DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 11.10.2016
OLG München, Beschl. v. 29.9.2016 - 34 Wx 191/16

ErbbauRG §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1; BGB §§ 183, 878
Widerruflichkeit der Zustimmung zur Veräußerung eines Erbbaurechts

Die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts, deren Erforderlichkeit
mit dinglicher Wirkung vereinbart ist, ist jedenfalls bis zur Stellung des Eintragungsantrags beim
Grundbuchamt widerruflich.

Gründe

I. Die Beteiligte zu 2 ist als Inhaberin eines Erbbaurechts an einem im Eigentum der Beteiligten zu 3, einer von der bayerischen Stadt M. verwalteten Stiftung des
öffentlichen Rechts, stehenden Grundstück eingetragen. Zur Übertragung des Erbbaurechts ist gemäß Grundbucheintrag und Bewilligung vom 26.7.2000 die
Zustimmung der Eigentümerin erforderlich. Zu notarieller Urkunde vom 11.2.2016, bezeichnet als „Kaufvertrag“, einigten sich die Beteiligten zu 1 und 2 über den
Verkauf und die dingliche Übertragung des Erbbaurechts. Den Notar ermächtigten sie zur Abgabe der Eintragungsbewilligung. Unter Ziff. X. (Vollzugsbestimmungen)
wurde der Urkundsnotar wie folgt beauftragt:
1. Vollzugsauftrag
Die Beteiligten beauftragen den Notar mit dem Vollzug dieser Urkunde und bevollmächtigen ihn ... zum Antrag auf Erteilung von Genehmigungen und sonstigen
Erklärungen, zur Entgegennahme von Bescheiden ... . Alle Genehmigungen und Bescheide sollen mit ihrem Eingang beim Notar allen Beteiligten als zugegangen
gelten.
2. Vorkaufsrecht und Zustimmung des Grundstückseigentümers
...
Der Notar wird beauftragt, den Grundstückseigentümer von diesem Verkauf zu verständigen und ... sowie die Genehmigung als Eigentümer einzuholen.
Mit unterschriebenem und mit Farbdrucksiegel der Stadt M. versehenem Schreiben vom 19.2.2016 erklärte die Beteiligte zu 3, vertreten durch die Stadt M. und diese
vertreten durch einen Mitarbeiter des Liegenschaftsamts, gegenüber dem Urkundsnotar die Zustimmung zur „Veräußerung des Grundstücks an ... (Beteiligter zu 1)
gemäß vorgenannter Urkunde“. Mit weiterem gesiegelten und vom selben Mitarbeiter unterzeichneten Schreiben vom 4.4.2016, eingegangen beim Notar am 7.4.2016,
widerrief sie „ihre Zustimmung zum ... genannten Kaufvertrag“.
Bezugnehmend auf die ihm erteilte Vollmacht bewilligte der Urkundsnotar am 15.4.2016 die Auflassung und stellte unter Verweis auf § 15 Abs. 2 GBO
Eintragungsantrag. Dem Antrag waren (unter anderem) die Zustimmungserklärung der Grundstückseigentümerin und deren Widerrufserklärung beigefügt.
Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 4.5.2016 beanstandete das Grundbuchamt das Fehlen der Eigentümerzustimmung. Der zeitgleich mit der Zustimmung
eingegangene Widerruf sei beachtlich, da der Widerruf bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts möglich sei. Somit müsse die Eigentümerzustimmung nachgereicht
werden.
Hiergegen wendet sich der anwaltlich vertretene Beteiligte zu 1 mit dem Antrag, „die Eintragung des Erbbaurechts in das Grundbuch vorzunehmen“. Er meint, ein
Widerruf sei nicht mehr möglich gewesen, der erklärte Widerruf somit nicht rechtswirksam, weil die Einigung der Vertragsparteien bereits mit deren notarieller
Beurkundung bindend geworden sei. Die erforderliche Zustimmung liege daher vor.
Das Grundbuchamt hat den Beschwerdeantrag als Begehren auf Eintragung des neuen Erbbauberechtigten ausgelegt und dem Rechtsmittel nicht abgeholfen mit der
Begründung, dass die Zustimmung bis zum Antragseingang beim Grundbuchamt widerruflich sei. Daher sei der Widerruf wirksam erklärt und vom Grundbuchamt zu
beachten.

II. Das Rechtsmittelziel ist dahin auszulegen, dass der Beschwerdeführer die - ersatzlose - Aufhebung der nach § 18 GBO ergangenen Zwischenverfügung begehrt,
weil ein Eintragungshindernis aus seiner Sicht nicht vorliegt. Die mit diesem Ziel statthafte (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässige (§ 73
GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG) Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der beantragten Eintragung steht das Fehlen der Eigentümerzustimmung entgegen.
1. Wegen des mit dinglicher Wirkung vereinbarten und im Erbbaugrundbuch eingetragenen (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG) Zustimmungserfordernisses nach § 5
Abs. 1 ErbbauRG ist die an die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis anknüpfende verfahrensrechtliche Bewilligungsbefugnis (§ 19 GBO) der Erbbauberechtigten
zur rechtsgeschäftlichen Übertragung des Rechts eingeschränkt (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG; vgl. Hügel/Holzer GBO 3. Aufl. § 19 Rn. 75, 84 f.). Dies hat das Grundbuchamt
von Amts wegen zu beachten (BayObLG NJW-RR 1991, 978/979). Es darf die Eintragung der Übertragung des Erbbaurechts daher bei fehlendem
Zustimmungsnachweis durch Zwischenverfügung von der Vorlage einer Erklärung in der Form des § 29 Abs. 3 GBO abhängig machen (vgl. § 15 ErbbauRG).
2. Mit der formgerecht vorliegenden Erklärung der Beteiligten zu 3 vom 19.2.2016 ist zunächst die erforderliche Zustimmung nachgewiesen. Ordnungsmäßigkeit der
Erklärung sowie Legitimation und Vertretungsbefugnis des Unterzeichnenden sind im Grundbuchverfahren nicht zu überprüfen, weil auf Tatsachen gründende
Anhaltspunkte für Zweifel an der Wirksamkeit der Erklärung nicht vorliegen. Dann aber wird das Grundbuchamt nach dem Sinn und Zweck der Verfahrensvorschrift
des § 29 Abs. 3 GBO eben von dieser Prüfungstätigkeit entlastet (Demharter GBO 30. Aufl. § 29 Rn. 45 f.). Dies gilt auch, wenn die Stadt - wie hier - in
Angelegenheiten einer von ihr verwalteten Körperschaft tätig wird (Demharter § 29 Rn. 30 m. w. N.).
Trotz ihres missverständlichen Wortlauts ist die Erklärung - auch unter Berücksichtigung der im Grundbuchverfahren eingeschränkten Auslegungsmöglichkeiten - als
Zustimmung zur Übertragung des Erbbaurechts von der Beteiligten zu 2 auf den Beteiligten zu 1 aufzufassen. Dies ergibt sich daraus, dass der in der
Zustimmungserklärung in Bezug genommene Notarvertrag keine Eigentumsübertragung enthält, der - zumal von der Eigentümerin selbst - hätte zugestimmt werden
können, sondern die Übertragung des Erbbaurechts verbrieft, zu deren Wirksamkeit es der Eigentümerzustimmung bedarf.
Am - im Grundbuchverfahren ohnehin nicht nachzuweisenden - Zugang der Zustimmungserklärung bei einer Vertragspartei (§ 182 Abs. 1 BGB) und damit ihrem
Wirksamwerden nach § 130 Abs. 1 BGB besteht kein Zweifel, da die Urkundsbeteiligten dem Notar nicht nur den Auftrag, die „Genehmigung“ der
Grundstückseigentümerin einzuholen, sondern zugleich eine Empfangsvollmacht erteilt haben, indem sie bestimmten, dass „alle Genehmigungen und Bescheide“ mit
dem Eingang beim Notar als den Vertragsbeteiligten zugegangen gelten sollen.
3. Es ist umstritten, ob eine nach § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 ErbbauRG erforderliche Zustimmung des Eigentümers zur Übertragung des Erbbaurechts (§ 11 Abs. 1 Satz 1
ErbbauRG i. V. m. § 925 Abs. 1, § 873 Abs. 1 BGB) noch widerrufen werden kann, nachdem sie durch Zugang beim Erbbauberechtigten oder Erwerber (§ 130 Abs. 1
Satz 1, § 182 Abs. 1 BGB) wirksam geworden ist. Als maßgebliches Kriterium wird regelmäßig angesehen, ob der vereinbarte Zustimmungsvorbehalt als gesetzlich
ausnahmsweise zugelassene rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung (vgl. § 137 BGB) oder als rechtliche Inhaltsbeschränkung des Erbbaurechts (vgl. § 5 Abs.
1 ErbbauRG) zu verstehen ist.
a) Der Bundesgerichtshof hat ein gemäß §§ 5, 6 ErbbauVO vereinbartes Zustimmungserfordernis als eine gesetzlich zugelassene Ausnahme von dem in § 137 Satz 1
BGB normierten Verbot der rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung aufgefasst (NJW 1963, 36) und ausgeführt, dass eine vor Vollendung des
Rechtsübergangs, mithin vor Eintragung der Rechtsübertragung im Grundbuch, erteilte Eigentümerzustimmung der Bestimmung in § 183 BGB unterfällt und gemäß §
183 Satz 2 BGB in zeitlichen Schranken widerruflich ist. Mit der Zustimmung falle die Verfügungsbeschränkung der Erbbauberechtigten fort, so dass eine nach § 873
Abs. 2 BGB bindend gewordene Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Erwerber vollwirksam werde. Zwar bewirke ein Widerruf der
Grundstückseigentümerin den Wiedereintritt der Verfügungsbeschränkung. Dies habe allerdings gemäß § 878 BGB dann keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der
bindend gewordenen Vertragserklärungen, wenn der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt im Zeitpunkt des Widerrufs bereits gestellt war (NJW 1963, 36/37).
Dem sind Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. OLG Köln Rpfleger 1996, 106 m. w. N.; OLG Düsseldorf Rpfleger 1996, 340; von Oefele/Winkler
Handbuch des Erbbaurechts 5. Aufl. Rn. 4.183; Ingenstau/Hustedt ErbbauRG 10. Aufl. § 5 Rn. 8 mit 20; Kohler in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. AT VI Rn. 128 und
AT VIII Rn. 29 mit 33; Erman/Grziwotz BGB 14. Aufl. § 5 ErbbauRG Rn. 1 mit 4; MüKo/von Oefele/Heinemann BGB 6. Aufl. § 5 ErbbauRG Rn. 1 und 4;
Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 1783 mit 1774 und Rn. 114 f., 126; Böttcher Rpfleger 1984, 377/379; auch DNotI-Report 2004, 165/166).
b) Allerdings wird die Widerruflichkeit der nach § 5 ErbbauRG erforderlichen Eigentümerzustimmung teilweise abgelehnt. Die Zustimmung werde mit ihrem Zugang (§§
182, 130 BGB) wirksam und zugleich unwiderruflich (so Staudinger/Rapp BGB (2009) §§ 5 - 7 ErbbauRG Rn. 1 a. E.). Das Zustimmungserfordernis sei - ähnlich wie
eine nach § 12 WEG erforderliche Verwalterzustimmung (dazu nachfolgend unter c)) - als eine auf der Ebene des Rechts selbst eintretende
Fungibilitätseinschränkung zu verstehen (Kössinger in Bauer/von Oefele § 19 Rn. 203).
Die gegenteilige Sicht würde zu einem Auseinanderfallen von schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und dinglicher Erfüllung führen, was dem in § 6 Abs. 1
ErbbauRG zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers widerspreche. Um den Gleichlauf zu wahren, bewirke die mit Zugang eintretende Unwiderruflichkeit
der Zustimmung zum Verpflichtungsgeschäft zugleich die Unwiderruflichkeit der Zustimmung zum Verfügungsgeschäft (Palandt/Bassenge BGB 75. Aufl. § 5
ErbbauRG Rn. 5). Auch ein nach Erklärung der Zustimmung, aber vor Eintragung des Rechtsübergangs im Grundbuch erfolgter Wechsel in der Person des
Zustimmungsberechtigten - der hier nicht vorliegt - sei mithin rechtlich ohne Bedeutung (Kössinger in Bauer/von Oefele § 19 Rn. 203).
4. Der Meinungsstreit wird parallel im Wohnungseigentumsrecht in Bezug auf eine gemäß § 12 WEG vereinbarte Veräußerungsbeschränkung geführt. Eine in der
Literatur vordringende Meinung rückt von dem Verständnis als Verfügungsbeschränkung ab und bejaht die Unwiderruflichkeit der Zustimmung mit deren
Wirksamwerden durch Zugang bei einer Vertragspartei (vgl. Bärmann/Suilmann WEG 13. Aufl. § 12 Rn. 33; MüKo/Commichau BGB 6. Aufl. § 12 WEG Rn. 44 f.; siehe
auch Schneider in Riecke/Schmid WEG 4. Aufl. § 12 Rn. 98).
a) Der Senat hat sich in seiner Entscheidung vom 27.6.2011 (34 Wx 135/11 = MittBayNot 2011, 486 zu § 12 WEG) für den Fall eines nach Zustimmungserklärung
eingetretenen Verwalterwechsels gegen die Erforderlichkeit einer nochmaligen Zustimmung durch den neuen Verwalter ausgesprochen, es allerdings für zulässig
erachtet, § 12 WEG einerseits und die Regelungen im Erbbaurecht andererseits eigenständig auszulegen (ebenso OLG Düsseldorf DNotZ 2011, 625/627; Schmidt
ZWE 2010, 394/396 f.). An der getrennten Betrachtung wird festgehalten.
b) Der Bundesgerichtshof wiederum hat die Frage, ob eine nach § 12 WEG vereinbarte Veräußerungsbeschränkung als Verfügungsbeschränkung oder als
Beschränkung des Inhalts des dinglichen Rechts (Wohnungseigentums) einzuordnen ist, bislang ebenso unentschieden gelassen (BGHZ 195, 120/124) wie die Frage
der Widerruflichkeit einer Verwalterzustimmung (BGHZ 195, 120/125 f.; BGH ZWE 2013, 402/403).
5. Es erscheint nicht zwingend, den in der rechtswissenschaftlichen Diskussion zum Wohnungseigentumsrecht verbreiteten Standpunkt zur dogmatischen Einordnung
der Veräußerungsbeschränkung einschließlich der vertretenen Konsequenzen für die Widerruflichkeit einer Verwalterzustimmung auch für das Erbbaurecht
einzunehmen.
a) Eine Übertragung des Erbbaurechts ohne die nach § 5 ErbbauRG erforderliche Zustimmung überschreitet entweder die Verfügungsbefugnis des
Erbbauberechtigten, weil die Vereinbarung einer Zustimmungspflicht nach § 5 ErbbauRG als zulässige vertragliche Beschränkung der Verfügungsbefugnis auszulegen
ist, oder aber die Grenzen des dem Erbbauberechtigten eingeräumten dinglichen Rechts, weil das Zustimmungserfordernis dinglicher Inhalt der dem
Erbbauberechtigten eingeräumten Rechtsposition ist (vgl. BGHZ 33, 76/85).
b) Unabhängig von der dogmatischen Einordnung unterliegt die in §§ 5, 6 ErbbauRG bezeichnete Eigentümerzustimmung als einseitige empfangsbedürftige
Willenserklärung den allgemeinen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Danach ist sie grundsätzlich nicht nur bis zu ihrem Wirksamwerden durch Zugang
bei einer Vertragspartei (§ 130 Abs. 1, § 182 Abs. 1 BGB), sondern „bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts“ widerruflich, § 183 Satz 1 Halbs. 1 BGB. Als mehraktiges
Rechtsgeschäft ist die Übertragung des Erbbaurechts erst mit der Eintragung im Grundbuch „vorgenommen“ (Staudinger/Gursky BGB (2014) § 183 Rn. 10 m. w. N.);
eine hier einschlägige, abweichende gesetzliche Begriffsdefinition (vgl. etwa § 140 InsO) ist nicht ersichtlich. Die danach maßgebliche Zeitgrenze hat der
Bundesgerichtshof über die Anwendung von § 878 BGB auf den Zeitpunkt des Eintragungsantrags vorverlegt. Inwieweit die rechtsdogmatische Einordnung als
Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers oder als Beschränkung des Rechtsinhalts selbst für die - gegebenenfalls analoge (siehe MüKo/Kohler
BGB 6. Aufl. § 878 Rn. 23) - Anwendbarkeit des § 878 BGB oder des darin zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens von Bedeutung ist (vgl. Staudinger/Gursky
BGB [2012] § 878 Rn. 29), kann dahinstehen, denn ein unschädlicher nachträglicher Verlust der Verfügungsbefugnis steht hier schon deshalb nicht im Raum, weil der
Eintragungsantrag beim Grundbuchamt erst nach dem Zugang der Widerrufserklärung beim Notar als für die Vertragsparteien Empfangsberechtigtem gestellt worden ist.
Aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (siehe § 183 Satz 1 Halbs. 2 BGB) ergibt sich jedenfalls für die nach §§ 5, 6 ErbbauRG erforderliche
Eigentümerzustimmung nicht deren Unwiderruflichkeit. Nach ihrem Sinn und Zweck dient die Einschränkung der freien Übertragbarkeit des Erbbaurechts dem
Interesse des Eigentümers (MüKo/von Oefele/Heinemann § 5 ErbbauRG Rn. 1). Das zugrunde liegende Rechtsverhältnis ist mithin geprägt durch die widerstreitenden
Interessen einerseits der Vertragsparteien an der Durchführung eines für sie bindend gewordenen Vertrags und andererseits des Eigentümers an einer Widerruflichkeit
seiner Erklärung im Stadium des noch nicht vollzogenen Geschäfts; diese Interessen sind zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob sich aus dem Rechtsgeschäft die
Widerruflichkeit der einmal gegebenen Zustimmung ableitet, gegeneinander abzuwägen. Dabei schlägt die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers durch, wonach
die Zustimmungserklärung den Zustimmenden nicht schon mit ihrem Wirksamwerden durch Zugang bindet, sondern über den in § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB genannten
Zeitpunkt hinaus durch Widerruf beseitigt werden kann. Den gewollten Gleichlauf zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft bewirkt das Gesetz selbst,
indem § 6 Abs. 1 ErbbauRG anordnet, dass die durch den Zustimmungsmangel bedingte Unwirksamkeit beide Geschäfte erfasst (vgl. BGHZ 33, 76/85).
c) Der fristgerecht erklärte Widerruf hebt die zuvor wirksam erklärte Zustimmung auf und führt zu deren Erlöschen (Staudinger/Gursky § 183 Rn. 10).
Da der Widerruf in der Form des § 29 Abs. 3 GBO vorliegt, ist er im Grundbuchverfahren nachgewiesen. Er betrifft trotz seines unpräzisen Wortlauts (auch) die
dingliche Rechtsübertragung, denn ein nur auf das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (“Kaufvertrag“) beschränkter, mithin teilweiser Widerruf der Zustimmung
lässt sich der Erklärung nicht entnehmen und wäre nach Sinn und Zweck des Widerrufs zudem unverständlich. Die Formulierung bezieht sich vielmehr auf den als
Kaufvertrag bezeichneten, allerdings zugleich die dingliche Rechtsübertragung verbriefenden notariellen Vertrag in seiner Gesamtheit.
Damit fehlt es derzeit am notwendigen Nachweis der Eigentümerzustimmung.
6. In dieser Situation durfte das Grundbuchamt den Beteiligten mit einer entsprechenden Zwischenverfügung die Vorlage der Eigentümerzustimmung aufgeben (vgl.
Hügel/Zeiser § 18 Rn. 10 f.).
Eine Zwischenverfügung kommt (nur) in Betracht, wenn das einem Eintragungsantrag (§ 13 GBO) entgegenstehende Hindernis mit extunc-Wirkung (Demharter § 18
Rn. 8) und in angemessener Zeit (Hügel/Zeiser § 18 Rn. 15) behebbar ist. Andernfalls ist der Eintragungsantrag sofort zurückzuweisen.
a) Die Rückwirkung einer nachträglichen Zustimmung folgt aus § 184 Abs. 1 BGB. Das widerrufsbedingte Fehlen der Zustimmung ist nicht gleichzusetzen mit einer
Zustimmungsversagung, die die Veräußerung endgültig unwirksam macht. Bei fehlender Zustimmung besteht ein Schwebezustand (MüKo/von Oefele/Heinemann § 6
ErbbauRG Rn. 2), der bei Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens über die Zustimmungsersetzung nach § 7 Abs. 1 mit Abs. 3 ErbbauRG bis zur Rechtskraft der
Entscheidung andauert (vgl. von Oefele/Winkler Rn. 4.183a).
b) Der erklärte Widerruf erlaubt nicht die sichere Annahme, die erforderliche Eigentümerzustimmung werde zeitnah nicht beigebracht werden können. Zustimmung wie
Widerruf wurden nicht begründet und lassen Rückschlüsse auf die jeweilige Motivation nicht zu. Dass die Meinungsbildung der zuständigen Organe bereits
unumstößlich abgeschlossen wäre, insbesondere auch mit Blick auf die eingetretene Verfahrenssituation, kann daher nicht sicher angenommen werden.

III. Von einer Kostenentscheidung wird abgesehen. Die Verpflichtung des Beteiligten zu 1, die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen, folgt bereits aus dem
Gesetz, § 22 Abs. 1 GNotKG. Da die übrigen Beteiligten im Verfahren nicht mit Gegenanträgen aufgetreten sind, besteht für eine Erstattungsanordnung kein Anlass.
Den Geschäftswert setzt der Senat nach §§ 61, 36 Abs. 3 GNotKG fest. Zwar bemisst sich der Geschäftswert bei Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung
regelmäßig nach dem Schwierigkeitgrad der Hindernisbeseitigung. Hinreichende Anhaltspunkte für dessen Schätzung liegen jedoch nicht vor.
Die Rechtsbeschwerde wird zur Rechtsfortbildung zugelassen, weil die Frage der Widerruflichkeit einer Eigentümerzustimmung in der Rechtswissenschaft kontrovers
diskutiert wird und aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu fehlt (§ 78 Abs. 2 Nr. 2 GBO).