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Dokumentnummer: 9zr106_08
letzte Aktualisierung: 8.1.2010
BGH, 17.9.2009 - IX ZR 106/08
InsO §§ 129 Abs. 1, 140 Abs. 1 u. 3; BGB §§ 163, 535 Abs. 2, 1123 Abs. 2, 1124, 1192 Abs. 1;
ZPO §§ 829 Abs. 3, § 865 Abs. 2 Satz 2
Anfechtbarkeit bei Pfändung einer künftigen Mietforderung; Maßgeblichkeit des Beginns
des Nutzungszeitraums
a) Pfändet ein Gläubiger eine künftige Mietforderung des Schuldners gegen einen Dritten,
richtet sich der für die Anfechtung des Pfändungspfandrechts maßgebliche Zeitpunkt nach dem
Beginn des Nutzungszeitraums, für den die Mietrate geschuldet war (Bestätigung von BGH,
Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96 für den Anwendungsbereich der InsO).
b) Ist das durch Pfändung der Mietforderung entstandene Pfandrecht anfechtbar, weil der
Nutzungszeitraum, für den die Mieten geschuldet sind, in der anfechtungsrelevanten Zeit
begonnen hat, führt es nicht zur Annahme eines masseneutralen Sicherheitentauschs, dass die
Mietforderung zugleich in den Haftungsverband einer Grundschuld fällt.

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 106/08
Verkündet am:
17. September 2009
Hauck
Justizsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
InsO § 129 Abs. 1, § 140 Abs. 1, 3; BGB §§ 163, 535 Abs. 2, § 1123 Abs. 2,
§§ 1124, 1192 Abs. 1; ZPO § 829 Abs. 3, § 865 Abs. 2 Satz 2
a) Pfändet ein Gläubiger eine künftige Mietforderung des Schuldners gegen
einen Dritten, richtet sich der für die Anfechtung des Pfändungspfandrechts
maßgebliche Zeitpunkt nach dem Beginn des Nutzungszeitraums, für den die
Mietrate geschuldet war (Bestätigung von BGH, Urt. v. 30. Januar 1997
b) Ist das durch Pfändung der Mietforderung entstandene Pfandrecht anfechtbar, weil der Nutzungszeitraum, für den die Mieten geschuldet sind, in der
anfechtungsrelevanten Zeit begonnen hat, führt es nicht zur Annahme eines
masseneutralen Sicherheitentauschs, dass die Mietforderung zugleich in den
Haftungsverband einer Grundschuld fällt.
BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08 - OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die
Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des
Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom
23. Mai 2008 aufgehoben.
Die Berufung der Streithelferin der Beklagten gegen das Schlussurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 5. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.
Die Streithelferin trägt die Kosten beider Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem auf Gläubigerantrag vom 7. Juli 2006 am
12. Dezember 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der
N.
GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin war Eigentümerin eines Grundstücks, welches im Jahre 1998 zugunsten der beklagten Sparkasse mit einer Buchgrundschuld über 1 Mio. DM belastet wurde. Die Schuldnerin unterwarf sich durch notarielle Urkunde vom 22. Januar 1998 wegen des
Grundschuldkapitals nebst Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der
Urkunde in das belastete Pfandobjekt. Das Grundstück war an die R.
GmbH (fortan: Drittschuldnerin) vermietet. Auf der Grundlage der
Zwangsvollstreckungsunterwerfung erwirkte die Beklagte gegen die Schuldnerin
über einen Teilbetrag von 200.000 € einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, welcher der Drittschuldnerin am 31. August 2005 zugestellt wurde.
Durch diesen ließ die Beklagte unter anderem alle künftig fälligen Ansprüche
der Schuldnerin aus dem Mietvertrag mit der Drittschuldnerin pfänden. Seit Mai
2006 ist die Schuldnerin zahlungsunfähig. Die Beklagte zog die Miete für den
Monat September 2006 am 24. Oktober 2006 und Miete für den Monat Oktober
2006 am 1. Dezember 2006 jeweils in Höhe von 2.639 €, insgesamt 5.278 €,
ein.
Das Landgericht hat der auf Insolvenzanfechtung gestützten Klage auf
Rückgewähr dieser Zahlungen stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger könne die Rückgewähr der
von der Beklagten eingezogenen Mieten nach §§ 130, 131 InsO nicht verlangen, weil es an der nach § 129 Abs. 1 InsO hierfür erforderlichen Gläubigerbenachteiligung fehle. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe
der Beklagten ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht hinsichtlich der mit
Beginn des jeweiligen Monats begründeten Mietansprüche zugestanden. Dieses habe die Beklagte bereits mit der Eintragung der Grundschuld im Grundbuch erworben (§ 140 Abs. 2 Satz 1 InsO). Dass die Pfändung der Mietansprüche erst nach dem Eröffnungsantrag wirksam geworden sei, ändere hieran
nichts. Ziehe ein Gläubiger beim Drittschuldner die gepfändete Forderung ein,
so könnten allerdings die Pfändung und Überweisung einerseits und die Zahlung andererseits als selbständige Rechtshandlungen angefochten werden. Die
Anfechtung der Zahlung habe jedoch keinen Erfolg, wenn die vorausgegangene
Pfändung wirksam und insolvenzbeständig sei. Vorliegend sei die Pfändung
nicht anfechtbar. Maßgeblicher Zeitpunkt sei der Tag der Zustellung des Pfändungsbeschlusses. Dieser liege außerhalb der nach §§ 130, 131 InsO maßgeblichen insolvenzrechtlichen Fristen. Habe die Beklagte bereits im August 2005
ein anfechtungsfestes Pfändungspfandrecht an den Mietforderungen der
Schuldnerin erworben, so könne die hierdurch herbeigeführte Befriedigung die
Gläubiger nicht mehr benachteiligen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Kläger
hat die streitigen Zahlungen der Drittschuldnerin an die Beklagte gemäß § 129
Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO als inkongruente Deckung wirksam angefochten; die Beklagte hat sie deshalb nebst Zinsen an den Kläger zurückzugewähren, § 143 Abs. 1 InsO.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine während der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung
oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGHZ 136, 309, 311 ff; 167, 11,
14 f Rn. 9; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, ZIP 2008, 1488 Rn. 8).
Daher begründet ein nicht früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag oder danach wirksam gewordenes Pfandrecht in der Insolvenz kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 1 InsO, wenn der Schuldner zur Zeit
der Rechtshandlung zahlungsunfähig war. Ist das Pfandrecht hingegen vorher
entstanden und ist es auch aus sonstigen Gründen nicht anfechtbar, kann die
anschließende Befriedigung durch Zahlung nicht mehr angefochten werden,
weil sie die Gläubiger nicht im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO benachteiligt
(BGHZ 157, 350, 353; 162, 143, 156; BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR
138/99, ZIP 2000, 898; v. 9. November 2006 - IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35, 36
Rn. 8; v. 26. Juni 2008, aaO S. 1489 Rn. 8).
2. Nach diesen Maßstäben liegt hier eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor.
a) Das Pfandrecht der Beklagten an den Mietansprüchen für die Monate
September und Oktober 2006 ist nach dem hier maßgeblichen § 140 Abs. 1
InsO erst im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum entstanden (vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP
1997, 513, 514). Beide Nutzungszeiträume fallen in den von § 131 Abs. 1 Nr. 1
InsO geschützten Zeitraum.
aa) Die Bestimmung des Zeitpunkts der Vornahme einer Rechtshandlung
regelt § 140 InsO. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift kommt es auf den Zeitpunkt
an, in dem die rechtlichen Wirkungen der Handlung eintreten. Die Norm bringt
den Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass der Zeitpunkt entscheiden soll, in
dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werden müsste
(BGHZ 157, 350, 353 f). Bei bedingten oder befristeten Rechtshandlungen
bleibt demzufolge der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht
(§ 140 Abs. 3 InsO); denn bedingte oder befristete Forderungen werden im Insolvenzverfahren berücksichtigt (§§ 41, 42, 191 InsO; vgl. BGHZ 157, 350, 354;
159, 388, 396). Eine Forderungspfändung ist grundsätzlich zu dem Zeitpunkt
vorgenommen, in dem der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zugestellt
wird, weil damit ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 829 Abs. 3 ZPO). Soweit sich die Pfändung jedoch auf eine künftige Forderung bezieht, wird ein
Pfandrecht erst mit deren Entstehung begründet, so dass auch anfechtungsrechtlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGHZ 157, 350, 354; BGH, Urt. v.
26. Juni 2008, aaO S. 1489 Rn. 10).
bb) Bei Forderungen lässt sich zwischen befristeten und betagten Ansprüchen unterscheiden. Befristete Forderungen sind in ihrem Bestehen, betagte nur hinsichtlich ihrer Fälligkeit vom Ablauf einer Frist abhängig. Der Anspruch
aus § 535 Abs. 2 BGB auf Entrichtung der Miete entsteht - ähnlich wie der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26. Juni
2008, aaO S. 1489 Rn. 13) - erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums
der Nutzungsüberlassung. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des
Senats (vgl. BGHZ 111, 84, 93 f; 170, 196, 200 Rn. 12; BGH, Urt. v. 30. Januar
1997, aaO S. 514; v. 9. November 2006, aaO S. 36 Rn. 9; v. 21. Dezember
2006 - IX ZR 7/06, ZIP 2007, 239 Rn. 13; v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP
2007, 1507, 1509 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. vor §§ 49-52
Rn. 24; Staudinger/Bork, BGB Neubearbeitung 2003 § 163 Rn. 2). Die Gegenauffassung, nach der es sich bei Mietforderungen insolvenzrechtlich um betagte
Forderungen handeln müsse, die bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
entständen, weil es ansonsten im Blick auf § 91 InsO der Regelung des § 110
Abs. 1 InsO nicht bedurft hätte (vgl. Flöther/Bräuer NZI 2006, 136, 140), überzeugt nicht. Nach richtigem Verständnis beschränkt § 110 Abs. 1 InsO - ebenso
wie die Parallelvorschrift des § 114 Abs. 1 InsO - nicht die Wirksamkeit von
Vorausverfügungen über Mietzinsforderungen, sondern verdrängt in seinem
Anwendungsbereich § 91 InsO (BGHZ 170, 196, 201 Rn. 12; für § 114 InsO
ebenso BGHZ 167, 363, 367 f Rn. 9 ff).
cc) Der Anspruch auf eine künftige Mietforderung kann eine Sicherung
erst bewirken, wenn er werthaltig wird. Dies ist frühestens mit Erreichen des
Nutzungszeitraums der Fall, für den die Mietrate geschuldet wird.
(1) Der Bundesgerichtshof hat für die Anfechtung im Anwendungsbereich
der Gesamtvollstreckungsordnung bereits entschieden, dass bei einer vor Beginn des Anfechtungszeitraums erfolgten Abtretung von innerhalb des Anfechtungszeitraums fällig werdenden Mietansprüchen des Schuldners auf den jeweiligen Nutzungszeitraum abzustellen ist, weil der Schuldner und mit ihm der
Zessionar bei einem "normalen Mietvertrag über Grundstücke" bis zum Heranrücken dieses Zeitraums keine gesicherte Rechtsposition auf die jeweilige Rate
erlangt (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 aaO S. 514). Diese rechtliche Beurteilung
ist auf den hier zu entscheidenden Fall einer Pfändung künftiger Mietforderungen zu übertragen.
Im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung gelten gegenüber der Gesamtvollstreckungsordnung insoweit keine andere Wertungen. Soweit in dem
Urteil vom 11. November 2004 (IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182), das sich zu
der Frage der Unwirksamkeit einer Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
verhält, auf den (früheren) Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages abgestellt und zur Begründung auf § 140 Abs. 3 InsO verwiesen wird, gibt der Senat
diese Rechtsprechung auf. In den Fällen der Vorausabtretung einer künftigen
Forderung, deren Verpfändung oder Pfändung ist § 140 Abs. 3 InsO nicht einschlägig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt die Entstehung
der Forderung keine Bedingung der Pfändung dar (BGHZ 157, 350, 354; 167,
363, 365 Rn. 6; 170, 196, 201 Rn. 14; BGH, Urt. v. 20. März 2003 - IX ZR
166/02, ZIP 2003, 808, 809; v. 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380,
382 Rn. 27; Jaeger/Henckel, InsO § 140 Rn. 20). Bei Vollstreckungsmaßnahmen, die sich auf eine künftige Forderung beziehen, ist die Anwendung von
§ 140 Abs. 3 InsO auch deshalb ausgeschlossen, weil die Vorschrift nur Fälle
rechtsgeschäftlicher Bedingungen oder Befristungen betrifft. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen als solche fallen deshalb nicht unter diese Vorschrift
(BGHZ 167, 11, 17 Rn. 14; BGH, Urt. v. 26. Juni 2008, aaO S. 1489 Rn. 14).
Im Übrigen setzt § 140 Abs. 3 InsO voraus, dass die Rechtshandlung, an
die angeknüpft werden soll, dem Gläubiger bereits eine gesicherte Rechtsposition verschafft hat (BGHZ 156, 350, 356 f; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007, aaO
S. 1509 Rn. 17). Dies ist bei der Pfändung künftiger Mietforderungen, die einen
weit in der Zukunft liegenden Nutzungszeitraum betreffen, nicht der Fall (vgl.
MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 9b, 50b; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl.
§ 140 Rn. 4, 13; Flöther/Bräuer aaO S. 139). Der Zessionar oder Pfandgläubiger einer künftigen Mietzinsforderung kann bei "normalen Mietverhältnissen" zu
keinem Zeitpunkt sicher sein, dass am Fälligkeitstag die Zahlung vom Mieter
geschuldet wird (BGH, Urt. v. 30. Januar 1997, aaO S. 514; Dobmeier NZI
2006, 144, 147; Flöther/Bräuer aaO S. 139). Das Berufungsgericht hat nicht
festgestellt, dass ein Mietvertrag vorliegt, bei dem dies ausnahmsweise anders
beurteilt werden könnte. Die Beklagte hat insoweit keine Gegenrüge erhoben.
(2) Die möglicherweise hiervon abzugrenzende Fallgestaltung, dass ein
(unbedingtes) Sicherungsrecht an einem schon bestehenden Recht eine künftige Forderung besichert (siehe hierzu BGHZ 170, 196, 201 ff Rn. 14 ff; HKInsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 4; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 140 Rn. 5),
wobei die gesicherte Forderung unter einer aufschiebenden Bedingung oder
Befristung steht, ist hier nicht gegeben. Deshalb greifen auch die in BGHZ 170,
196, 202 Rn. 15 ff ausgeführten Gründe nicht ein, die in dem dort entschiedenen Fall dafür ausschlaggebend waren, auf den (früheren) Zeitpunkt der Einbringung der Pfandgegenstände durch den Schuldner abzustellen.
b) Nicht benachteiligend wirkt der bloße Austausch gleichwertiger Sicherheiten, der Tausch völlig gleichwertiger Gegenstände, die Ablösung eines
vollwertigen Pfandrechts, solange der Pfandgegenstand beim Schuldner verbleibt, oder dessen Zahlung auf ein insolvenz- und anfechtungsfestes Pfändungspfandrecht (BGHZ 147, 233, 239 f; BGH, Urt. v. 28. Februar 2008 - IX ZR
177/05, ZIP 2008, 650, 651 Rn. 12; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, ZIP 2008,
1435, 1436 Rn. 14). Vorliegend ist zwar ein Fall doppelter Kreditsicherung, zunächst durch Grundpfandrecht und später durch Pfändung künftiger Mietforderungen, gegeben. Dies führt jedoch nicht zur Vorverlegung des für die Insolvenzanfechtung maßgeblichen Zeitpunkts in die von §§ 130, 131 InsO nicht
mehr geschützte Zeit, weil beide Kreditsicherheiten hinsichtlich der hier in Rede
stehenden Mieten zugleich - und zwar innerhalb der anfechtungsrelevanten
Zeit - wirksam wurden.
aa) Die erforderliche Masseneutralität des Sicherheitentauschs ist nicht
gegeben, wenn der Schuldner als Eigentümer eines mit einem Grundpfandrecht
belasteten Grundstücks über die Miet- oder Pachtzinsen zugunsten des Grundpfandgläubigers verfügt oder - wie hier im Wege einer vom Grundpfandgläubiger veranlassten Zwangsvollstreckung - auf die Miete zugegriffen wird (Mitlehner ZIP 2007, 804, 806; a.A. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 121; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO
§ 129 Rn. 158; siehe ferner RGZ 64, 339, 343 für die Gläubigeranfechtung).
Insbesondere wird infolge der durch die Pfändung bewirkten endgültigen Enthaftung des Grundstücks in Bezug auf die von der Pfändung erfassten Mietforderungen gemäß §§ 1123, 1124 BGB die Zugriffslage der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger nicht entsprechend verbessert. Vor dem Wirksamwerden eines von dem Grundpfandgläubiger ausgebrachten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses unterliegen die Mietforderungen dem Haftungsverband des
Grundpfandrechts, hier dem der Grundschuld (§ 1192 Abs. 1, § 1123 Abs. 1
BGB). Die Haftung ist jedoch nur eine vorläufige, weil die Mietansprüche weder
der Verfügung des Schuldners noch dem wirksamen Zugriff der Insolvenzgläubiger entzogen sind (vgl. § 1123 Abs. 2, § 1124 BGB). Dieser Zustand, der vom
Senat als "potentielle Haftung" bezeichnet worden ist (vgl. BGH, Urt. v.
8. Dezember 1988 - IX ZR 12/88, NJW-RR 1989, 200), hält so lange an, bis der
Grundpfandgläubiger die Beschlagnahme des Grundstücks im Wege der
Zwangsverwaltung herbeiführt. Erst durch die Anordnung der Zwangsverwaltung erstarkt diese "potentielle Haftung" zu einer voll wirksamen (vgl. § 146
Abs. 1, § 20 Abs. 1, 2, § 148 Abs. 1 Satz 1 ZVG), was bewirkt, dass die erfassten Mietforderungen für die Insolvenzgläubiger als Zugriffsobjekt nunmehr endgültig ausscheiden. Dies wird von den Anhängern der Gegenansicht durchaus
anerkannt. Ihr Argument, wonach Maßnahmen, die in ihrem Erfolg nur die gesetzliche Haftung und Rangfolge aufrechterhielten, keine die Anfechtbarkeit
rechtfertigende Benachteiligung der persönlichen Gläubiger darstellten (vgl.
Jaeger/Henckel, aaO), trägt nicht. Die objektive Gläubigerbenachteiligung ist
stets nach dem realen Geschehen zu beurteilen; für fiktive oder hinzugedachte
Ereignisse (Aufrechterhaltung der gesetzlichen Haftung und Rangfolge) ist kein
Raum (BGHZ 104, 355, 360; 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR
263/03, ZIP 2005, 1521, 1523; v. 19. April 2007 - IX ZR 199/03, ZIP 2007,
1164, 1166 Rn. 19). Die Rechtsstellung des Grundpfandgläubigers ist in Bezug
auf künftige Mietansprüche nicht sicherer als die eines Mobiliarpfandgläubigers.
Eine Gläubigerbenachteiligung ist daher bei Zahlung der Miete an den Grundpfandgläubiger vor der Beschlagnahme des Grundstücks gegeben, weil die in
anfechtbarer Zeit getilgte Mietforderung dem Gläubigerzugriff unterlag (vgl.
§ 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und den Insolvenzgläubigern die Möglichkeit endgültig abgeschnitten worden ist, sie aus dem Haftungsverband zu lösen.
bb) In dem Senatsurteil vom 9. November 2006 (aaO S. 36 Rn. 11) wird
aus den sachenrechtlichen Wirkungen der Grundschuldhaftung, die nach allgemeiner Meinung ein gegenwärtiges Pfandrecht an den Mietzinsforderungen
begründet, der insolvenzrechtliche Schluss gezogen, dass der persönliche
Gläubiger keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung habe, wenn der dingliche Gläubiger vor einer Pfändung durch den persönlichen Gläubiger sich zum
Schutz seines dinglichen Rechts eine dem Erfolg der Zwangsverwaltung gleichkommende Sicherungszession habe geben lassen. Soweit aus dem damit umschriebenen Rangverhältnis auf die Masseneutralität einer Pfändung durch den
Grundschuldgläubiger in Bezug auf künftige Forderungen geschlossen werden
könnte (kritisch neben Mitlehner aaO auch MünchKomm/Ganter, aaO § 49
Rn. 28 a.E.), hält der Senat hieran aus den vorstehenden Gründen nicht fest.
Eine andere Sicht führte zudem zu einem Widerspruch. Wenn für den Rückgewähranspruch aus einer Sicherungszession, einer Verpfändung oder - wie hier aus der Pfändung von Mietforderungen nach § 140 Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem der Schuldner als Vermieter die jeweilige Leistung
erbracht hat, also den Gebrauch der Mietsache gewährt, kann es für die Anfechtung des Absonderungsrechts, welches sich aus dem Grundpfandrecht ergibt, auch nur auf diesen Zeitpunkt ankommen.
III.
Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt
und die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung getroffen
(§ 563 Abs. 3 ZPO).
Ganter
Raebel
Gehrlein
Kayser
Grupp
Vorinstanzen:
LG