Rn. 6). Dies ist nicht geschehen. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sprach jeweils in der
„wir“-Form (Anlagen AG 6 und AG 8) und meinte damit offenkundig das von ihm geleitete Unternehmen. Da
die Beschwerdeführerin den Auftrag zur Entwurfserstellung demnach selbst erteilt hat, haftet sie gegenüber
der Notarin als Kostenschuldnerin (vgl. auch LG Kleve, JurBüro 2001, 432; Neie, aaO.). Sie hat insoweit
nicht als (scheinbare) Vertreterin der Grundstückseigentümerin gehandelt, so dass es auf eine Haftung nach
§ 179 BGB nicht ankommt (vgl. hierzu KG, MittBayNot 2004, 141; LG Freiburg, BeckRS 2016, 7541; LG
Schwerin, NotBZ 2017, 319).

ee) Unmaßgeblich ist schließlich, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bei der Beauftragung
der beiden Vertragsentwürfe gegenüber dem Notariat jeweils erklärte, man gehe davon aus, dass der
Beschwerdeführerin keine Entwurfskosten o.ä. entstehen (Anlagen AG 6 und AG 8). Dies konnte nur so
verstanden werden, dass Entwürfe nicht gesondert in Rechnung gestellt werden sollten, wenn es schließlich
zur Beurkundung des Vertrages kommt (Vorbem. 2.1 Abs. 1 KV GNotKG). Hingegen ist die Tätigkeit der
Notarin nicht gebührenfrei, wenn es zu einer vorzeitigen Beendigung des Beurkundungsverfahrens kommt,
insbesondere weil der Auftrag zurückgenommen wird (Nrn. 21300 ff. KV GNotKG). Ein solches Zugeständnis
durfte die Notarin aufgrund ihrer gesetzlichen Abrechnungspflicht nicht machen (§ 125 GNotKG) und die
Beschwerdeführerin durfte derartiges auch nicht erwarten.

b) Sonstige Einwendungen gegen die Kostenrechnung vom 07.12.2018 sind nicht erhoben worden, so dass
diese im Beschwerdeverfahren auch keiner weiteren Überprüfung bedarf (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2013,
1084; OLG Hamm, Beschluss vom 28.01.1994 - 15 W 305/93, juris Rn. 20).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

4. Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren erscheint im Hinblick auf die
erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten angemessen (§ 79 Abs. 1 Satz 3 GNotKG). Für die
Gerichtskosten wird hingegen eine Festgebühr erhoben (Nr. 19110 KV GNotKG).

5. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG, § 70
Abs. 2 Satz 1 FamFG). Die grundsätzlichen Fragen der Kostenschuld nach §§ 29 ff. GNotKG sind geklärt
und bedürfen keiner weiteren höchstrichterlichen Entscheidung. Der vorliegende Fall betrifft die Anwendung
dieser Grundsätze in einem konkreten, besonders gelagerten Einzelfall.