Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde; Handeln als Vertreter ohne Vertretungsmacht bei Unwirksamkeit des Gemeinderatsbeschlusses
letzte Aktualisierung: 16.1.2026
BayObLG, Endurt. v. 10.12.2025 – 102 ZRR 9/25 e
BayGO Art. 36 S. 1, 38 Abs. 1 S. 2; BGB § 177 Abs. 1
Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde; Handeln als Vertreter
ohne Vertretungsmacht bei Unwirksamkeit des Gemeinderatsbeschlusses
1. Vertritt der erste Bürgermeister einer bayerischen Gemeinde diese in einer nicht laufenden Angelegenheit
und ist der zugrundeliegende Gemeinderatsbeschluss unwirksam, so handelt er als Vertreter
ohne Vertretungsmacht.
2. Der Gemeinde ist es nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Gemeinderatsbeschlusses
und damit das Fehlen der Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters zu berufen.
3. Ein Verstoß gegen das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung durch die Gemeinde liegt nur
unter besonderen Umständen vor. Solche erscheinen denkbar, wenn die Nichtigkeitsfolgen für den
Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen und ein notwendiger Ausgleich
mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist.
(Leitsätze der DNotI-Redaktion)
Entscheidungsgründe
Die aufgrund ihrer unbeschränkten Zulassung statthafte und auch sonst zulässige Revision der Beklagten ist
nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei als Titelgegenklage analog § 767 Abs. 1 ZPO statthaft. Zwar sei der Anwendungsbereich von §
767 ZPO in Verbindung mit § 795 Satz 1 ZPO direkt nur eröffnet, wenn der Vollstreckungsschuldner
Einwände gegen den titulierten Anspruch geltend mache. Eine Klage wegen Einwendungen gegen die
Wirksamkeit des Titels selbst sehe die ZPO an sich nicht vor. Jedoch lasse der Bundesgerichtshof in
ständiger Rechtsprechung die sogenannte Titelgegenklage in Analogie zu
Die Klägerin sei bei der Klageerhebung wirksam durch ihren Prozessbevollmächtigten vertreten worden. Der
erste Bürgermeister habe einen Beschlussbuchauszug vorgelegt, wonach ausweislich eines am 17. April
2023 gefassten Gemeinderatsbeschlusses der Klägervertreter beauftragt werden solle, eine
Feststellungsklage zur Frage der Wirksamkeit des Kaufvertrags zu erheben und auf etwaige
Vollstreckungsmaßnahmen mit einer Vollstreckungsabwehrklage zu reagieren.
Die Klage sei begründet, da der erste Bürgermeister bei der Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Dies führe zur Unwirksamkeit der
Vollstreckungsunterwerfung.
Der Gemeinderatsbeschluss vom 20. Oktober 2022 sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen und
daher unwirksam. Die Beschlussfähigkeit des Gemeinderats setze nach Art. 47 Abs. 2 GO eine
ordnungsgemäße Ladung sämtlicher Mitglieder voraus. Die in der Ladung enthaltene Formulierung des in
Rede stehenden Tagesordnungspunkts sei nicht ausreichend. Aus ihr sei nicht ansatzweise erkennbar, dass
es um den Erwerb eines Grundstücks gehen könnte, auf dem ein anderer Kaufinteressent beabsichtige,
Flüchtlinge unterzubringen. Eine nähere Bezeichnung sei auch ansonsten nicht verzichtbar gewesen.
Insbesondere habe die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit einer konkreteren Fassung der Tagesordnung nicht
entgegengestanden. Der erste Bürgermeister habe bei der Ladung bereits gewusst, dass es um den Erwerb
des Grundstücks gehen sollte. Nach dem Ergebnis der vom Berufungsgericht durchgeführten
Beweisaufnahme sei dieses auch nicht davon überzeugt, dass die Gemeinderatsmitglieder mit der
Angelegenheit bereits vertraut gewesen seien. Sämtliche benannten und vernommenen Zeugen hätten
übereinstimmend bekundet, nicht gewusst zu haben, worauf sich der Tagesordnungspunkt 4 und die in der
Ladung erwähnte „Ortseinsicht“ bezogen hätten. Ferner hätten die Zeugen übereinstimmend und glaubhaft
angegeben, die Besichtigung des Grundstücks habe erstmals am 20. Oktober 2022 und nicht bereits zu
einem früheren Zeitpunkt stattgefunden. Auch hätten sie vor der Sitzung keinerlei schriftliche Unterlagen
über das Grundstück erhalten. Der Ladungsmangel sei auch nicht geheilt worden. Grundsätzlich komme eine
Heilung nur in Betracht, wenn alle Gemeinderatsmitglieder anwesend seien und sich rügelos eingelassen
hätten. Etwas anderes könne gelten, wenn die Abwesenheit einzelner Mitglieder aus persönlichen Gründen
entschuldigt sei. Es spreche viel dafür, dass eine Heilung nur in Betracht komme, wenn die Mitglieder die
Tragweite der Entscheidung abschätzen könnten. Dies könne aber dahingestellt bleiben. Bereits die
Abwesenheit des Gemeinderatsmitglieds S. stehe einer Heilung des Ladungsmangels entgegen. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Berufungsgericht davon überzeugt, dass auch dieser zu
Tagesordnungspunkt 4 nichts über den Inhalt der Ladung hinaus gewusst habe. Als Zeuge habe das
Berufungsgericht ihn nicht vernehmen können, da die Beklagte ihn nicht benannt habe. Es sei anhand des
Inhalts der Entschuldigung, wonach er einen Termin mit dem Bayerischen Tourismusverband „vorziehe“ und
um Verständnis hierfür bitte, auch nicht ersichtlich, dass ihm eine Teilnahme unmöglich gewesen wäre. Es
stehe nicht fest, dass das Gemeinderatsmitglied S. bei näherer Kenntnis von den Hintergründen des
Tagesordnungspunkts 4 nicht doch teilgenommen hätte. Die verbleibenden Zweifel gingen zu Lasten der
Beklagten.
Der Gemeinderatsbeschluss sei daher unwirksam. Daraus folge, dass der erste Bürgermeister als Vertreter
ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO handle der erste Bürgermeister nicht
nur dann ohne Vertretungsmacht, wenn der Gemeinderatsbeschluss bei einer nicht laufenden Angelegenheit
völlig fehle, sondern auch, wenn ein solcher zwar gefasst worden sei, aber aufgrund von Mängeln fehlerhaft
und damit unwirksam sei.
Der Kaufvertrag sei nicht durch eine Genehmigung wirksam geworden. Der Mangel der Vertretungsmacht
könne auch nicht durch die Grundsätze der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht überwunden werden. Diese
dürften nicht dazu dienen, den im öffentlichen Interesse des Schutzes der öffentlich-rechtlichen
Körperschaften bestehenden Vertretungsregeln im Einzelfall jede Wirkung zu nehmen. Es sei auch kein
überzeugender Grund ersichtlich, die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit des
Gemeinderatsbeschlusses als treuwidrig anzusehen.
II.
Das Berufungsurteil hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Zwar ist das Berufungsgericht
unzutreffend nur von einer Titelgegenklage, nicht aber auch von einer ebenfalls erhobenen
Vollstreckungsgegenklage ausgegangen. Auch wenn damit der Prüfungsumfang weiter ist als vom
Berufungsgericht angenommen, ist dem Senat insgesamt eine Entscheidung möglich, da es keiner
weitergehenden Tatsachenfeststellungen bedarf. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entschieden,
dass der erste Bürgermeister im Rahmen des Notartermins als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt
hat, eine Genehmigung durch den Gemeinderat nicht erfolgt ist und es der Klägerin auch nicht nach Treu
und Glauben verwehrt ist, sich auf die Unwirksamkeit der vom ersten Bürgermeister abgegebenen
Erklärungen zu berufen.
1. Vom Bestehen einer wirksamen Prozessvollmacht der Klägervertreter ist, wie im Berufungsurteil auf die
Rüge der Beklagten nach § 88 Abs. 1 ZPO erörtert, auszugehen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts
hierzu werden von der Beklagten in der Revision nicht angegriffen.
2. Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsurteil allerdings davon aus, dass die Klage nur als Titelgegenklage
entsprechend
795 Satz 1 ZPO auszulegen ist.
a) Gemäß § 795 Satz 1 ZPO findet die Vollstreckungsgegenklage nach
Urkunden nach § 794 Abs. 1 ZPO Anwendung.
Anspruch selbst betreffen, § 767 Abs. 2 ZPO keine Anwendung findet. Der Schuldner ist durch die
vollstreckbare Urkunde daher nicht mit seinen Einwendungen gegen den materiell-rechtlichen Anspruch
nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil der Titel nicht mit materieller Rechtskraft ausgestattet ist.
Daher ist die der Urkunde zugrunde liegende Forderung im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage in
vollem Umfang und ohne Veränderung der Beweislast zu überprüfen (BGH, Urt. v. 17. Februar 2023, V ZR
212/21,
Prüfung der materiell-rechtlichen Beziehung in vollem Umfang ermöglichen, weil dem Titel kein
Erkenntnisverfahren vorgeschaltet war (BGH, Urt. v. 3. April 2001, XI ZR 120/00,
23]).
b) Ausgehend hiervon ist der Klageantrag (auch) als Vollstreckungsgegenklage auszulegen, die als solche
auch zulässig ist. Die Auslegung von Verfahrenserklärungen unterliegt nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs freier rechtlicher Nachprüfung. Im Zweifel ist dasjenige als gewollt anzusehen, was
nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht
(BGH, Beschluss vom 29. März 2023, XII ZB 409/22,
vorliegend beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären, da der
erste Bürgermeister im Rahmen des Notartermins die Klägerin nicht wirksam habe vertreten können. Dieser
Vortrag betrifft nicht nur die Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der
Urkunde, sondern insbesondere die Willenserklärung zum Abschluss des notariell beurkundeten
Kaufvertrags und damit das Entstehen des Kaufpreisanspruchs der Beklagten nach
Antrag, die „Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären“ ist gerade nicht,
wie das Berufungsgericht meint, ausschließlich auf die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
und damit das Entstehen eines Vollstreckungstitels beschränkt. Vielmehr wird auch im originären
Anwendungsbereich des
durch Urteil titulierten Anspruch geltend gemacht werden, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für
unzulässig erklärt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005, VII ZB 10/05,
13]; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 22. Aufl. 2025, § 767 Rn. 44). Mithin liegt in dem Antrag der Klägerin
unter Berücksichtigung der dazu gegebenen Begründung primär eine statthafte und auch sonst zulässige
Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Abs. 1, § 795 Satz 1 ZPO, ungeachtet der Tatsache, dass nicht
nachträglich entstandene Einwendungen erhoben werden, sondern schon das Entstehen des materiellrechtlichen
Kaufpreisanspruchs in Abrede gestellt wird. Da allerdings der von der Klägerin behauptete
Mangel der Vertretungsmacht auch die Erklärung des ersten Bürgermeisters zur Unterwerfung unter die
sofortige Zwangsvollstreckung betrifft, enthält die Klageschrift zudem eine ebenfalls zulässige
Titelgegenklage entsprechend § 767 Abs. 1, § 795 Satz 1 ZPO, die mit der Vollstreckungsgegenklage
verbunden werden kann (BGH, Urt. v. 26. Juni 2007, XI ZB 287/05,
Titelgegenklage allgemein Preuß in BeckOK ZPO, 58. Ed. 1. September 2025, § 767 Rn. 57 – 57.2).
3. Die zulässige Vollstreckungsgegenklage ist begründet. Der Beklagten steht kein Kaufpreisanspruch aus §
433 Abs. 2 BGB gegen die Klägerin zu, da es an dem Abschluss eines wirksamen Kaufvertrags nach § 433
Abs. 1 BGB fehlt. Bereits aus diesem Grund ist die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde, wie
vom Berufungsurteil im Ergebnis zutreffend tenoriert, für unzulässig zu erklären.
a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der erste Bürgermeister im Rahmen des
Notartermins vom 15. November 2022 nach
handelte.
aa) Der nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2, Art. 36 Satz 1 GO für eine Vertretungsmacht erforderliche Beschluss des
Gemeinderats lag zwar vor, war jedoch unwirksam.
Nach Art. 38 Abs. 1 GO vertritt der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen. Der Umfang der
Vertretungsmacht ist jedoch auf seine Befugnisse beschränkt. Gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO erledigt
der erste Bürgermeister in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine
grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen. Der Abschluss des
streitgegenständlichen Kaufvertrags ist für die Klägerin nicht als laufende Angelegenheit zu qualifizieren.
Hierfür sprechen, wie vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, der gerade für eine sehr kleine
Gemeinde wie die Klägerin nicht unerhebliche Kaufpreis von 550.000,00 €, der Erwerb von Grundeigentum
und die Lage der Grundstücke im Zentrum der Gemeinde.
Soweit der erste Bürgermeister nicht im Rahmen der eigenen Befugnisse tätig wird, kann er die Gemeinde
nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2, Art. 36 Satz 1 GO vertreten, sofern ein entsprechender Gemeinderatsbeschluss
vorliegt. Mit dem mehrheitlich gefassten Beschluss vom 20. Oktober 2022 wurde der erste Bürgermeister
beauftragt und ermächtigt, die Gemeinde bei dem streitgegenständlichen Grundstücksgeschäft zu vertreten.
Indessen war dieser Beschluss unwirksam, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.
(1) Der Gemeinderat war in der Sitzung vom 20. Oktober 2022 mangels ordnungsgemäßer Ladung
hinsichtlich des maßgeblichen Tagesordnungspunkts 4 nach Art. 47 Abs. 2, Art. 46 Abs. 2 Satz 2 GO (in der
Fassung vom 30. Dezember 2015, gültig bis 31. Dezember 2023; s. jetzt Art. 46 Abs. 2 Satz 1 GO) nicht
beschlussfähig. Ein trotz Beschlussunfähigkeit gefasster Gemeinderatsbeschluss ist unwirksam (BayVGH,
Urt. v. 20. Juni 2018, 4 N 17.1548, BayVBl. 2019, 265 [juris Rn. 28 f.]; Urt. v. 30. Juli 2001, 1 N 98.3591, juris
Rn. 37; Jung in BeckOK Kommunalrecht Bayern, 28. Ed. 1. November 2025, GO Art. 47 Rn. 20).
Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsurteil davon aus, dass die Ladung mit dem angekündigten
Tagesordnungspunkt „Informationen zur aktuellen Situation bezüglich der Flüchtlingskrise und eventuellen
Auswirkungen auf die Gemeinde …“ zu unbestimmt war.
(a) Mit der Ladung sollen die Gemeinderatsmitglieder in die Lage versetzt werden, sich adäquat
vorzubereiten und sich gegebenenfalls auf einheitliche Positionen zu verständigen. Daher muss die
Tagesordnung hinreichend konkret sein und darf sich nicht auf allgemeine Kategorien wie „Personal- und
Grundstücksangelegenheiten“, „Nachträge“ oder „Sonstiges“ beschränken (BayVGH, Beschluss vom 4.
Oktober 2010, 4 CE 10.2403, BayVBl. 2011, 85 [juris Rn. 7]; VG Ansbach, Beschluss vom 4. November
2024, AN 4 E 24.2660, juris Rn. 54; Wernsmann/Neudenberger in BeckOK Kommunalrecht Bayern, GO Art.
46 Rn. 16; Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, 35. EL Mai 2025, Art. 46 Rn.
12). Letztlich handelt es sich um eine Frage des Einzelfalls und hängt von Faktoren wie bereits erfolgter
Vorbefassung, der Regelmäßigkeit und Häufigkeit der Befassung mit derartigen oder thematisch ähnlichen
Tagesordnungspunkten, der Größe der Gemeinde und der Bedeutung der Angelegenheit ab (Jung in
BeckOK Kommunalrecht Bayern, GO Art. 47 Rn. 12). Wirksame Beschlüsse können grundsätzlich nur über
Beratungsgegenstände gefasst werden, die in der Tagesordnung aufgeführt waren (Wernsmann/
Neudenberger in BeckOK Kommunalrecht Bayern, GO Art. 46 Rn. 16). Eine Erweiterung der Tagesordnung
noch in der Sitzung ist zulässig, wenn es sich um einen objektiv dringlichen Antrag handelt und eine
entsprechende Möglichkeit in der Geschäftsordnung vorgesehen ist oder wenn alle Gemeinderatsmitglieder
anwesend sind und sich rügelos auf die Beratung einlassen (BayVGH, Urt. v. 6. Oktober 1987, 4 CE
87.02294, BayVBl. 1988, 83; Urt. v. 10. Dezember 1986, 4 B 85 A.916, BayVBl. 1987, 239 [241]; VG
Ansbach, Urt. v. 4. November 2024, AN 4 E 24.2660, juris Rn. 55; Wernsmann/Neudenberger in BeckOK
Kommunalrecht Bayern, GO Art. 46 Rn. 29; Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische
Gemeindeordnung, Art. 46 Rn. 18; zu letzterer Fallgruppe auch BayVGH BayVBl. 2019, 265 [juris Rn. 41];
Urt. v. 26. Mai 2009, 1 N 08.2636,
2009, 43283 Rn. 31).
(b) Zutreffend geht das Berufungsurteil davon aus, dass der unter Tagesordnungspunkt 4 gefasste Beschluss
über den Grundstückserwerb nicht von der Ankündigung in der Ladung gedeckt war. Nach den
Feststellungen des Berufungsurteils war zu diesem Tagesordnungspunkt lediglich ausgeführt, es gehe um
„Informationen“ zur „aktuellen Situation der Flüchtlingskrise“ und zu „eventuellen“ „Auswirkungen auf die
Gemeinde …“. Keinen Bedenken begegnet die Annahme des Berufungsgerichts, daraus sei nicht
ansatzweise deutlich geworden, dass es bei dem Tagesordnungspunkt um den Erwerb eines mit einer
ehemaligen Gaststätte bebauten Grundstücks gehen könnte, auf dem ein anderer Interessent beabsichtige,
Flüchtlinge unterzubringen. Auch ist nicht erkennbar, welches Grundstück betroffen sein könnte: Der Hinweis
auf den Treffpunkt am Rathaus schon um 17.30 Uhr „zur Durchführung einer Ortseinsicht“ lässt völlig offen,
wo und aus welchem Grund diese stattfinden soll.
(c) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsurteil davon aus, dass eine nähere Bezeichnung des
Tagesordnungspunkts nicht wegen entsprechender Vorkenntnisse der Gemeinderatsmitglieder entbehrlich
war.
(aa) Nach der Vernehmung der angebotenen Zeugen hält das Berufungsgericht die Behauptung der
Beklagten, es habe schon am 14. Oktober 2022 eine Besichtigung des Grundstücks stattgefunden, für
widerlegt. Auch der Vortrag der Beklagten, das Verkehrswertgutachten zu dem Grundstück sei den
Gemeinderatsmitgliedern bereits vor Beginn der Sitzung überlassen worden, ist nach Ansicht des
Berufungsgerichts nicht erwiesen. Noch weitergehend ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass selbst
während der Besichtigung der fraglichen Grundstücke im Vorfeld der Sitzung vom 20. Oktober 2022 den
Gemeinderatsmitgliedern der Grund hierfür nicht mitgeteilt wurde. An diese Feststellungen ist das
Revisionsgericht in Ermangelung eines hierauf gerichteten Revisionsangriffs gemäß § 559 Abs. 2 ZPO
gebunden. Einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Würdigung des Prozessstoffs (§ 286 ZPO)
zeigt die Revision nicht auf.
(bb) Allein die Nichtöffentlichkeit der Sitzung rechtfertigt die völlig unzureichenden Angaben in der
Tagesordnung nicht, selbst wenn, was vorliegend keiner Entscheidung bedarf, der Ausschluss der
Öffentlichkeit bezüglich dieses Tagesordnungspunkts zulässig gewesen sein sollte. Zwar kann bei einer
Tagesordnung für eine nichtöffentliche Sitzung gegebenenfalls auf Individualisierungen wie
Namensnennungen verzichtet werden (Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung,
Art. 46 Rn. 12). Vorliegend ließ sich der Tagesordnung aber noch nicht einmal entnehmen, dass es nicht nur
um bloße Informationen über die Flüchtlingskrise und deren eventuellen Auswirkungen, sondern um den
Erwerb eines Grundstücks durch die Klägerin gehen sollte. Damit war es den Gemeinderatsmitgliedern
praktisch unmöglich, die tatsächliche Bedeutung des Tagesordnungspunkts auch nur ansatzweise
einzuschätzen.
(d) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Behandlung des Grundstückserwerbs
ohne (ausreichende) Ankündigung in der Tagesordnung nicht aufgrund einer besonderen objektiven
Dringlichkeit zulässig war. Der erste Bürgermeister berief nach den nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsurteils die Sitzung des Gemeinderats gerade ein, um einen Beschluss über den Erwerb des
fraglichen Grundstücks herbeizuführen. Es wäre ihm nach den weiteren Feststellungen des Berufungsurteils
ohne Weiteres möglich gewesen, dies explizit als Tagesordnungspunkt bereits in die Ladung vom 14.
Oktober 2022 aufzunehmen. Dass er dies unterlassen hat, kann nicht dazu führen, die Behandlung des nicht
ausreichend angekündigten Tagesordnungspunkts nunmehr unter dem Aspekt der objektiven Dringlichkeit zu
rechtfertigen.
Anderes könnte dann gelten, wenn sämtliche Gemeinderatsmitglieder in der Sitzung anwesend gewesen
wären und sich ohne Rüge auf die Abstimmung eingelassen hätten. Zwar wurden nach den Feststellungen
des Berufungsurteils von den am 20. Oktober 2022 anwesenden Gemeinderatsmitgliedern keine Bedenken
gegen die Ordnungsgemäßheit der Ladung beziehungsweise der Tagesordnung erhoben. Soweit die
Klägerin in der Revisionserwiderung hierzu erstmals vorträgt, das Gemeinderatsmitglied D. habe den
Beschluss aufgrund der Kurzfristigkeit der Aufnahme in diese Tagesordnung abgelehnt und habe „somit“
gerügt, kann sie damit nicht durchdringen. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b)
ZPO gegen die Tatsachenfeststellungen des Berufungsurteils ist von der Beklagten insoweit nicht erhoben
worden. Neuer Tatsachenvortrag ist in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr möglich.
Darauf kommt es vorliegend aber ohnehin nicht an, da nicht alle Gemeinderatsmitglieder an der Sitzung
teilnahmen; die Gemeinderatsmitglieder K. und S. fehlten entschuldigt.
(2) Soweit in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur eine Heilung von Ladungsmängeln
in weiteren Fallgestaltungen für möglich gehalten wird, ergibt sich auch daraus vorliegend keine Wirksamkeit
des Gemeinderatsbeschlusses.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist die Formwidrigkeit einer Ladung
dann unbeachtlich, wenn der Betroffene fernbleibt, aber im Voraus gegenüber dem Sitzungsleiter persönliche
Entschuldigungsgründe angeführt hat. Dieses Verhalten lässt den Schluss zu, dass sich der Ladungsmangel
nicht ausgewirkt hat, da das abwesende Ratsmitglied bei ordnungsgemäßer Ladung ebenfalls verhindert
gewesen wäre. Maßgeblich ist insoweit eine reine Kausalitätsprüfung, sodass es nicht darauf ankommt, ob
ein entschuldigt Abwesender den Ladungsverstoß erkannt und bewusst auf dessen Geltendmachung
verzichtet hat (BayVGH, Urt. v. 10. Dezember 2020, 4 CE 20.2271, BayVBl. 2021, 273 [juris Rn. 28 f.];
BayVBl. 2019, 265 [juris Rn. 41]; Urt. v. 3. März 2006, 26 N 01.593, juris Rn. 19; zustimmend Jung in
BeckOK Kommunalrecht Bayern, GO Art. 47 Rn. 21 ff.; Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische
Gemeindeordnung, Art. 47 Rn. 9b; Wutz, BayVBl. 2020, 733 [734]).
(b) Auch unter Anwendung dieser Grundsätze kommt eine Heilung des Ladungsmangels vorliegend nicht in
Betracht.
Das Berufungsurteil hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgende Feststellungen getroffen: Die
vernommenen Gemeinderatsmitglieder hätten bezüglich des Beratungsgegenstands keine über den Inhalt
der Ladung hinausgehenden Kenntnisse gehabt. Dass dies bei dem Gemeinderatsmitglied S. anders
gewesen sein könnte, sei nicht ersichtlich. Eine Vernehmung des Gemeinderatsmitglieds S. sei dem
Berufungsgericht mangels Benennung als Zeuge nicht möglich gewesen. Nach dem Parteivortrag und dem
Ergebnis der Beweisaufnahme sei kein Grund ersichtlich, aus dem ihm eine Teilnahme an der Sitzung
ohnehin unmöglich gewesen wäre oder aus dem er ohne Rücksicht auf den Gegenstand der Beratung auf
eine Teilnahme verzichtet hätte. Er habe sich mit der Begründung entschuldigt, dass er den Termin mit dem
Bayerischen Tourismusverband „vorziehe“ und hierfür um Verständnis gebeten. Für das Berufungsgericht
stehe nicht fest, dass er selbst bei näherer Kenntnis der unter Tagesordnungspunkt 4 geplanten Beratung
und Beschlussfassung seiner grundsätzlichen Pflicht zur Teilnahme an der Gemeinderatssitzung gemäß Art.
48 Abs. 1 Satz 1 GO nicht nachgekommen wäre. Verbleibende Zweifel gingen zu Lasten der Beklagten, die
für die Umstände, aus denen sich eine Heilung ergeben könnte, darlegungs- und beweispflichtig sei.
An diese Feststellungen ist der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO gebunden, da die Revision insoweit weder
eine durchgreifende Verfahrensrüge erhoben hat noch Rechtsfehler bei der Würdigung des Prozessstoffs (§
286 ZPO) aufzeigt. Sie trägt nur vor, S. hätte nicht als Zeuge, sondern nur als Partei vernommen werden
dürfen, da dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als zweiter Bürgermeister und damit
als gesetzlicher Vertreter der Klägerin aufgetreten sei. „Ein entsprechender Hinweis“ sei vom
Berufungsgericht nicht erteilt worden, hätte aber erteilt werden müssen. Damit dringt die Revision nicht
durch. Es erschließt sich bereits nicht, weshalb das Berufungsgericht die Beklagte auf den ihr bekannten
Umstand hätte hinweisen müssen, dass das Gemeinderatsmitglied S. nicht als Zeuge benannt und auch
keine Parteivernehmung beantragt worden war. Was die Beklagte bei Erteilung eines entsprechenden
Hinweises vorgetragen hätte, legt sie ebenfalls nicht dar. Im Übrigen greift die Beklagte die tatsächlichen
Feststellungen des Berufungsgerichts ohnehin nicht an. Dass die vom Berufungsgericht aus der
Vernehmung der übrigen Zeugen gezogenen Schlussfolgerungen widersprüchlich oder denknotwendig falsch
und im Ergebnis unzutreffend wären, legt die Beklagte in keiner Weise dar und ist auch nicht ersichtlich. Die
Annahme des Berufungsgerichts, es seien keine Gründe dafür erkennbar, dass ausgerechnet das
Gemeinderatsmitglied S. mehr gewusst hätte als die übrigen, lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Auch die
Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts aus der vorgelegten Entschuldigung erfolgen rechtsfehlerfrei. Aus
der vom Berufungsgericht wiedergegebenen Entschuldigung lässt sich ersehen, dass es gerade kein privater
Verhinderungsgrund wie Krankheit oder Urlaub war, aufgrund dessen das Gemeinderatsmitglied S. nicht an
der Sitzung teilnehmen wollte.
Vielmehr ist der Entschuldigung, wie vom Berufungsgericht ausgeführt, ohne Weiteres zu entnehmen, dass
er in einer Abwägung zwischen der Bedeutung der Gemeinderatssitzung und dem Termin mit dem
Bayerischen Tourismusverband letzterem den Vorzug gegeben hatte. Das trägt die vom Berufungsgericht
gezogene Schlussfolgerung, es stehe jedenfalls nicht fest, dass das Gemeinderatsmitglied S. bei näherer
Kenntnis von den Hintergründen des Tagesordnungspunkts nicht doch die Teilnahme an der
Gemeinderatssitzung für wichtiger erachtet hätte. Im Rahmen der notwendigen Kausalitätsprüfung lässt sich
daher nicht feststellen, dass das Gemeinderatsmitglied S. auch bei ordnungsgemäßer Ladung verhindert
gewesen wäre und sich die zu ungenaue Bezeichnung des Tagesordnungspunkts somit nicht ausgewirkt hat.
Nicht mehr entscheidungserheblich ist die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob eine Heilung dann
nicht in Betracht kommt, wenn sämtliche Gemeinderatsmitglieder zwar rügelos abgestimmt haben, aber nicht
in der Lage waren, Bedeutung und Tragweite der getroffenen Entscheidung zu erfassen.
(3) Die am 31. Oktober 2022 beschlossene Genehmigung des Sitzungsprotokolls führt nicht zu einer Heilung
des unwirksamen Beschlusses vom 20. Oktober 2022 und stellt weder eine Bestätigung noch eine
Neuvornahme dar. Nach Art. 54 Abs. 1 und 2 GO ist über die Verhandlungen des Gemeinderats eine
Niederschrift zu fertigen und diese vom Gemeinderat zu genehmigen. Im Rahmen der Genehmigung geht es
nur darum, ob Inhalt und Ablauf der Gemeinderatssitzung in der Niederschrift zutreffend wiedergegeben
werden. Eine inhaltliche Bestätigung (unwirksamer) Beschlüsse liegt darin ebenso wenig wie eine erneute
inhaltliche Beschlussfassung (vgl. auch Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung,
Art. 54 Rn. 5 zu den Anforderungen an einen Änderungsbeschluss).
bb) Aufgrund der Unwirksamkeit des Gemeinderatsbeschlusses handelte der erste Bürgermeister im
Rahmen des Notartermins am 15. November 2022 ohne Vertretungsmacht für die Klägerin.
(1) Welche Folgen sich für die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters nach Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO
ergeben, wenn dieser in einer nicht laufenden Angelegenheit die Gemeinde vertritt, der dem Tätigwerden
zugrundeliegende Gemeinderatsbeschluss aber unwirksam ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt;
einschlägige Rechtsprechung liegt, soweit ersichtlich, noch nicht vor.
Nach einer Ansicht ist der Vollzug eines unwirksamen Gemeinderatsbeschlusses hinsichtlich der
Rechtsfolgen einem Handeln ohne Gemeinderatsbeschluss gleichzusetzen, es liege ein Tätigwerden als
Vertreter ohne Vertretungsmacht vor. Zur Begründung wird insbesondere auf Wortlaut und
Entstehungsgeschichte des Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO verwiesen (so Jung in BeckOK Kommunalrecht
Bayern, GO Art. 47 Rn. 20; Messerer, BayVBl. 2019, 366 [369]; Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser,
Bayerische Gemeindeordnung, Art. 38 Rn. 3 ff. unter Verweis auf Korrekturmöglichkeiten nach § 242 BGB).
Nach anderer Ansicht kommt es für Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO nur auf das formale Vorliegen eines
Gemeinderatsbeschlusses, nicht aber auf dessen Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit an. Hierfür wird
insbesondere der Schutz des Rechtsverkehrs angeführt. Vertragspartnern der Gemeinde dürfe nicht das
Risiko unerkannt unwirksamer Beschlüsse aufgebürdet werden. Eine Prüfung der formellen und materiellen
Rechtmäßigkeit von Gemeinderatsbeschlüssen sei dem Bürger weder möglich noch zumutbar. Fehler
könnten noch Jahre später von der Gemeinde geltend gemacht werden, auch wenn sie aus ihrer Sphäre
stammten. Dies führe zu einer untragbaren Rechtsunsicherheit. Im Übrigen liege ein „Vollzug“ eines
Gemeinderatsbeschlusses im Sinne des Art. 36 Satz 1 GO auch dann vor, wenn ein Beschluss zwar gefasst,
aber rechtswidrig sei. In einer derartigen Situation habe sich der Gemeinderat mit der jeweiligen Thematik
tatsächlich befasst, sodass ein Übergriff des ersten Bürgermeisters in die Kompetenz des Gemeinderats,
anders als bei völligem Fehlen eines Beschlusses, regelmäßig nicht zu befürchten sei.
(2) Der Senat schließt sich der erstgenannten Ansicht an. Hierfür sprechen folgende Erwägungen:
(a) Nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO ist der Umfang der Vertretungsmacht des
ersten Bürgermeisters auf seine Befugnisse beschränkt. Über eine eigene Zuständigkeit verfügt er nach Art.
37 Abs. 1 GO, soweit es sich um laufende Angelegenheiten handelt. Im Übrigen sind seine Befugnisse im
Wesentlichen darauf beschränkt, gemäß Art. 36 GO die Beschlüsse des Gemeinderats zu vollziehen. In
diesen Fällen wird mithin die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters erst durch den
Gemeinderatsbeschluss begründet. Ein rechtswidriger Gemeinderatsbeschluss ist nichtig; ein nichtiger
Beschluss entfaltet keine Wirkung und kann daher auch keine Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters
konstitutiv herbeiführen. Anders als etwa im Gesellschaftsrecht (vgl.
keinen trotz gewisser Mängel wirksamen und lediglich anfechtbaren Gemeinderatsbeschluss.
Zudem fordert Art. 56 Abs. 1 Satz 1 GO, dass die gemeindliche Verwaltungstätigkeit mit der Verfassung und
den Gesetzen in Einklang stehen muss. Nach Art. 59 Abs. 2 GO hat der erste Bürgermeister Entscheidungen
des Gemeinderats zu beanstanden und ihren Vollzug auszusetzen, wenn er sie für rechtswidrig hält. Dazu
stünde es in erheblichem Widerspruch, wenn Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO so verstanden würde, dass er dem
Vollzug eines rechtswidrigen und damit nichtigen Gemeinderatsbeschlusses im Rahmen des Art. 36 Satz 1
GO nicht entgegenstünde.
(b) Zudem spricht die Entstehungsgeschichte des Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO für die erstere Ansicht.
Vor Einfügung des Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO durch Gesetz vom 22. März 2018 (GVBl. S. 145) war nur
geregelt, dass der erste Bürgermeister die Gemeinde nach außen vertritt. Diese Regelung wurde in ständiger
Rechtsprechung insbesondere des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bayerischen Obersten
Landesgerichts dahin ausgelegt, dass die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters nach außen nicht
unbeschränkt, sondern auf die Bereiche seiner eigenen Zuständigkeit und den Vollzug von Beschlüssen des
Gemeinderats nach Art. 36 GO beschränkt ist (BayObLG, Beschluss vom 15. Januar 1997, 3Z BR 153/96,
vom 21. Oktober 1974, 2 Z 24/74, juris Rn. 10; BayVGH, Beschl. v. 27. Mai 2014, 15 ZB 13.105, NVwZ-RR
2014, 693 Rn. 5 f.; Beschluss vom 20. Oktober 2011, 4 CS 11.2047, BayVBl. 2012, 341 [juris Rn. 7 f.];
Beschluss vom 31. August 2011, 8 ZB 11.549, BayVBl. 2012, 177 [juris Rn. 30]). Erst der Bundesgerichtshof
(Urt. v. 18. November 2016, V ZR 266/14,
(Beschluss vom 22. August 2016, 2 AZB 26/16,
dahingehend aus, dass der erste Bürgermeister nach außen unbeschränkte Vertretungsmacht habe. Zur
Begründung stellte der Bundesgerichtshof maßgeblich auf den Aspekt der Rechtssicherheit ab. Ein
ausreichender Schutz eines Dritten werde auch nicht dadurch gewährleistet, dass er von dem ersten
Bürgermeister den Nachweis seiner Befugnis zur Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts verlangen
könne. Dabei verblieben erhebliche Rechtsunsicherheiten. Werde dem Erklärungsempfänger die
Ausfertigung eines Gemeinderatsbeschlusses vorgelegt, müsste dieser überprüfen, ob der Beschluss
wirksam sei und das konkrete Rechtsgeschäft umfasse (BGH, a. a. O., Rn. 21). In Reaktion auf diese
Entscheidungen führte der bayerische Gesetzgeber Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO ein. In der
Gesetzesbegründung (LT-Drs. 17/14651 S. 17) wird unter Verweis auf die frühere Rechtsprechung des
Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bayerischen Obersten Landesgerichts sowie die Landtags-
Drucksache 2/1140 (S. 35) ausgeführt, mit der Neuregelung werde klargestellt, dass die Vertretungsmacht
des ersten Bürgermeisters auf seine Befugnisse beschränkt sei. Diese Klarstellung sei im Hinblick auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts erforderlich. Zwar beschäftigen sich
die in der Drucksache zitierten Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des
Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht mit der Vertretungsmacht im Fall eines gefassten, aber
unwirksamen Gemeinderatsbeschlusses. Auch findet sich (soweit ersichtlich) über die zitierten Urteile und
Beschlüsse hinaus auch in der älteren bayerischen Rechtsprechung keine Entscheidung zu dieser Frage;
diskutiert wurde regelmäßig die Abgrenzung der laufenden zur nicht laufenden Angelegenheit bei fehlendem
Gemeinderatsbeschluss. Allerdings hat der Bundesgerichtshof (a. a. O., Rn. 21) das Problem der
Rechtsunsicherheit bei unwirksamen Gemeinderatsbeschlüssen deutlich hervorgehoben. Dies spricht dafür,
dass Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO eine bewusste Entscheidung des Landesgesetzgebers zugunsten des
Schutzes der gemeindlichen Kompetenzordnung unter Inkaufnahme einer gewissen Rechtsunsicherheit
zulasten der Bürger zugrunde liegt. Hierfür streitet schließlich auch der Verweis in der Gesetzesbegründung
zu Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO auf die Landtags-Drucksache 2/1140 (S. 35). Dort wird in Bezug auf Art. 38 Abs.
2 GO a. F. ausgeführt, Dritte, die irrtümlich die Voraussetzungen des Abs. 2 a. F. („dringliche Anordnung“,
„unaufschiebbares Geschäft“) für gegeben hielten, sollten keinen Schutz des guten Glaubens genießen.
(c) Der Senat folgt nicht der Ansicht, die Kompetenzordnung der Gemeinde sei hinreichend geschützt, wenn
sich der Gemeinderat in einem, wenn auch unwirksamen, Beschluss mit der fraglichen Angelegenheit bereits
befasst hatte. Eine Missachtung der Kompetenzordnung durch den ersten Bürgermeister kann auch darin
liegen, dass er den Gemeinderat mit der Ladung über die konkreten Beschlussgegenstände im Unklaren
lässt, sodann unter Verweis auf die Dringlichkeit eines Tagesordnungspunkts den Gemeinderat zu einem
Beschluss ohne ausreichende Vorbereitung veranlasst und diesen Beschluss im Folgenden vollzieht.
(d) Der Senat verkennt nicht, dass für den Bürger, der mit einer Gemeinde kontrahiert, die Wirksamkeit eines
ihm zum Nachweis der Vertretungsmacht vorgelegten Beschlusses kaum überprüfbar sein wird. Indessen ist
es dem Senat verwehrt, aus möglichen rechtspolitischen Erwägungen Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GO in einer
Weise auszulegen, die mit seinem Wortlaut, seiner Systematik und seiner Entstehungsgeschichte nicht in
Einklang steht. Im Übrigen können in extremen Fällen Ausnahmen im Hinblick auf § 242 BGB zu erwägen
sein (siehe unten c] bb] [1]); zudem erscheinen je nach Fallgestaltung Schadensersatzansprüche denkbar.
b) Eine Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters bei Abschluss des Kaufvertrags lässt sich nicht mit den
Rechtsfiguren der Anscheins- oder Duldungsvollmacht begründen. Der erste Bürgermeister legte im
Notartermin einen Beschlussbuchauszug vor, aus dem der Gemeinderatsbeschluss vom 20. Oktober 2022
und die darin erteilte Vollmacht für den ersten Bürgermeister ersichtlich waren. Ob damit bereits die
Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht vorliegen könnten (vgl. Schubert in Münchener
Kommentar zum BGB, 10. Aufl. 2025, § 167 Rn. 116 und 121; Schäfer in BeckOK BGB, 76. Ed. 1. November
2025, § 167 Rn. 15 ff.), kann mangels Anwendbarkeit dieser Rechtsfiguren dahingestellt bleiben. Zwar finden
Anscheins- und Duldungsvollmacht auch gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts
Anwendung, wenn deren vertretungsberechtigte Organe das Vertreterhandeln eines Dritten geduldet oder
nicht verhindert haben. Die Grundsätze dürfen aber nicht dazu dienen, den im öffentlichen Interesse des
Schutzes der öffentlichrechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder bestehenden Vertretungsregeln im
Einzelfall jede Wirkung zu nehmen (BGH, Urt. v. 6. Juli 1995, III ZR 176/94,
Urt. v. 30. Oktober 1983, III ZR 158/82,
Vertretungsmacht der zur Vertretung berufenen Organe dienen dazu, eine Bindung der öffentlich-rechtlichen
Körperschaft durch das Tätigwerden eines unzuständigen Organs zu verhindern; sie können daher nicht
durch den Einwand des Verstoßes gegen Treu und Glauben oder den Rückgriff auf Rechtsscheintatbestände
wie die Anscheins- und Duldungsvollmacht außer Kraft gesetzt werden (BGH, Urt. v. 10. Mai 2001, III ZR
111/99,
36]; Wernsmann/Neudenberger in BeckOK Kommunalrecht Bayern, GO Art. 38 Rn. 13; Glaser in Widtmann/
Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 38 Rn. 5; Schubert in Münchener Kommentar zum BGB,
§ 167 Rn. 112; vgl. auch den Verweis in der LT-Drs. 17/14651 S. 17 auf die LT-Drs. 2/1140 S. 35, wonach der
gute Glaube Dritter in die Vertretungsmacht des Amtsträgers nicht geschützt werde).
Aus denselben Erwägungen finden die Regelungen in
diese Normen betreffen Fälle einer Rechtsscheinsvollmacht (BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NZM
2005, 232 [juris Rn. 23]; Schubert in Münchener Kommentar zum BGB, § 171 Rn. 2, § 172 Rn. 18).
c) Der Klägerin ist es nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Gemeinderatsbeschlusses und damit
das Fehlen der Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters zu berufen.
aa) Dem steht nicht die Rechtsnatur der Sitzungsniederschrift als öffentliche Urkunde entgegen.
Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Gemeinderat mehrheitlich den Beschluss gefasst, die
Grundstücke zu erwerben und den ersten Bürgermeister „beauftragt und ermächtigt“, „die Gemeinde bei
diesem Grundstücksgeschäft rechtswirksam zu vertreten“, wie im Berufungsurteil festgehalten. Die
Sitzungsniederschrift stellt eine öffentliche Urkunde nach §§ 415, 418 ZPO dar. Damit begründet sie vollen
Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Bezüglich des Inhalts ist jedoch der Beweis der Unrichtigkeit
zulässig, § 418 Abs. 2 ZPO (BGH, Urt. v. 23. April 2015, III ZR 195/14,
Urt. v. 12. Februar 2021, 1 B 20.875, BayVBl. 2021, 604 [juris Rn. 21]; Wernsmann/Neudenberger in BeckOK
Kommunalrecht Bayern, GO Art. 38 Rn. 8; Glaser in Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische
Gemeindeordnung, Art. 38 Rn. 4). Eine negative Beweiskraft dergestalt, dass in der Niederschrift nicht
aufgenommene Vorgänge als nicht stattgefunden zu behandeln sind, ist ihr nicht beizumessen (BGH, a. a.
O.). Damit ist der Gemeinde der Einwand, der Gemeinderatsbeschluss sei aus Gründen nichtig, die sich
nicht aus der Sitzungsniederschrift ergeben, nicht abgeschnitten (Wernsmann/Neudenberger in BeckOK
Kommunalrecht, GO Art. 38 Rn. 8).
bb) Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Handeln der Klägerin, die sich auf die Unwirksamkeit des
Gemeinderatsbeschlusses vom 20. Oktober 2022 und das Fehlen der Vertretungsmacht des ersten
Bürgermeisters beruft, sei nicht als Verstoß gegen § 242 BGB zu werten, hält revisionsrechtlicher
Überprüfung ebenfalls stand.
(1) Eine Gemeinde verstößt nur unter besonderen Umständen gegen das Verbot der unzulässigen
Rechtsausübung, wenn sie die Unwirksamkeit des Vertreterhandelns geltend macht. Denkbar erscheint dies
allenfalls, wenn die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen
führen und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist (BGH NJW 1984,
606 [juris Rn. 26]; Urt. v. 16. November 1978, III ZR 81/77,
Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 38 Rn. 5; Wernsmann/Neudenberger in
BeckOK Kommunalrecht Bayern, GO Art. 38 Rn. 13; vgl. auch BGH
solchen Ausnahmefall hat das Berufungsgericht hier mit Recht verneint. Auch wenn die Verkaufschancen für
die fraglichen Grundstücke beziehungsweise deren Wert gesunken wären, stellte dies noch kein schlechthin
unerträgliches Ergebnis dar, zumal ein Ausgleich etwa entstandener Vermögensschäden jedenfalls nicht
ausgeschlossen erscheint.
(2) Ein Verstoß gegen das Verbot des venire contra factum proprium kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht verstößt es gegen diesen Grundsatz, wenn sich die
Gemeinde auf die Unrichtigkeit einer von ihr selbst erstellten Ausfertigung des Gemeinderatsbeschlusses
beruft. Auch könne, sobald eine Ausfertigung erteilt worden ist, von der Gemeinde nicht mehr eingewandt
werden, der Beschluss sei aus Gründen, die sich nicht aus der Ausfertigung ergeben, nichtig (so Glaser in
Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 38 Rn. 4). Dieser Ansicht vermag der Senat
nicht zu folgen, da sie sich in Widerspruch zum Umfang der Beweiskraft einer Sitzungsniederschrift setzt.
Wie ausgeführt, kommt der Sitzungsniederschrift keine negative Beweiskraft zu. Damit stellt es auch keinen
Verstoß gegen das Verbot des venire contra factum proprium dar, wenn nach Erteilung einer Ausfertigung die
Gemeinde sich auf die Unwirksamkeit des Beschlusses aus Gründen, die sich nicht aus der Urkunde
ergeben, beruft. Vorliegend kommt hinzu, dass der Beschluss gerade unwirksam ist, weil die
Gemeinderatsmitglieder nicht ordnungsgemäß vollständig und rechtzeitig über den Tagesordnungspunkt
informiert wurden. Die Ladungsvorschriften dienen dazu, den Gemeinderatsmitgliedern zu ermöglichen, sich
ausreichend auf die Beschlussgegenstände vorzubereiten. Wenn die Gemeinderatsmitglieder in einer
Sitzung von einem nicht (ordnungsgemäß) angekündigten Tagesordnungspunkt überrascht wurden,
erscheint es nicht treuwidrig, wenn sie nach näherer Überlegung feststellen, dass der gefasste Beschluss
übereilt war und sie an diesem nicht festhalten wollen, auch wenn er vom ersten Bürgermeister bereits
vollzogen wurde. Dass vorliegend die Unwirksamkeit erstmals nach dem Notartermin vom 15. November
2022 geltend gemacht wurde, mag der notwendigen Überlegungs- und Abstimmungszeit zwischen den
Gemeinderatsmitgliedern oder einem Meinungswandel nach weiterem Nachdenken geschuldet sein, lässt
das Verhalten der Gemeinde aber nicht treuwidrig erscheinen.
(3) Ob im Einzelfall eine Gemeinde das Recht, sich auf die fehlende Vertretungsmacht des ersten
Bürgermeisters zu berufen, verwirken könnte (vgl. BayObLG, Beschluss vom 15. Januar 1997, 3z BR
153/96,
an einem ausreichenden Zeitmoment.
d) Der vom ersten Bürgermeister als Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossene, zunächst schwebend
unwirksame Kaufvertrag ist nicht durch eine Genehmigung des Gemeinderats nach § 177 Abs. 1, § 184 Abs.
1 BGB wirksam geworden, wie das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen hat.
Grundsätzlich kann ein von einem ersten Bürgermeister ohne Vertretungsmacht geschlossener Vertrag durch
einen Beschluss des Gemeinderats genehmigt und damit wirksam werden (grundlegend BGH, Urt. v. 28.
September 1966, I b ZR 141/64,
21. Oktober 1974, BReg 2 Z 24/74,
2016, 10 U 137/15,
Gemeindeordnung, Art. 29 Rn. 25; Wernsmann/Neudenberger in BeckOK Kommunalrecht Bayern, GO Art.
38 Rn. 11). Ein derartiger Beschluss liegt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht vor.
aa) Der Beschluss vom 31. Oktober 2022 diente lediglich der Genehmigung der Sitzungsniederschrift und
kann schon aufgrund der anderen Zielrichtung keine Genehmigung des (ohnehin noch nicht
abgeschlossenen) Kaufvertrags darstellen.
bb) In der Gemeinderatssitzung vom 28. November 2022 wurde nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts über die Genehmigung des Kaufvertrags Beschluss gefasst und diese mit sechs zu sechs
Stimmen abgelehnt. Ob die Enthaltung des Gemeinderatsmitglieds A. unzulässig war, kann, wie das
Berufungsurteil zutreffend annimmt, dahingestellt bleiben. Selbst wenn dies der Fall wäre, läge dennoch kein
wirksamer Genehmigungsbeschluss vor.
Die in der gleichen Sitzung gefassten Beschlüsse zu Haushaltsmitteln und Förderanträgen können von
vornherein nicht als konkludente Genehmigungsbeschlüsse qualifiziert werden, selbst wenn sich diese
Beschlüsse auf die fraglichen Grundstücke bezogen hätten. In derselben Sitzung wurde ausdrücklich über
die Genehmigung des Kaufvertrags vom 15. November 2022 abgestimmt und der Antrag abgelehnt; damit
kann nicht ein anderer in derselben Sitzung gefasster Beschluss als konkludente Genehmigung eben dieses
Kaufvertrags ausgelegt werden.
cc) Mit Beschluss vom 2. Januar 2023 wurde der Kaufvertrag ebenfalls nicht genehmigt, sondern gerade
umgekehrt die Genehmigung mit Mehrheitsbeschluss abgelehnt.
4. Die von der Klägerin zulässig erhobene Titelgegenklage entsprechend
ebenfalls begründet. Es fehlt an einem wirksamen Vollstreckungstitel, da Ziffer III der notariellen Urkunde,
wonach sich die Klägerin wegen des vereinbarten Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der
notariellen Urkunde in ihr gesamtes Vermögen unterwirft, mangels Vertretungsmacht des ersten
Bürgermeisters aus den oben ausgeführten Gründen ebenfalls unwirksam ist.
III.
Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m.
Entscheidung, Urteil
Gericht:BayObLG
Erscheinungsdatum:10.12.2025
Aktenzeichen:102 ZZR 9/25 e
Rechtsgebiete:
Vollmacht, Genehmigung, Ermächtigung
Allgemeines Schuldrecht
OHG
Kaufvertrag
Aktiengesellschaft (AG)
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
Kommunalrecht
Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel)
BayGO Art. 36 S. 1, 38 Abs. 1 S. 2; BGB § 177 Abs. 1