Kammergericht 15. Dezember 2022
22 W 55/22
FamFG § 382 Abs. 4; BGB § 2209

Testamentsvollstreckung; Zwischenverfügung; Befugnis zur Handelsregisteranmeldung

letzte Aktualisierung: 22.2.2023
KG, Beschl. v. 15.12.2022 – 22 W 55/22

FamFG § 382 Abs. 4; BGB § 2209
Testamentsvollstreckung; Zwischenverfügung; Befugnis zur Handelsregisteranmeldung

1. Wird auf eine Zwischenverfügung nach § 382 Abs. 4 FamFG hin ein Fristverlängerungsantrag
gestellt, kann dieser nicht in eine Beschwerdeeinlegung umgedeutet werden.
2. Ob eine Dauertestamensvollstreckung angeordnet ist, die dem Testamentsvollstrecker die
Berechtigung zur Anmeldung des Ausscheidens des Erblassers und des Eintritts der Erben als
Kommanditisten zum Handelsregister verleiht, ist aus den sich aus dem Testamentsvollstreckerzeugnis
ergebenden Angaben zu ermitteln.

Gründe

I.
Die Gesellschaft, eine KG, ist seit dem 6. April 1967 im Handelsregister des Amtsgerichts
Charlottenburg eingetragen. Als Kommanditist der Gesellschaft ist im Handelsregister unter
anderem zur laufenden Nr. 7 LR in Tettnang mit einer Einlage in Höhe von 73.552,90 € erfasst.
Er verstarb am 27. März 2021. Der gemeinschaftliche Erbschein des Amtsgerichts Tettnang
vom 8. Juni 2021 weist als seine Erben D LR zu 1/2 sowie jeweils zu 1/6 DJ LR, SL LR und
NG LR sowie die Anordnung von Testamentsvollstreckung aus. Das
Testamentsvollstreckerzeugnis des Amtsgerichts Tettnang vom selben Tag weist als
Testamentsvollstrecker über den Nachlass des verstorbenen Kommanditisten die Beteiligten zu
10) und 11) aus. Es lautet auszugsweise:

„Die Testamentsvollstrecker sind nur gemeinsam vertretungsberechtigt.
Die Testamentsvollstrecker sind in der Eingehung in Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht
beschränkt, mit folgender Ausnahme:

Die Testamentsvollstrecker dürfen nicht den folgenden Grundbesitz veräußern (….).
Von den Beschränkungen des § 181 BGB sind sie befreit.
Die Testamentsvollstreckung endet mit Ablauf von 10 Jahren nach dem Erbfall – bezogen auf
jeden einzelnen Erben bzw. dessen jeweiligen Rechtsnachfolger jedoch nicht vor Vollendung
des 27. Lebensjahres des jeweiligen Miterben.“

Mit Anmeldung(en) vom 16. und 23. September 2021 wurde durch den Geschäftsführer der
persönlich haftenden Gesellschafterin, der Bet. zu 1), dieser zugleich handelnd als
Bevollmächtigter aller Kommanditisten, sowie durch die Bet. zu 10) und 11) als
Testamentsvollstrecker die Eintragung des Ausscheidens des verstorbenen Kommanditisten LR
und die Eintragung seiner Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge mit einem Teilbetrag der
Einlage in Höhe von 36.776,45 € zugunsten von D LR und zugunsten der übrigen drei Erben
mit einem Teilbetrag der Einlage in Höhe von jeweils 12.258,8166667 € beantragt.
Ferner beantragten die Testamentsvollstrecker die Eintragung eines
Testamentsvollstreckervermerks bei den Erben. Die elektronisch beglaubigte Abschrift der
Ausfertigung des Erbscheins und der beglaubigten Abschrift des Testamentsvollstreckerzeugnisses
wurden nachgereicht und die Höhe der einzutragenden Einlagen-Anteile
mit Schriftsatz des einreichenden Notars vom 26. August 2022 auf 36.776,44 € sowie für die
übrigen drei Erben auf jeweils 12.258,82 € korrigiert.

Mit gerichtlicher Verfügung vom 13. Dezember 2021 wurde die Anmeldung vom 16. und 23.
September 2021 dahingehend beanstandet, dass die Testamentsvollstrecker nicht für die im
Wege der Sonderrechtsnachfolge eingetretenen Kommanditisten zur Anmeldung berechtigt
seien und ein Testamentsvollstreckervermerk nicht eingetragen werden könne. Mit Schriftsatz
vom 7. April 2022 reichte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten eine Stellungnahme des
Amtsgerichts Tettnang – Nachlassgericht vom 22. Februar 2022 nach, mit der der Bezirksnotar
bestätigte, dass das Testamentsvollstreckerzeugnis aus seiner Sicht richtig und fehlerfrei sei.
Das Registergericht hat mit Zwischenverfügung vom 13. April 2022 unter Bezugnahme auf eine
vorausgegangene Verfügung vom 13. Dezember 2021 den Verfahrensbevollmächtigten unter
Fristsetzung von sechs Wochen um Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit dem
Vermerk der Dauervollstreckung oder die Anmeldung der Rechtsnachfolge durch die Erben
nebst Rücknahme des Testamentsvollstreckervermerks gebeten. Als Grund wurde auf eine
fehlende Anmeldebefugnis der Testamentsvollstrecker verwiesen, da das für die Prüfung der
Testamentsvollstreckung maßgebliche Testamentsvollstreckerzeugnis keine vom Standardfall
abweichende Dauertestamentsvollstreckung anordne. Es sei vielmehr von einer
Abwicklungsvollstreckung gemäß § 2203 bis § 2206 BGB auszugehen.

Unter Bezugnahme auf die dem Verfahrensbevollmächtigten am 25. April 2022 zugestellte
Zwischenverfügung hat dieser mit Schriftsatz vom 25. Mai 2022 um Fristverlängerung bis
einschließlich 30. Juni 2022 gebeten. Mit weiterem Schriftsatz vom 10. Juni 2022 hat er auf
gerichtliche Nachfrage vom 30.Mai 2022 mitgeteilt, dass der Fristverlängerungsantrag vom
25. April 2022 als Beschwerde im Namen der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung vom
13. April 2022 auszulegen sei. Mit Schriftsatz vom 10. August 2022 hat er die Beschwerde
begründet und ausgeführt, dass es sich vorliegend ausweislich des Testamentsvollstreckerzeugnisses
um eine Dauertestamentsvollstreckung handle und ergänzend das
Testament des Herrn LR zur UR Nr. 383/2015 des Notariats Friedrichshafen
III (Notar B M) vorgelegt. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die
Sache dem Senat mit Beschluss vom 26. September 2022 zur Entscheidung vorgelegt.

II.
1. Die gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 13. April 2022
gerichtete Beschwerde vom 25. Mai 2022 / 10. Juni 2022 ist nach § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG in
Verbindung mit § 58 Abs. 1 FamFG statthaft, sie ist aber unzulässig und daher entsprechend
§ 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG zu verwerfen.

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die am 25. April 2022 dem verfahrensbevollmächtigten
Notar zugestellte Zwischenverfügung des Registergerichts ist gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG
als unzulässig zu verwerfen, weil die Beschwerdefrist von einem Monat gemäß § 63 Abs. 1
FamFG nicht eingehalten worden ist. Gründe, den Beschwerdeführern Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand zu gewähren, liegen nicht vor.

a) Nach § 64 Abs. 2 S. 3 FamFG muss eine Beschwerde die Bezeichnung des angefochtenen
Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt
wird. Zwar ist die Verwendung des Begriffs „Beschwerde“ nicht erforderlich, der Wille des
Rechtsmittelführers, einen bestimmten Beschluss anzufechten und damit seine Nachprüfung
durch eine höhere Instanz herbeizuführen, muss jedoch aus dem Schriftsatz hervorgehen (BGH,
Beschluss vom 19. November 1997 – XII ZB 157/97 –, Rn. 11 juris; Keidel/Sternal, FamFG,
20. Aufl., § 64, Rn. 26). Im Einzelfall ist die Beschwerdeschrift nach allgemeinen Grundsätzen
auszulegen (Müther in: Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, 4. Aufl., § 64 FamFG, Rn. 6).

b) Danach ist mit dem Schriftsatz vom 25. Mai 2022 keine Beschwerde eingelegt worden. Denn
nach seinem Inhalt ist lediglich eine Fristverlängerung beantragt worden. Auch wenn das
Schreiben am letzten Tag der Rechtsmittelfrist eingegangen ist, ergibt sich ein Wille zur
Beschwerde gerade nicht. Es bleibt offen, ob die Verlängerung nicht gerade der Erledigung der
Auflagen aus der Zwischenverfügung vom 13. April 2022 dienen soll. Ein Wille zur
Nachprüfung der Richtigkeit der Auflagen durch das Obergericht lässt sich nicht erkennen.

c) Soweit der Verfahrensbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 10. Juni 2022 mitgeteilt hat, dass
der Fristverlängerungsantrag vom 25. Mai 2022 als Beschwerde im Namen der Beteiligten gegen
die Zwischenverfügung vom 13. April 2022 auszulegen sei, kommt dem keine Rückwirkung zu.
Als selbständige Einlegung ist diese Beschwerde verspätet.

Die Beschwerdefrist nach § 63 Abs. 1 FamFG war mit dem 25. Mai 2022 abgelaufen, weil die
angefochtene Entscheidung dem Bevollmächtigten ausweisliche des elektronischen
Empfangsbekenntnisses am 25. April 2022 zugestellt worden war. Die Rechtsmittelfrist gegen
die Zwischenverfügung vom 13. April 2022 begann mit ihrer Bekanntgabe an den
verfahrensbevollmächtigten Notar am 25. April 2022 und endete am 25. Mai 2022, §§ 63 Abs. 3
Satz 1, 16 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit §§ 222 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Hs. BGB.
Sie konnte auch nicht verlängert werden. Auch wenn die Beschwerdefrist nach § 63 FamFG
nicht als Notfrist bezeichnet ist, kommt eine Abkürzung oder Verlängerung der Frist durch das
Gericht oder durch Vereinbarung der Beteiligten (vor dem Hintergrund der Regelungen nach
§ 17 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 224 Abs. 2 letzter Hs. ZPO) nicht in Betracht (Müther
in: Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, 4. Aufl., § 63 FamFG, Rn. 4; Keidel/Sternal, FamFG, 20.
Aufl., § 63, Rn. 9). Denn die Vorschrift dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der
Umstand, dass der Rechtsmittelführer möglicherweise eine längere Frist zur Überlegung und
Prüfung benötigt, steht dieser Feststellung nicht entgegen. Denn es besteht nach fristwahrender
Einlegung der Beschwerde immerhin auch die Möglichkeit, um die Einräumung einer
gesonderten Frist zur Begründung der Beschwerde nach § 65 Abs. 2 FamFG zu ersuchen
(Obermann, in: Hahne/Schlögel/Schlünder, FamFG, 44. Ed., FamFG, § 63 Rn. 9 mwN). Im
Übrigen steht die abschließende Entscheidung des Amtsgerichts über den Vollzug der
Anmeldung(en) vorliegend noch aus.

d) Schließlich kommt auch eine Wiedereinsetzung nach §§ 17, 18 FamFG (von Amts wegen)
nicht in Betracht. Weder lassen sich dem Schriftsatz vom 10. Juni 2022 noch der nachfolgenden
Beschwerdebegründung vom 10. August 2022 eine solche Wiedereinsetzung rechtfertigende
Tatsachen entnehmen, noch sind diese anderweitig aus den Akten ersichtlich.

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat – ohne Bindungswirkung – darauf hin, dass die
Rechtsausführungen des Registergerichts in der Sache nicht zutreffend sein dürften.

a) Eine Anmeldebefugnis der Testamentsvollstrecker für die durch Sondererbfolge zu
Kommanditisten gewordenen Erben besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
wenn für den betreffenden Kommanditanteil eine Verwaltungs- oder
Dauertestamentsvollstreckung gemäß § 2209 S. 1 BGB angeordnet ist (BGH, Beschluss vom 3.
Juli 1989 – II ZB 1/89 –, BGHZ 108, 187-199, Rn. 6, juris; Kammergericht, Beschluss vom 7.
März 1991 – 1 W 3124/88 –, Rn. 13, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juni 2017 - I-3
Wx 90/16, 3 Wx 90/16 -, Rn. 37, juris). Liegt eine solche vor, kommt auch ihre Eintragung ins
Handelsregister in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Testamentsvollstreckung
vorsieht oder alle Gesellschafter ihr zustimmen (BGH, aaO, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 14.
Februar 2012 – II ZB 15/11 –, Rn. 15, juris). Den Umfang der den Testamentsvollstreckern
übertragenen Aufgaben entnimmt das Registergericht dem erteilten
Testamentsvollstreckerzeugnis, das vorliegend eine Dauertestamentsvollstreckung ausweist.

b) Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung kann allein auf die Abwicklung, also die
Ausführung der letztwilligen Anordnungen des Erblassers im Sinne von § 2203 BGB, aber auch
allein auf die Verwaltung des Nachlasses im zeitlichen Rahmen des § 2210 BGB gerichtet sein,
§ 2209 Satz 1 Hs. 1 BGB. Dem Erblasser steht es nach § 2209 Satz 1 Hs. 2 BGB aber auch frei,
sowohl das eine als auch das andere anzuordnen. Ob der Erblasser
Dauertestamentsvollstreckung im Sinne von § 2209 Satz 1 Hs. 2 BGB angeordnet hat, ist dabei
dem Testamentsvollstreckerzeugnis gemäß § 2368 BGB zu entnehmen
(Kammergericht, Beschluss vom 7. März 1991 – 1 W 3124/88 –, Rn. 13, juris; OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juni 2017 - I-3 Wx 90/16, 3 Wx 90/16 -, Rn. 37, juris).

c) Das Testamentsvollstreckerzeugnis des Amtsgerichts Tettnang vom 8. Juni 2021 weist in
Anbetracht der Regelungen zur Dauer der Testamentsvollstreckung im Umfang von 10 Jahren
nach dem Erbfall – bezogen auf jeden einzelnen Erben bzw. dessen jeweiligen Rechtsnachfolger
jedoch bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres des jeweiligen Miterben – eine
Dauertestamentsvollstreckung aus. Die Testamentsvollstrecker müssen bis zur Vollendung des
27. Lebensjahres des jeweiligen Miterben dessen Vermögenswerte (hier: Kommanditanteile)
verwalten. Dass die vorliegend betroffenen Kommanditanteile von der
Dauertestamentsvollstreckung erfasst werden, ergibt sich im Übrigen aus dem mit der
Beschwerdebegründung vom 10. August 2022 vorgelegten Testaments des Herrn LR zur UR
Nr. 383/2015 des Notariats Friedrichshafen III (Notar B M). Nach Ziffer II. 3. dieses
Testaments haben die Testamentsvollstrecker insbesondere die Aufgabe, etwaige vom Erblasser
angeordnete Vermächtnisse zu erfüllen und die verbleibenden, der Testamentsvollstreckung
unterliegenden Vermögenswerte einschließlich Erträgen daraus auf die Dauer der
Testamentsvollstreckung zu verwalten sowie die Rechte aus den der Testamentsvollstreckung
unterliegenden Beteiligungen wahrzunehmen und das Stimmrecht aus diesen Beteiligungen
auszuüben. Ausnahmen für die hiesigen zum Nachlass des Erblassers gehörenden
Kommanditanteile enthält das genannte Testament nicht.

d) Allerdings wird das Registergericht im weiteren Verfahren zu berücksichtigen haben, dass die
übrigen Gesellschafter noch ihre Zustimmung zur Testamentsvollstreckung erklären müssten,
sofern der Gesellschaftsvertrag eine Testamentsvollstreckung nicht bereits vorsieht (vgl. BGH,
Beschluss vom 14. Februar 2012 – II ZB 15/11 –, Rn. 15, juris). Die bereits vorgelegten
Handelsregistervollmachten sind insoweit nicht ausreichend, weil es sich allein um
Verfahrensvollmachten handelt, für die Zustimmung zur Testamentsvollstreckung jedoch
materiellrechtliche Erklärungen erforderlich sind.

e) Schließlich kann, wenn eine Dauervollstreckung im Sinne des § 2209 BGB angeordnet ist, ein
entsprechender Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister eingetragen werden (BGH,
Beschluss vom 14. Februar 2012 – II ZB 15/11 –, Rn. 15, juris mwN). Eine Spezifizierung nach
der Art der Testamentsvollstreckung wird dabei nicht einzutragen sein. Insoweit ist ein
erforderliches erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information
nicht gegeben, weil diese Information - soweit im Einzelfall erforderlich - dem erteilten
Testamentsvollstreckerzeugnis entnommen werden kann (OLG Frankfurt, Beschluss vom
15. April 2019 – 20 W 41/18 –, Rn. 52, juris). Erforderlich für die Eintragung eines
Testamentsvollstreckervermerks wird aber – über die materielle Zustimmung der Gesellschafter
zur Testamentsvollstreckung hinaus – eine Anmeldung der Eintragung des
Testamentsvollstreckervermerks in das Handelsregister entsprechend §§ 161 Abs. 2, § 108 HGB
durch alle Gesellschafter sein. Die Anmeldung zur Eintragung des
Testamentsvollstreckervermerks ist bislang ausweislich des Wortlauts der Anmeldungen vom 16.
und 23. September 2021 aber allein durch die Testamentsvollstrecker ... und ... erfolgt.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Die Verpflichtung zur Tragung der
Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Eine Kostenerstattung außergerichtlicher Kosten
kommt wegen der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels nicht in Betracht.

4. Der Festsetzung eines Verfahrenswertes bedurfte es im Hinblick auf die Festgebühr (§ 58
Abs. 1 S. 1, Nr. 19112 KV-GNotKG i. V. m. § 1 S. 1 HRegGebVO nebst Anlage) nicht.

5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil es an den
Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

Kammergericht

Erscheinungsdatum:

15.12.2022

Aktenzeichen:

22 W 55/22

Rechtsgebiete:

Testamentsvollstreckung
Kommanditgesellschaft (KG)
OHG
In-sich-Geschäft
Nachlaßabwicklung (insbes. Erbschein, Nachlaßinventar)
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)

Normen in Titel:

FamFG § 382 Abs. 4; BGB § 2209