Mitwirkungsverbot für notarielle Tätigkeit bei anwaltlicher Vorbefassung
verfehlt. Der Senat braucht an dieser Stelle nicht abschließend zu entscheiden, inwieweit das Registergericht
das Recht und die Pflicht hat, den eingereichten Satzungswortlaut daraufhin zu überprüfen, ob dieser tatsächlich der aktuellen Fassung entspricht (offen gelassen
vom OLG Düsseldorf a.a.O.; eine Prüfungspflicht verneinend: Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl.,
Rz. 2189). Jedenfalls dann, wenn – wie hier – bereits aufgrund einer summarischen Prüfung feststeht, dass der
eingereichte Satzungswortlaut nicht aktuell und damit
nicht zutreffend ist, liegt ein (behebbarer) Mangel der
Anmeldung vor. Die Neufassung des
bezweckt nach der Gesetzesbegründung nämlich auch
eine Erleichterung für denjenigen, der in die Satzung
Einsicht nehmen will (BT-Drucks. 16/12813, S. 12 f.).
Dieser Zweck würde verfehlt, wenn das Registergericht
eine ihm bekannte Unrichtigkeit des Satzungstextes
ignorieren müsste.
Anmerkung der erweiterten Schriftleitung:
Nach der bis zum 29. 9. 2009 geltenden Rechtslage war
der Anmeldung einer Satzungsänderung zur Eintragung
in das Vereinsregister nur der die Änderung enthaltende
Beschluss in Urschrift und Abschrift beizufügen (§ 71
Abs. 3 S. 3 BGB a. F.). Nunmehr bestimmt § 71 Abs. 1
S. 3 BGB, dass der Anmeldung zusätzlich zu der Abschrift des Änderungsbeschlusses immer auch der vollständige Wortlaut der geänderten Satzung beizufügen ist.
Dadurch soll dem Registergericht die Prüfung der Anmeldung und die Einsicht in die Satzung erleichtert werden (BeckOK BGB/ Schwarz/Schöpflin, § 71 Rn 6; OLG
Düsseldorf
In dem vorliegenden Fall hatte das Registergericht die
eingereichte Anmeldung mit der Begründung beanstandet, dass der mit der Anmeldung eingereichte Satzungswortlaut nicht mit dem Datum der die Satzungsänderung betreffenden Beschlussfassung versehen und
nicht von den Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl unterschrieben wurde. Das OLG Hamm
trat dieser Beanstandung entgegen und entschied, dass es
dessen nicht bedarf. Weder der Gesetzeswortlaut noch
die Gesetzbegründung verlangen, dass der einzureichende Satzungswortlaut mit einer Unterschrift oder
einem Datum versehen werden müsste. Dass es sich bei
dem eingereichten Satzungstext um den richtigen Wortlaut der geänderten Satzung handelt, wird bereits dadurch bestätigt, dass der Vorstand diesen Text seiner
Vereinsregisteranmeldung beifügt. Eine nochmalige Erklärung oder Bescheinigung des Vorstands ist daher
überflüssig (ebenso OLG Düsseldorf
478 f. m. Anm. Terner).
Darüber hinaus nahm das OLG Hamm auch Stellung
zum Umfang des Prüfungsrechts des Registergerichts.
Inwieweit das Registergericht das Recht und die Pflicht
hat, den eingereichten Satzungswortlaut daraufhin zu
überprüfen, ob dieser tatsächlich der aktuellen Fassung
entspricht, ist bislang noch nicht geklärt (vgl. OLG Düsseldorf
OLG Hamm lässt dies offen, stellte jedoch klar, dass das
Registergericht die Anmeldung jedenfalls dann zu Recht
beanstanden kann, wenn bereits aufgrund einer summarischen Prüfung feststeht, dass der eingereichte Satzungswortlaut nicht aktuell und damit nicht zutreffend
ist. Denn der Sinn und Zweck von
n. F., den in das Vereinsregister Einsichtnehmenden
durch die Aufnahme des vollständigen aktuellen Satzungswortlauts eine verlässliche Grundlage zu bieten,
würde durch die Aufnahme eines offenkundig unrichtigen Satzungstextes völlig verfehlt.
CV
10. Notarrecht – Mitwirkungsverbot für notarielle Tätigkeit bei anwaltlicher Vorbefassung
(OLG Schleswig, Beschluss vom 31. 5. 2010 – Not 5/
09)
Das Mitwirkungsverbot des
wirkt mandatsbezogen, nicht mandantenbezogen. Dabei
darf es nicht nur um mittelbare, reflexhafte Auswirkungen des Beurkundungsgeschäftes auf das Geschäft (bzw.
den Sachverhalt) gehen, das (bzw. der) Gegenstand der
anwaltlichen Vorbefassung war. Bestehen aber unmittelbare rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhänge,
kommt es auf die subjektive Kenntnis des beurkundenden Notars nicht an, wenn sein Sozius zuvor anwaltlich
tätig war.
Zum Sachverhalt:
I. Die Ast. ist Rechtsanwältin und Notarin mit Kanzleisitz in X.
Sie ist dort in Sozietät u. a. mit dem Rechtsanwalt A. verbunden.
Auf Mandatierung des Herrn B. fertigte Rechtsanwalt A. im
Frühjahr 2008 den Entwurf eines Mietvertrages über die Vermietung eines Gewerbegrundstücks auf dem u. a. ein Hotel betrieben wird. Über den Inhalt des Mietvertrages kam es zu verschiedenen Rücksprachen mit dem Mandanten. Der Mietvertrag, der eine Laufzeit des Mietverhältnisses beginnend vom
1. 11. 2008 und endend am 31. 10. 2018 aufweist, enthält auch
Bestimmungen über die Übernahme des Inventars des Hotels/
Restaurants zum Eigentum des Mieters (dort § 7). Er sieht des
Weiteren in § 4 Abs. 4 vor, dass dann, wenn der Mieter das Objekt vor Ablauf des Mietvertrages erwerbe, der Mietvertrag mit
dem Tag der vertraglich vereinbarten Übergabe ende.
Herr B. schloss diesen Mietvertrag unter dem 2. 7. 2008 mit
einer Frau C.
Unter dem 29. 7. 2008 beurkundete die Ast. zu ihrer Urkundenrolle Nr. 77/2008 in Anwesenheit des Herrn B. und der
Frau C. ein unwiderrufliches Angebot des Herrn B. auf Abschluss eines Grundstückskaufvertrages über das fragliche
Grundstück, das mit dem Hotel/Restaurant bebaut ist, wobei
der Gebäudekomplex zudem noch ein Appartement und 2
Wohnungen aufweist. Ausweislich der Urkunde wollte sich Herr
B. an dieses Angebot bis zum 31. 10. 2018 gebunden halten. Das
Angebot enthält auch Bestimmungen über Zahlungen der Angebotsempfängerin auf das Inventar unter Anrechnung von
Mietzahlung (§ 2 Abs. 2 d). In dieser Urkunde wird vom Verkäufer zur Sicherung des Anspruchs der Angebotsempfängerin
die Eintragung einer Vormerkung zugunsten der Angebotsempfängerin bewilligt und von dieser beantragt. Zudem übernahm
Frau C. als Angebotsempfängerin die mit der Beurkundung des
Angebots entstandenen Kosten und die Kosten für die Eintragung der Auflassungsvormerkung.
Rechtsprechung666 RNotZ 2010, Heft 12
Rechtsprechung
Unter dem 8. 5. 2009 wandte sich Rechtsanwalt D. an die Ag.
und verwies u. a. auf diesen Vorgang. Er brachte vor, letztlich
habe seine Mandantin – nämlich Frau C. – das Angebot auf
Abschluss des Grundstückskaufvertrages nicht angenommen.
Hinsichtlich des Mietvertrages habe sich herausgestellt, dass
Herr B. nicht in der Lage gewesen sei, seine Pflichten aus diesem
zu erfüllen, weil er insbesondere nicht in der Lage gewesen sei,
das mit dem Mietvertrag verkaufte Inventar des Hotels/Restaurants wegen Sicherungsübereignung an seine Gläubiger der
Frau C. zu übereignen. Dies sei der Grund seiner Beauftragung
durch Frau C. gewesen. Herr B. habe sich – deswegen von ihm
angeschrieben – zwischenzeitlich von dem Kollegen A. als
Rechtsanwalt vertreten lassen. Dieser habe auch nach Hinweisen das Mandat nicht niedergelegt.
Die Ast., von der Ag. im Hinblick auf einen möglichen Verstoß
gegen
machte geltend, eine Vorbefassung habe nicht bestanden und
ergebe sich auch nicht aus der Eingabe des Rechtsanwalts D.
Mit Verfügung vom 23. 7. 2009 sprach die Ag. der Ast. eine Ermahnung aus. Es liege aufgrund der vorangegangenen anwaltlichen Tätigkeit ihres Sozius A. für Herrn B. – nämlich in der
Mietvertragsangelegenheit – der Tatbestand der Vorbefassung
i. S. d.
Auftrage des Eigentümers vorangehend tätig gewesen sei, sei
die Ast. an der nachfolgenden Beurkundung eines Kaufvertragsangebotes zwischen denselben Parteien, die auch Parteien des Mietvertrages gewesen seien, gehindert gewesen. Der
einheitliche Lebenssachverhalt ergebe sich schon aus dem Umstand, dass in dem Kaufangebot auf Vertragsbestandteile des
Mietvertrages Bezug genommen werde.
Gegen diese Verfügung legte die Ast. am 10. 8. 2009 Einspruch
ein.
Diesen Einspruch wies die Ag. mit Bescheid vom 22. 10. 2009
zurück. Für die Frage der Vorbefassung komme es nicht darauf
an, ob die anwaltliche Tätigkeit schon beendet gewesen sei oder
auch länger zurückliege. Es handele sich um dieselbe Angelegenheit. Das Kaufvertragsangebot sei nämlich nicht offen
an einen beliebigen Dritten gerichtet, sondern habe sich ausdrücklich an die Mieterin gerichtet, die auch Urkundsbeteiligte
gewesen sei. Kaufvertragsangebot und Mietvertrag würden Berührungspunkte aufweisen. So sei die Übernahme des Inventars
durch die Mieterin vorgesehen, was bereits Gegenstand des
Mietvertrages gewesen sei. Auch hätten geleistete Mietzahlungen auf den Kaufpreisanteil angerechnet werden sollen.
Gegen diesen ihr am 23. 10. 2009 zugestellten Bescheid richtet
sich der am 23. 11. 2009 bei dem Senat eingegangene Antrag auf
gerichtliche Entscheidung.
Aus den Gründen:
II. 1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gemäß
durch Beschluss entscheidet. Nur im Übrigen wird gemäß
Fassung für das Verfahren auf die für Landesjustizbeamte geltenden Vorschriften über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen eine Disziplinarverfügung
– und damit auf Vorschriften, die eine mündliche Verhandlung vorsehen – verwiesen. Auch nach der Neufassung durch das zum 1. 1. 2010 in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des notariellen Disziplinarrechts
wird in
Übrigen“ (nunmehr) auf die Vorschriften des Bundesdisziplinargesetzes über das Disziplinarverfahren vor
RNotZ 2010, Heft 12
dem BVerwG verwiesen. Es bleibt deshalb dabei, dass
eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist (so
schon Senat
juris Rn. 19; ebenso Beschluss vom 9. 2. 2009, Not 4/08,
S. 7; Arndt/Lerch/Sandkühler, 6. Aufl. 2008,
Rn. 9; Eylmann/Vaasen, 2. Aufl. 2004,
Rn. 14).
Nach der Überleitungsvorschrift in
dieses bereits 2009 begonnene Verfahren im Übrigen
weiter das bis Ende 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden.
2. Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Die Notarkammer war befugt, der Ast. eine Ermahnung wegen des
hier maßgeblichen Vorfalls und des Verstoßes gegen das
Mitwirkungsverbot aus
Voraussetzungen für den Ausspruch einer Ermahnung
nach
Gemäß
Ermahnung aussprechen. Von der Ermahnung soll in
solchen Fällen Gebrauch gemacht werden, in denen eine
Beanstandung nicht mehr ausreichend erscheint, Anlass
zum Einschreiten der Aufsichtsbehörde nach § 94
BNotO oder durch Disziplinarmaßnahmen aber noch
nicht besteht (Schippel/Püls, 8. Aufl. 2006,
Rn. 5). Der Begriff ordnungswidriges Verhalten leichter
Art meint geringfügige Verstöße gegen das notarielle
Amts- und Berufsrecht. Ordnungswidriges Verhalten
setzt schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Verschulden voraus (vgl. auch Senat, Beschluss vom
13. 5. 2005, X(Not) 8/04, S. 4).
Die formalen Voraussetzungen nach den §§ 75 Abs. 2 bis
5 BNotO sind erfüllt. Die Ast. ist vor Ausspruch der Ermahnung von der Notarkammer gehört worden, die Ermahnung ist begründet worden, der Einspruch rechtzeitig eingelegt und nach Zurückweisung des Einspruchs
durch die Notarkammer rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist nach Zustellung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt worden.
Voraussetzungen des Mitwirkungsverbots bei anwaltlicher Vorbefassung
Die Ag. hat zu Recht einen Verstoß der Ast. gegen § 3
Abs. 1 Nr. 7 BeurkG bejaht. Nach dieser Norm soll ein
Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es
sich um Angelegenheiten einer Person handelt, für die er
oder eine Person, mit der er sich zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame
Geschäftsräume hat, außerhalb einer Amtstätigkeit in
derselben Angelegenheit bereits tätig war oder ist, es sei
denn, diese Tätigkeit wurde im Auftrag aller Personen
ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen.
Im vorliegenden Fall sind allerdings die gleichen Personen sowohl an dem Mietvertrag als auch an der Beurkundung des Kaufvertragsangebots beteiligt gewesen.
Indes hat der Sozius A. der Ast. den Mietvertragsentwurf
gerade nicht im Auftrag beider Vertragsparteien, sondern eben nur im Auftrag des Vermieters gefertigt. Diese
RNotZ 2010, Heft 12
vorausgehende Tätigkeit eines Sozietätsmitglieds der
Ast. ist mithin geeignet, das Mitwirkungsverbot auszulösen. Schon aus dem Wortlaut des Gesetzes selber
(„bereits tätig war oder ist“) wird deutlich, dass für dieselbe Angelegenheit auch ein bereits abgeschlossener
Sachverhalt ausreicht.
Definition des Begriffs „derselben Angelegenheit“
Entscheidungserheblich ist deshalb allein, ob der Sozius
der Ast. bei der Fertigung des Mietvertragsentwurfes für
Herrn B. in derselben Angelegenheit tätig war wie nachfolgend die Ast. bei der Beurkundung des Kaufangebots.
Die Amtstätigkeit der Notars muss für das Vorliegen
„derselben Angelegenheit“ Rechte, Pflichten oder Verbindlichkeiten einer Person betreffen, die bereits Gegenstand einer anwaltlichen oder sonstigen Vortätigkeit
des Notars bzw. der gleichgestellten Person gem. § 3
Abs. 1 Nr. 4 BeurkG war. Erfasst wird jede Vorbefassung
beruflicher, geschäftlicher oder sonstiger Art. Das Mitwirkungsverbot wegen Vorbefassung wirkt mandatsbezogen, nicht mandantenbezogen. Die konkrete Angelegenheit muss mithin Gegenstand der Vorbefassung
gewesen sein. Allein der Umstand, dass ein Beteiligter in
anderen Angelegenheiten, z. B. anwaltlich, durch eine
Sozietät betreut wird, ist für die Übernahme des notariellen Amtsgeschäfts unschädlich, wie § 3 Abs. 2
BeurkG zeigt (Senat, Beschluss vom 5. 3. 2007, Not 4/06,
Sinn und Zweck der Norm ist es, bereits den Anschein
einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung des Notars zu vermeiden. Deshalb ist der Begriff „derselben Angelegenheit“ nicht zu
eng auszulegen. Entscheidend ist der einheitliche Lebenssachverhalt und der Gesamtzusammenhang (Winkler, 16. Aufl. 2008,
(a.a.O.) vor diesem Hintergrund keinen Verstoß gegen
Kaufvertrag über den Verkauf einer im Miteigentum geschiedener Eheleute stehenden vermieteten Doppelhaushälfte beurkundet, nachdem er zuvor als Rechtsanwalt im Scheidungsverfahren und im Unterhaltsprozess,
dessen Gegenstand u. a. die Mieteinnahmen waren, die
Ehefrau vertreten hat (diese Entscheidung des Senats
wird von Winkler, a.a.O., § 3 Rn. 114 gerade beispielhaft
zur Unterscheidung von anderen Sachverhalten angeführt, wo „dieselbe Angelegenheit“ vorliegt). Der Senat
hat in jenem Fall entscheidend darauf abgehoben, dass
unter Berücksichtigung eines mandatsbezogenen Verständnisses des Begriffes derselben Angelegenheit eine
solche nicht vorliegt, wenn das Urkundsgeschäft nur eine
mittelbare Folge in Bezug auf die frühere Angelegenheit
begründet. Soweit sich der beurkundete Verkauf des
Hauses möglicherweise auf Regelungen zum nachehelichen Unterhalt auswirken konnte, hätte es sich um eine
derartige mittelbare Folge gehandelt. Der Senat ist dort
vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis gekommen, das
Mandat „Unterhaltsanspruch“ betreffe einen anderen
Lebenssachverhalt als der beurkundete „Verkauf eines
im Miteigentum stehenden Hauses“. Würden die bloß
mittelbaren Folgen des Beurkundungsgeschäftes auf das
frühere eherechtliche Mandat ausreichen – also bloße
„reflexhafte“ Folgen –, würde der Tatbestand „derselben
Angelegenheit“ ausufern.
Rechtsprechung
Mit dem Verkauf der Immobilie wird hier das gleiche
wirtschaftliche Ziel (nämlich die wirtschaftliche Verwertung der Immobilie) verfolgt wie mit dem Mietvertrag
In Abgrenzung zu dem zitierten Beschluss des Senats
vom 5. 3. 2007 geht es indes im vorliegenden Fall nicht
nur um mittelbare, reflexhafte Auswirkungen des Beurkundungsgeschäftes auf das Geschäft (bzw. den Sachverhalt), das Gegenstand der Vorbefassung durch den Sozius
der Ast. war. Hier liegen vielmehr unmittelbare Verbindungen vor; bestehen deutliche rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhänge mit dem beurkundeten Geschäft, hat der Verkäufers das gleiche übergeordnete
wirtschaftliche Ziel – nämlich die wirtschaftliche Verwertung seines Gewerbeobjektes – verfolgt wie zuvor mit
dem Mietvertrag.
Ein äußerer Hinweis für die unmittelbaren Verbindungen zwischen den beiden Geschäften ergibt sich
schon aus dem engen zeitlichen Zusammenhang. Der
Mietvertrag ist am 2. 7. 2008 unterschrieben worden, das
beurkundete Kaufangebot stammt vom 29. 7. 2008. An
dem engen zeitlichen Zusammenhang fehlt es auch dann
nicht, wenn auf das Vorbringen der Ast. im Verwaltungsverfahren abgestellt wird, wonach der Auftrag zum Entwurf des Mietvertrages von Herrn B. bereits Anfang
April des Jahres 2008 dem Büro der Ast. erteilt worden
ist und es im Anschluss daran zu weiteren Kontaktaufnahmen mit Änderungswünschen und Ergänzungen des
Herrn B. kam, die eingearbeitet worden seien, ohne dass
Rechtsanwalt A. Kenntnis von der Person der Angebotsempfängerin gehabt habe.
Ein enger wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhang der beiden Verträge folgt hier auch aus dem Umstand, dass die mietvertraglichen mit den kaufvertraglichen Bestimmungen korrespondieren
Ein enger wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhang zwischen Mietvertrag und Kaufangebot ergibt sich
weiter unter Berücksichtigung von § 4 des Mietvertrages.
Nach dessen Absatz 1 endet das am 1. 11. 2008 beginnende Mietverhältnis nämlich am 31. 10. 2018. Dieses
letztere Datum korrespondiert mit der weit hinaus geschobenen Bindung des Herrn B. als Verkäufer an sein
Kaufangebot. Diese Bindung bestand nämlich ausweislich der Seite 1 des beurkundeten Kaufangebotes
ebenfalls bis zum 31. 10. 2018. Der Zusammenhang ist
ersichtlich kein zufälliger, denn nach § 4 Abs. 4 des
Mietvertrages war dort bereits vorgesehen, dass der
Mietvertrag mit dem Tag der vertraglich vereinbarten
Übergabe enden sollte, wenn der Mieter das Objekt vor
Ablauf des Mietvertrages erwerbe. Diese Regelung lässt
unmittelbar deutlich werden, dass bereits bei Abschluss
des Mietvertrages über die Möglichkeit gesprochen worden ist, dass Frau C. als Mieterin das Objekt möglicherweise innerhalb der 10-jährigen Laufzeit des Mietvertrages erwerben würde. Das beurkundete Kaufangebot mit der langfristigen unwiderruflichen Bindung
des Verkäufers und Vermieters und die dortige zusätzliche – durchaus besondere – Absicherung der Mieterin
mittels Bewilligung der Eintragung einer Vormerkung zu
ihren Gunsten korrespondiert ersichtlich mit dem Recht
der Mieterin aus § 4 Abs. 4 des Mietvertrages, das Objekt
unter Beendigung des Mietvertrages während der 10jährigen Laufzeit des Mietvertrages erwerben zu können.
RNotZ 2010, Heft 12
Der Mietvertrag ist auch insoweit atypisch, als er in § 7
Regelungen über die Übernahme des Inventars in den
Mieträumen zu Eigentum des Mieters enthält. Danach
sollte der Mieter an den Vermieter zu Beginn des Mietvertrages einen Zahlungsbetrag in Höhe von 90 000,– E
zahlen und sollte das Eigentum an dem Inventar bei
vollständiger Zahlung auf den Mieter übergeben. In dieser Bestimmung wird anderseits dargestellt, dass der
Buchwert des Inventars 180 000,– E betrage und dass der
verbleibende Rest des Buchwertes von 90 000,– E jährlich mit 10 % (monatlich 750,– E) über die Miete (deren
Höhe 6 500,– E monatlich beträgt) abgeschrieben werde.
Die Übernahme des Inventars zu Eigentum ist nun aber
auch in dem Kaufangebot geregelt. Dort heißt es unter
I § 2 Abs. 2 d, der Angebotsempfänger zahle darüber hinaus auf das Inventar einen Betrag in Höhe von
90 000,– E, auf den die monatlichen Zahlungen in Höhe
von 750,– E „beginnend mit dem Monat Beginns des
zwischen dem Angebotsempfänger und dem Anbietenden geschlossenen Mietvertrages“ anzurechnen seien.
Diese sprachlich etwas missglückte Klausel knüpft ersichtlich an die soeben zitierte Regelung in § 7 Abs. 1 des
Mietvertrages an, wonach der verbleibende Rest des
Buchwertes von 90 000,– E mit 10 % über die Miete
jährlich abgeschrieben werden sollte. Das beurkundete
Angebot nimmt an der soeben zitierten Stelle unmittelbar Bezug auf den zwischen der Angebotsempfängerin C.
und dem Anbietenden B. geschlossenen Mietvertrag.
gebots den Mietvertrag nicht gekannt und auch nicht gewusst, ob dieser tatsächlich abgeschlossene Mietvertrag
auf dem Entwurf ihres Sozius basiere – andererseits –,
sind unerheblich und ändern nichts an dem Umstand,
dass ein Fall des
kommt insoweit auf die subjektive Kenntnis der beurkundenden Notarin bzw. des beurkundenden Notars
nicht an. Zu Recht argumentiert die Ag., dass die Norm
leer laufen würde, wenn der Notar oder die Notarin in
einer Sozietät sich stets auf Unkenntnis berufen könnte,
was zudem im Widerspruch zur Dokumentationspflicht
aus
ausdrücklich Personen ein, mit denen sich der Notar zu
gemeinsamen Sozietät verbunden hat.
Darüber hinaus wird auch in § 1 Abs. 2 des beurkundeten
Angebots ausdrücklich erwähnt, dass der Kaufgegenstand derzeit an die Angebotsempfängerin vermietet sei.
Auf die Antwort der Beteiligten auf die Frage des Notars
„nach einer Vorbefassung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 7
BeurkG“ darf sich der Notar nicht ohne weiteres verlassen
Die aufgezeigten Verbindungen machen deutlich, dass es
hier anders und in Abgrenzung zu dem Sachverhalt, der
dem Senatsbeschluss vom 5. 3. 2007 zugrunde lag, nicht
lediglich um reflexhafte mittelbare Folgen des beurkundeten Geschäftes auf den vorausgegangenen Gegenstand anwaltlicher Tätigkeit geht. Vielmehr liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt mit unmittelbaren Verknüpfungen in zeitlicher, wirtschaftlicher und rechtlicher
Hinsicht vor. Dieser Lebenssachverhalt ist im Ausgangspunkt durch das Bestreben des Herrn B. zur wirtschaftlichen Verwertung seiner Gewerbeimmobilie geprägt.
Insoweit hat er sich nämlich einerseits mit anwaltlicher
Hilfe einen Mietvertragsentwurf mit dem Ziel einer
langfristigen Vermietung und der Option eines Verkaufs
des Objektes an den jeweiligen Mieter fertigen lassen.
Das von der Ast. beurkundete Kaufangebot enthält andererseits die konsequente Fortführung des rechtlichen
und wirtschaftlichen Zieles von Herrn B. in Form des
zeitlich genau abgestimmten langfristigen Angebots an
die Mieterin zum Verkauf der Gewerbeimmobilie – wobei zusätzlich auch die bereits im Mietvertrag enthaltenen Verkaufsbestimmungen betreffend das Inventar
und die diesbezüglichen Bestimmungen in dem beurkundeten Kaufangebot korrespondieren.
Auf die subjektive Kenntnis des Notars von den das
Mitwirkungsverbot begründenden Tatsachen kommt es
nicht an
Die Einwände der Ast., ihr Sozius A. habe bei der Fertigung des Mietvertragsentwurfs bis zum Abschluss dieses
Geschäftes die Person der Mieterin nicht gekannt – einerseits – und sie selbst habe bei Beurkundung des AnMaßgeblich ist im Übrigen der Sinn und Zweck der
Norm, der wie ausgeführt darin besteht, bereits den Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Amtsführung des Notars zu vermeiden.
Dieser Anschein entsteht aber ganz unabhängig von der
konkreten Kenntnis des beurkundenden Notars oder der
Notarin davon, dass ein Sozius in derselben Angelegenheit für eine der beteiligten Personen tätig war. Die
Zweifel an der Neutralität der Ast. sind im vorliegenden
Fall ersichtlich auch ganz konkret in der Person der Frau
C. entstanden, die nämlich insoweit Rechtsanwalt D. beauftragt hat, sich über das Verhalten auch der Ast. bei der
Notarkammer zu beschweren.
An dem aufgezeigten Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 7
BeurkG ändert der Umstand nichts, dass ausweislich der
Urkunde die Frage der Ast. „nach einer Vorbefassung
i. S. d.
Allein darauf durfte sich die Ast. schon im Hinblick auf
sehen wollte – zuvor den Inhalt der Norm und damit die
Reichweite des Mitwirkungsverbots korrekt und umfassend erläutern müssen. Sie selbst vertritt aber im vorliegenden Fall mit Nachdruck die (unzutreffende) Auffassung, ein Verstoß liege nicht vor, weshalb bereits nicht
davon ausgegangen werden kann, dass sie ausreichende
Belehrungen zum Inhalt der Norm erteilt hat.
Anmerkung der erweiterten Schriftleitung:
Die vorliegende Entscheidung des OLG Schleswig betrifft die vor allem für den Bereich des Anwaltsnotariats
äußerst relevante Frage, unter welchen Voraussetzungen
ein Notar aufgrund außernotarieller Tätigkeit bzw. anwaltlicher Vorbefassung gemäß
an der Beurkundung nicht mitwirken darf. Der Schlüsselbegriff in dieser Vorschrift ist „dieselbe Angelegenheit“. Die Prüfung, ob jemand an einer Angelegenheit
beteiligt ist und ob die Angelegenheit identisch ist, bereitet in der Praxis naturgemäß erhebliche Schwierigkeiten. Dementsprechend vielfältig und unübersichtlich ist die dazu bereits ergangene Rechtsprechung (vgl.
RNotZ 2010, Heft 12
Buchbesprechung
Eylmann/Vaasen, BNotO u. BeurK, 2. Aufl. 2004, § 3
BeurkG Rn. 9 ff.).
Der vorliegenden Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Auf Mandatierung des Herrn B. fertigte
Rechtsanwalt A. im Frühjahr 2008 den Entwurf eines
Mietvertrages über die Vermietung eines Gewerbegrundstücks. In dem Mietvertrag war u. a. die Möglichkeit vorgesehen, dass der Mieter das Objekt während der
Laufzeit des Mietverhältnisses käuflich erwerben konnte.
Am 2. 7. 2008 wurde dieser Mietvertrag zwischen Herrn
B. und einer Frau C. abgeschlossen. Am 29. 7. 2008 beurkundete die Rechtsanwältin und Notarin X, die in Sozietät u. a. mit dem Rechtsanwalt A. verbunden ist, in
Anwesenheit des Herrn B. und der Frau C. ein unwiderrufliches Angebot des Herrn B. auf Abschluss eines
Kaufvertrages über das fragliche Grundstück, wobei das
Angebot diverse Regelungen enthielt, die mit den in dem
Mietvertrag geregelten Bestimmungen im Zusammenhang stehen (z. B. bezüglich der Anrechnung von Mietzahlungen). Die für die Dienstaufsicht zuständige Notarkammer sprach der Notarin daraufhin eine Ermahnung
aus. Es liege aufgrund der vorangegangenen anwaltlichen
Tätigkeit ihres Sozius A., der für Herrn B. den Mietvertrag entworfen habe, der Tatbestand der Vorbefassung i. S. d.
einseitig im Auftrage des Herrn B. vorangehend tätig
gewesen sei, sei die Notarin an der nachfolgenden Beurkundung des Kaufvertragsangebotes zwischen denselben
Parteien, die auch Parteien des Mietvertrages gewesen
seien, gehindert gewesen.
Den gegen diese Ermahnung gerichteten Antrag der
Notarin auf gerichtliche Entscheidung wies das OLG mit
der vorliegenden Entscheidung zurück. Das OLG folgt
der Auffassung der Notarkammer, wonach die Beurkundung des Kaufvertragsangebotes und der Entwurf des
Mietvertrages denselben Lebenssachverhalt betrafen.
Denn in beiden Fällen gehe es um die wirtschaftliche
Verwertung der fraglichen Immobilie. Der Entwurf des
Mietvertrages sei auch nicht im Auftrag aller Beteiligten,
sondern nur auf Mandatierung des Herrn B. erfolgt. Die
Voraussetzungen eines Mitwirkungsverbotes gemäß § 3
Abs. 1 Nr. 7 BeurkG seien hier daher gegeben.
Da es für die Anwendung des
nicht darauf ankommt, ob der beurkundende Notar subjektive Kenntnis von den das Mitwirkungsverbot begründenden Tatsachen hatte (vgl. die vorstehende Entscheidung des OLG Schleswig), wird die Praxis ihr Augenmerk vor allem auf die strenge Einhaltung der in § 15
DONot statuierten Dokumentationspflichten richten
müssen, um durch entsprechende Vorkehrungen bei der
Dokumentation das Risiko eines Verstoßes gegen die
sich aus
möglichst gering zu halten.
CV
Buchbesprechung
Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, C. H. Beck-Verlag,
4 600 Seiten, 378,– E
Seit „der Michalski“ erstmals erschien, sind knapp acht
Jahre vergangen (vgl. zur ersten Aufl. Wehrstedt, RNotZ
2003, 153 ff.). In dieser Zeit hat das Recht der GmbH
solch tiefgreifende Veränderungen erfahren, dass eine
zweite Auflage unumgänglich und längst überfällig war,
sollte der Kommentar nicht in der Versenkung verschwinden. Diese liegt nun vor, und – um es vorweg zu
nehmen – die umfassende Neubearbeitung hat sich gelohnt; man kann von Glück sagen, dass die überwiegend
in der Praxis tätigen Bearbeiter diese Mühe auf sich genommen haben.
Da der Versuch, im Rahmen der Rezension eines deutlich über 4 000 Seiten starken Werkes mit 31 Autoren
einen wirklich aussagekräftigen Eindruck des zu besprechenden Werkes zu vermitteln, vermessen und von
vornherein zum Scheitern verurteilt wäre, sei er hier gar
nicht erst unternommen. Der Blick soll vielmehr nur auf
die Bearbeitungen der beiden rheinischen Notare Dr.
Marc Hermanns und Dr. Joachim Tebben gerichtet werden, die schon für sich genommen die Anschaffung des
Werkes lohnen: Hermanns zeichnet verantwortlich für
die in der notariellen Praxis besonders relevanten Vorschriften über die Kapitalerhöhung (§§ 55 bis 57 o
GmbHG). Wer anlässlich einer Beurkundung mit diesem
Bereich in Berührung kommt, dem wird hier bestens geholfen. Die in der Praxis im Rahmen einer Kapitalerhöhung auftauchenden Probleme werden umfänglich und
anschaulich dargestellt, so etwa die Grundlagen des Bezugsrechts und die formellen und materiellen Anforderungen an seinen Ausschluss (§ 55 Rn. 38 ff.) sowie der
Übernahmevertrag und die hierbei auftretende Fragestellungen wie etwa Minderjährige, Testamentsvollstrecker oder die Gesellschaft und deren abhängige andere
Gesellschaften als Übernehmer (§ 55 Rn. 67 ff.). Aus notarieller Perspektive kommentiert werden ferner die
durch das MoMiG neu in das GmbH-Gesetz aufgenommene Möglichkeit der Schaffung eines genehmigten
Kapitals (
etwa die Einzahlung auf ein debitorisches Konto der
Gesellschaft (§ 56 a Rn. 12 f.), Voreinzahlungen auf Kapitalerhöhungen (§ 56 a Rn. 17 ff.) und die Auswirkungen des neuen
und nicht nur wegen der dargebotenen Formulierungsvorschläge für die Praxis hilfreich sind auch die Ausführungen zur Anmeldung der Kapitalerhöhung zur
Eintragung in das Handelsregister (
Aus der Feder von Tebben stammt die Kommentierung
der §§ 6 bis 10 GmbHG, der damit das bei der Ersteintragung einer GmbH zu beachtende Verfahren bearbeitet hat. Die Entscheidung des BGH zum Inhalt der Geschäftsführerversicherung (B. v. 17. 5. 2010, II ZB 5/10 =
vorweggenommen (§ 8 Rn. 43 ff.), und er stellt Inhalt und
Entscheidung, Urteil
Gericht:OLG Schleswig
Erscheinungsdatum:31.05.2010
Aktenzeichen:Not 5/09
Rechtsgebiete:Beurkundungsverfahren
Erschienen in: Normen in Titel:BeurkG § 3