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Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 8.6.2018
OLG München, Beschl. v. 25.4.2018 – 34 Wx 359/17

GBO §§ 18, 22, 29; BGB §§ 158, 874, 894, 1922
Löschung einer Rückauflassungsvormerkung nach Tod des Berechtigten

Zum Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit für die Löschung einer einen bedingten
Rückübertragungsanspruch sichernden Vormerkung nach dem Tod des Berechtigten.

Gründe

I.
Die Beteiligte zu 1 ist noch unter ihrem Geburtsnamen im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen.
Diesen hatte sie mit Überlassungsvertrag vom 9.9.1987 von ihren Eltern übertragen erhalten. In Ziffer IV. der notariellen
Urkunde ist zudem geregelt:
Der Veräußerer, bzw. der länger Lebende von ihnen, können die Rückübereignung des Vertragsgegenstandes verlangen,
wenn die Erwerberin den Vertragsgegenstand ganz oder teilweise ohne Zustimmung der Veräußerer veräußert oder
belastet, oder von anderen Personen als ihren Abkömmlingen beerbt wird oder dieser Grundbesitz vermächtnisweise auf
andere Personen als Abkömmlinge der Erwerberin übergeht. Die mit Zustimmung der Veräußerer eingetragenen
Belastungen sind in diesem Fall zu übernehmen, sonst sind jedoch keine Gegenleistungen zu erbringen.
Zur Sicherung dieser Rückübereignungsansprüche der Veräußerer, die ihnen zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft
zustehen, wird die Eintragung einer Eigentumsvormerkung im Grundbuch bewilligt und beantragt im Range nach … Am
selben Tag bewilligten die Eltern der Beteiligten zu 1 vor Errichtung der Überlassungsurkunde die Eintragung einer
Grundschuld ohne Brief für P.V. über den Betrag von 100.000 DM.
Im Grundbuch wurde diese Grundschuld am 22.9.1987 eingetragen, die Auflassung und die Rückauflassungsvormerkung
in Abteilung II ldf. Nr. 3 am 29.10.1987.
Im Jahr 1991 bewilligte die Beteiligte zu 1 eine Grundschuld über 25.000 DM, die am 14.10.1991 im Grundbuch
eingetragen wurde. In der Urkunde verpflichtete sich zudem der Vater der Beteiligten zu 1 als Schuldner zur Zahlung des
Grundschuldbetrags an die Gläubigerin. Diese Grundschuld wurde im Jahr 2003 wieder gelöscht.
Der Vater der Beteiligten zu 1 ist im Jahr 2014 verstorben, die Mutter im Jahr 2016.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 22.5.2017 beantragte die Beteiligte zu 1 die Löschung der Eintragung in Abteilung II lfd. Nr. 3
im Wege der Grundbuchberichtigung. Sie legte dazu Originale der jeweiligen Sterbeurkunden vor.
Daraufhin erließ das Grundbuchamt am 24.5.2017 eine fristsetzende Zwischenverfügung. Der Löschung stehe als
Hindernis entgegen, dass die Vormerkung nicht befristet sei auf den Tod der Berechtigten. Somit müssten die Erben der
eingetragenen Berechtigten die Löschung dieses Rechts in der Form des § 29 GBO bewilligen; zudem sei die
Erbenstellung gemäß § 35 GBO nachzuweisen.
Dagegen wandte sich die Beteiligte zu 1 mit Schriftsätzen vom 7.6.2017 und 12.7.2017. Die Rückübereignungsansprüche
hätten nach zutreffendem Verständnis der Vereinbarung nur den Eltern zugestanden und seien nicht vererblich. Somit sei
der Unrichtigkeitsnachweis durch die Vorlage der Sterbeurkunden erbracht. Daraufhin hörte das Grundbuchamt die Erben
nach den beiden Eltern an. Ein Bruder der Beteiligten zu 1, der Beteiligte zu 2, widersprach der Löschung der
Rückauflassungsvormerkung unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zur Aufladung von Vormerkungen. Die Beteiligte
zu 1 habe ohne notarielle Zustimmung der Eltern eine Grundschuld über 100.000 DM aufgenommen und nach
Rückzahlung erneut valutiert. Damit habe sie das Grundstück entgegen der Bewilligung mehrfach belastet und den Wert
vertragswidrig ausgehöhlt. Zudem habe sie noch die weitere - zwischenzeitlich wieder gelöschte - Grundschuld über
25.000 DM ohne notarielle Zustimmung der Eltern aufgenommen, was einen weiteren Verstoß gegen den
Ausgangsvertrag darstelle. Der Rückforderungsfall sei zu Lebzeiten der Eltern schon mehrfach eingetreten, das
Veräußerungsverbot nicht beschränkt auf die Lebzeit der Eltern. Das Ziel des Vertrags sei im Übrigen gewesen, dass die
Beteiligte zu 1 die Eltern pflege. Die erwünschte Pflege habe sie jedoch nicht geleistet; vielmehr sei die Pflege durch eine
dritte Person entgeltlich erbracht worden. Zudem hätten die Eltern die Kinder hinsichtlich des Erbes gleichstellen wollen.
Unter Berücksichtigung des heutigen Wertes habe die Beteiligte zu 1 jedoch mehr als das 10-fache dessen erhalten, was
ihren Brüdern zugeflossen sei. Eine Löschung der Vormerkung nach § 22 GBO komme folglich nicht in Betracht.
Das Grundbuchamt hat die Anwaltsschreiben der Beteiligten zu 1 als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
ausgelegt und dieser am 9.10.2017 nicht abgeholfen. Die Vererblichkeit und Übertragbarkeit des Anspruchs sei in der
Urkunde vom 9.9.1987 nicht ausgeschlossen. Zwar sei die Vormerkung nicht aufladbar, jedoch mangels Befristung des
durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs auf Lebzeit der Gläubiger und wegen fehlenden Ausschlusses der
Übertragbarkeit und Vererblichkeit nicht schon mit Todesnachweis der Eltern zu löschen.

II.
1. Gegen die nach § 18 GBO ergangene Zwischenverfügung ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO die - in
zulässiger Weise eingelegte (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG) - Beschwerde statthaft.

2. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg. Zwar ist die Zwischenverfügung wegen ihres verfahrensrechtlich unzulässigen
Inhalts aufzuheben. Hingegen kommt eine Anweisung zur Vornahme der begehrten berichtigenden Eintragung nicht in
Betracht.

a) Die Zwischenverfügung ist zu beanstanden und aufzuheben, weil das Grundbuchamt eine von ihm für notwendig
erachtete, aber fehlende Berichtigungsbewilligung nicht verlangen kann, wenn der Berichtigungsantrag - wie hier - darauf
gestützt ist, dass der Unrichtigkeitsnachweis geführt sei. Ist in einer solchen Situation der Unrichtigkeitsnachweis
tatsächlich nicht geführt und liegt eine deshalb erforderliche Bewilligung des/der Betroffenen nicht vor, muss das
Grundbuchamt den Berichtigungsantrag sofort zurückweisen (Senat vom 17.10.2016, 34 Wx 208/16 = MittBayNot 2017,
59; BayObLG FGPrax 1998, 6; Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 17; Demharter § 18 Rn. 12 a. E.; Lorbacher FGPrax
2010, 285/286).

3. Bei Beschwerden gegen Zwischenverfügungen ist der Prüfungsumfang auf die Frage, ob verfahrensrechtlich eine
Zwischenverfügung ergehen durfte, und auf das darin genannte Hindernis - hier der fehlenden Bewilligung - reduziert
(Hügel/Kramer § 77 Rn. 11.1). Eine weitergehende Entscheidung kann der Senat nicht treffen, mithin das Grundbuchamt
schon daher nicht anweisen, eine berichtigende Eintragung vorzunehmen.
Für das weitere Verfahren ist allerdings - nicht bindend - festzuhalten, dass die Löschung der Vormerkung ohne
Bewilligung der Erben nicht infrage kommen dürfte.

a) Die Berichtigung nach § 22 GBO setzt voraus, dass entweder die Bewilligung des Buchberechtigten vorliegt - was hier
nicht der Fall ist - oder die Unrichtigkeit nachgewiesen ist. An die Führung des Nachweises sind strenge Anforderungen zu
stellen. Ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Der Antragsteller hat vielmehr alle Möglichkeiten
auszuräumen, die der Richtigkeit der Eintragung entgehen stehen könnten (BayObLG Rpfleger 1992, 19; vgl. Demharter §
22 Rn. 37; Kohler in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 22 Rn. 174 jeweils m.w.N). Nur ganz entfernte oder bloß
theoretische Möglichkeiten brauchen nicht widerlegt zu werden (vgl. Kohler in Bauer/von Oefele § 22 Rn. 171). Die
Unrichtigkeit kann sich auch aus den Eintragungen im Grundbuch selbst ergeben (vgl. Kohler in Bauer/von Oefele § 22
Rn. 172); denn was beim Grundbuchamt offenkundig ist, bedarf keines Beweises (vgl. Demharter § 22 Rn. 37). Der
Nachweis ist grundsätzlich in der Form des § 29 GBO zu führen, selbst wenn die Möglichkeit, eine formgerechte Erklärung
abzugeben, im Einzelfall erschwert oder unzumutbar ist. Notfalls bedarf es einer durch Urteil zu erwirkenden
Berichtigungsbewilligung. Nur dann, wenn auch der Zivilrechtsweg nicht beschritten werden kann und sich der
Antragsteller in einer sonst unüberbrückbaren Beweisnot befindet, muss sich das Grundbuchamt ausnahmsweise auch mit
einem nicht formgerechten Unrichtigkeitsnachweis zufrieden geben (vgl. Demharter § 22 Rn. 42; § 29 Rn. 63;
Hügel/Holzer § 22 Rn. 66 m.w.N.).
Die Führung des Unrichtigkeitsnachweises ist dabei ausschließlich Sache des Antragstellers, unabhängig von der
Beweislastverteilung im Falle eines Berichtigungsprozesses gemäß § 894 BGB. Es ist auch nicht Aufgabe des
Grundbuchamts, Ermittlungen über Vorhandensein oder Beschaffung beweisgeeigneter Urkunden zu führen. Der Beweis
der Unrichtigkeit ist erst erbracht, wenn eine Verletzung der Rechte des Betroffenen durch die Berichtigung
ausgeschlossen erscheint (vgl. Kohler in Bauer/von Oefele § 22 Rn. 171). Dies ist schon deshalb erforderlich, weil,
abgesehen von der auch dann notwendigen Anhörung eingetragener Berechtigter, die Berichtigungsmöglichkeit gemäß §
22 GBO die Mitwirkung des hiervon Betroffenen entbehrlich macht. Es wird allerdings selten gelingen, das Nichtvorliegen
sämtlicher entgegenstehender Möglichkeiten zu beweisen. Es muss daher ausreichen, dass das Grundbuchamt von den
nach der allgemeinen Lebenserfahrung regelmäßigen Geschehensabläufen ausgeht, d. h. sich einen hinreichenden Grad
an Gewissheit verschafft, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, es sei denn, konkrete
Umstände lassen im Einzelfall auch einen anderen Schluss zu (Kohler in Bauer/von Oefele § 22 Rn. 171).

b) Ist eine Vormerkung zur Sicherung eines bedingten Auflassungsanspruchs in das Grundbuch eingetragen, so ist der
Nachweis der Unrichtigkeit geführt, wenn feststeht, dass die Bedingung nicht bereits eingetreten ist und - auch aufgrund
der Einlassung des Berechtigten - feststeht, dass die Bedingung auch nicht mehr eintreten kann (vgl. z. B. OLG Frankfurt
Rpfleger 1994, 106).

aa) Der Nachweis des Todes des Berechtigten genügt als Nachweis für die Unrichtigkeit eines Grundbucheintrags über
eine Rückauflassungsvormerkung, wenn sich aus der zugrunde liegenden Vereinbarung explizit oder durch Auslegung
ergibt, dass mit dem Tod des Berechtigten der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. Allerdings reicht in diesen Fällen
der Todesnachweis dann nicht zum Beleg für die Grundbuchunrichtigkeit, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass
die Vormerkung auch einen zu Lebzeiten entstandenen, aber bis zum Tod des Berechtigten nicht mehr durchgesetzten
und nach § 1922 BGB auf die Erben übergegangenen Übertragungsanspruch sichert (BGHZ 117, 390/393 f.; BGHZ 130,
385/388 f.; Everts MittBayNot 2015, 315/316).
Weil hier letzteres nicht ausgeschlossen erscheint, kann der Unrichtigkeitsnachweis nicht mit den vorgelegten Urkunden
geführt werden.

bb) Zutreffend weist das Grundbuchamt zwar darauf hin, dass nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen, die der BGH
für die Aufladung einer Vormerkung festgelegt hat (vgl. BGH NJW 2012, 2032), überhaupt gegeben wären. Denn danach
ist es zur Aufladung von Vormerkungen erforderlich, dass Anspruch, Eintragung und Bewilligung kongruent sind; nur dann
kann die unrichtig gewordene Eintragung der Vormerkung durch nachträgliche Bewilligung für einen neuen Anspruch
verwendet werden. Der Beteiligte zu 2 behauptet nicht einmal, dass die Rückauflassungsvormerkung unrichtig geworden
und gegenüber den Erben eine Bewilligung zur Aufladung abgegeben worden wäre, so dass sich die Frage der Kongruenz
im übrigen nicht stellt.
Das genügt aber nicht, um auszuschließen, dass ein - durch die Vormerkung gesicherter - Rückübereignungsanspruch
entstanden und auf die Erben übergegangen ist (vgl. Everts MittBayNot 2015, 315 f.).

cc) Für die Beurteilung der Frage, ob die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) für das Entstehen des
Auflassungsanspruchs mit Sicherheit endgültig ausgeblieben ist, ist der Inhalt der Bedingung selbst festzustellen. Hierfür
ist auf die im Eintragungsvermerk (§ 874 BGB) in Bezug genommene Bewilligung abzustellen. Als zum Grundbuchinhalt
gewordene Willenserklärung ist sie der Auslegung zugänglich. Allerdings sind der Ermittlung des Parteiwillens im
Grundbuchverfahren - anders als im Verfahren nach der ZPO auf Abgabe einer Bewilligungserklärung - mit Blick auf den
verfahrensbeherrschenden Bestimmtheitsgrundsatz und das grundsätzliche Erfordernis urkundlich belegter
Eintragungsunterlagen Grenzen gesetzt (BayObLGZ 1984, 122/124; Senat vom 28.7.2014, 34 Wx 240/14 = FamRZ 2015,
1139). Danach darf auf die Auslegung nur zurückgegriffen werden, wenn sie zu einem zweifelsfreien und eindeutigen
Ergebnis führt. Es ist dabei auf Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für den unbefangenen Betrachter als
nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergibt. Umstände, die außerhalb der Urkunde liegen, dürfen nur insoweit
herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar
sind. Auf das subjektiv vom Bewilligenden Gewollte kommt es hingegen nicht an (vgl. BGHZ 92, 351/355; BGHZ 113,
374/378; Senat vom 28.7.2014, 34 Wx 240/14 = FamRZ 2015, 1139; Demharter § 19 Rn. 28 sowie § 53 Rn. 4 m. w. N.).

dd) Die Bedingung („wenn die Erwerberin den Vertragsgegenstand ganz oder teilweise ohne Zustimmung der Veräußerer
veräußert oder belastet“) lässt schon offen, wie lange ein Rückforderungsrecht im Fall einer Belastung geltend gemacht
werden kann. Auch die Frage, ob mit Belastung allein die Bestellung einer Grundschuld gemeint ist oder auch eine
erneute Valutierung, ist nicht explizit geregelt. Zweifelsfrei ist dies im Grundbuchverfahren nicht zu klären.

ee) Soweit die Beteiligte im Jahr 1991 unter Mitwirkung des Vaters eine Grundschuld über 25.000 DM bestellt hat, ist nicht
ersichtlich, dass eine Zustimmung auch der Mutter vorlag. Andererseits ist diese Grundschuld seit dem Jahr 2003
gelöscht, so dass insofern fraglich erscheint, ob überhaupt ein Rückforderungsrecht noch geltend gemacht werden kann.
Dies kann aber offen bleiben. Nach den Grundakten erweist sich die Behauptung des Beteiligten zu 2 zwar als
unzutreffend, die Beteiligte zu 1 habe die Grundschuld über 100.000 DM bewilligt und damit gegen den Übergabevertrag
verstoßen. Auch wenn die Auslegung, dass eine Neuvalutierung der von den Eltern vor Übergabe bestellten Grundschuld
eine Belastung im Sinne der Bestimmung in Ziffer IV des notariell errichteten Überlassungsvertrags darstellen sollte, nicht
naheliegt, erscheint dies aber auch nicht gänzlich ausgeschlossen. Es kann folglich jedenfalls nicht ausgeschlossen
werden, dass der nicht auflösend auf den Tod des Berechtigten bedingte Rückforderungsanspruch in Folge einer
Valutierung der zurückgezahlten Grundschuld im Falle fehlender Zustimmung der Eltern noch zu deren Lebzeiten
entstanden und geltend gemacht worden ist, auch wenn der Beteiligte zu 2 zum Zeitpunkt der Neu-Valutierung nichts
vorträgt.
Da die Vererblichkeit eines einmal entstandenen Rückforderungsanspruchs jedenfalls nach dem Wortlaut und - zumindest
nicht zwingend - nach dem nächstliegenden Sinn der vertraglichen Regelung nicht ausgeschlossen wurde (vgl. etwa OLG
Hamm FGPrax 2010, 226/227), erscheint es auf der Grundlage der beschränkten Beweismittel im Grundbuchverfahren als
zumindest möglich, dass ein Rückübereignungsanspruch auf die Erben des Berechtigten übergegangen ist; die
Vormerkung wäre dann nicht erloschen.
Dass es der Beteiligten zu 1 verwehrt wäre, den Zivilrechtsweg zu beschreiten und dort den Beteiligten zu 2 zur Abgabe
der erforderlichen Bewilligungserklärung in Anspruch zu nehmen, ist nicht ersichtlich.

ff) Die Beteiligte zu 1 hat die behauptete Neu-Valutierung durch den Beteiligten zu 2 nicht widerlegt. Diese Negativtatsache
dürfte einer Beweisführung in der Form des § 29 GBO auch nicht zugänglich sein.

c) Weil der Unrichtigkeitsnachweis im Grundbuchverfahren somit nicht geführt erscheint, bedarf es zur Löschung des
Rechts entsprechender Bewilligungen der Betroffenen.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Das Rechtsmittel hat zwar teilweise Erfolg. Das antragsgemäße
Ziel, dem Grundbuchamt die Eintragung trotz fehlender Bewilligungen vorzugeben, ist jedoch nicht erreicht. Dies
rechtfertigt es, der Beteiligten zu 1 die Kosten des Verfahrens aus dem Wert des zurückgewiesenen Teils aufzuerlegen
(Friedrich in Fackelmann/Heinemann GNotKG § 25 Rn. 2; Wortmann in Renner/Otto/Heinze GNotKG 2. Aufl. § 25 Rn. 6).
Dabei schätzt der Senat den Geschäftswert nach dem voraussichtlichen Kostenaufwand für die Beibringung notarieller
Löschungsbewilligungen der Erben, §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 GBO) liegen nicht vor.
Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG):
Übergabe an die Geschäftsstelle Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle am 25.04.2018.