letzte Aktualisierung: 17.5.2019
KG, Beschl. v. 21.12.2018 – 22 W 84/18

BGB § 181; GmbHG §§ 8 Abs. 3 S. 1, 45; HGB §§ 164, 170
Ausübung der Gesellschafterrechte in der Komplementär-GmbH einer Einheitsgesellschaft

Bei einer Einheitsgesellschaft wird die KG mangels abweichender Regelungen in der
Gesellschafterversammlung der Komplementärin durch deren Geschäftsführer und nicht
durch die Kommanditisten vertreten. (Leitsatz der DNotI-Redaktion)

G r ü n d e:

I.
Die Beteiligte - eine GmbH - ist seit dem 29. Oktober 2012 in das Handelsregister Abt. B des
Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Sie ist die Komplementärin der B M
GmbH &  - in Berlin Köpenick KG (HRA  ), die auch ihre einzige Gesellschafterin
ist.

Mit einer notariell beglaubigten elektronischen Anmeldung vom 25. September 2018 meldete eine
Frau M M ihre Bestellung zur Geschäftsführerin der Gesellschaft mit Einzelvertretungsbefugnis
und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB an. Der Anmeldung, die
auch die Versicherungen nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG enthält, waren ein Protokoll einer Gesellschafterversammlung
vom 17. September 2018 und ein an die GmbH gerichtetes Schreiben
der bisherigen Geschäftsführerin, in dem diese die Niederlegung ihres Amtes zum 30. September
2018 erklärte, in elektronischer Form beigefügt. Das Protokoll enthält, soweit von Bedeutung, einen
Beschluss über die Änderung in der Geschäftsführung(TOP 5) mit dem Hinweis, dass die Gesellschafter
der Alleingesellschafterin unter TOP 6 einer Gesellschafterversammlung vom gleichen
Tag den Änderungen zugestimmt hätten. Einen Hinweis auf die Erteilung einer Einzelvertretungsbefugnis
enthält der Beschluss nicht.

Mit einer Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2018 hat das Registergericht mitgeteilt, dass der
Eintragung die fehlende Erteilung einer Einzelvertretungsbefugnis entgegenstehe. Mit einer weiteren
Zwischenverfügung vom gleichen Tag hat das Registergericht sodann erklärt, dass für eine
Eintragung eine Genehmigung des Beschlusses durch die Kommanditisten der Alleingesellschafterin
nachgewiesen werden müsste. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 hat eine Vertreterin des
Urkundsnotars sodann die Rücknahme der Anmeldung in Bezug auf die Einzelvertretungsbefugnis
erklärt. Der weiteren Auflage ist sie mit dem Hinweis entgegen getreten, dass die Kommanditisten
nach den §§§ 164, 170 HGB von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen seien.

Auf Nachfrage des Registergerichts hat Notar  , der mit dem beurkundenden Notar H
in einer Rechtsanwaltspartnerschaftsgesellschaft tätig ist, mit Schreiben vom 22. Oktober 2018
mitgeteilt, dass „sein Schreiben“ als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung angesehen werden
solle. Das Registergericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat
mit einem Beschluss vom 2. November 2018 zur Entscheidung vorgelegt. Sodann hat die Beteiligte
mit einem Schreiben vom 15. November 2018 den Gesellschaftsvertrag der Alleingesellschafterin
eingereicht. Dort heißt es in § 5a unter der Überschrift Geschäftsführung und Vertretung durch
die Kommanditisten:

„1. Hinsichtlich der Geschäftsanteile an der Komplementär K  
GmbH (Anm.: das ist die Beteiligte), die der Gesellschaft gehören, sind ausschließlich
die Kommanditisten nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen geschäftsführungsbefugt.
Jeder Kommanditist ist im Rahmen dieser Geschäftsführungsbefugnis
einzeln zur Vertretung der Gesellschaft bevollmächtigt; die Vollmacht kann nur aus
wichtigem Grund widerrufen werden. Die Komplementärin verpflichtet sich, insoweit
von ihrer Vertretungsbefugnis nur nach Weisung der Kommanditisten Gebrauch zu
machen. …“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den eingereichten Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.
II.

1. Dem Schreiben vom 22. Oktober 2018 kann ausreichend entnommen werden, dass eine Beschwerde
gegen die Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2018 eingelegt werden sollte, mit der der
Nachweis einer Genehmigung des Gesellschafterbeschlusses über die Bestellung der Frau Mouritz
zur Geschäftsführerin durch die Kommanditisten der Alleingesellschafterin erfordert worden ist.
Die Beschwerde ist insoweit nach den §§ 58 Abs. 2, 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG statthaft und auch
im Übrigen zulässig. Das als Beschwerdeschreiben anzusehende Schreiben vom 22. Oktober
2018 ist innerhalb der Monatsfrist nach § 63 Abs. 1 FamFG beim Registergericht eingegangen.
Das Schreiben erfüllt die Anforderungen nach § 64 Abs. 2 FamFG. Die Beteiligte ist durch die Zurückweisung
der Eintragung ihrer Geschäftsführerin auch beschwert, wobei die Beschwer wegen
der wirtschaftlichen Bedeutung der organschaftlichen Vertretung über 600 EUR liegt.

2. Die Beschwerde hat auch Erfolg. Die Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2018 ist aufzuheben.
Einer Genehmigung des Beschlusses über die Geschäftsführerbestellung durch die Kommanditisten
der Alleingesellschafterin bedarf es nicht.

Allerdings ist umstritten, wie die Gesellschafterrechte an der Komplementär-GmbH in einer sog.
Einheitsgesellschaft ausgeübt werden. Denn die Komplementär-GmbH, die die KG vertritt, müsste
in diesen Fällen in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung auftreten. Aus diesem Grund wird
insoweit vertreten, hier sei von einer Einheitslösung auszugehen, so dass tatsächlich allein die
Kommanditisten die Gesellschafterrechte in der Komplementär GmbH ausüben (vgl. dazu Schilling,
Festschrift Barz, 1974, S. 72f.; K. Schmidt ZIP 2007, 2193, 2196f.). Dann wäre das vom Registergericht
aufgezeigte Eintragungshindernis tatsächlich gegeben. Dabei wird aber übersehen,
dass trotz der Besonderheit, dass die KG Alleingesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH ist,
gleichwohl rechtlich zwei verschiedene Gesellschaften gegeben sind. Die GmbH ist an der Vertretung
der KG in ihrer Gesellschafterversammlung auch nicht durch ein Stimmverbot gehindert. Die
Voraussetzungen des § 47 Abs. 4 GmbHG greifen nur in Ausnahmefällen ein, nicht aber in dem
hier zu beurteilenden Fall der Beschlussfassung über einen Geschäftsführerwechsel. Dementsprechend
geht auch der BGH davon aus, dass grundsätzlich eine Vertretung der KG durch die
Komplementärin in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung möglich ist (vgl. Urteil vom 16. Juli
2007, II ZR 109/06, juris Rdn. 9). Insoweit gilt auch im vorliegenden Fall nichts anderes. Die Regelung
in § 5a Nr. 1 Satz 1, die die ausschließliche Zuständigkeit der Kommanditisten wegen der
Gesellschaftsanteile an der Komplementärin bestimmt, bezieht sich nur auf die Geschäftsführung
und damit auf das Innenverhältnis. Dass die Komplementärin nach Satz 3 der Regelung ihre Vertretungsbefugnis
nur nach Weisung der Kommanditisten auszuüben hat, führt nicht zu einer Beschränkung
der Fähigkeit zur Vertretung im Außenverhältnis und ist deshalb vom Registergericht
nicht zu überprüfen. Danach ist der Beschluss über die Bestellung der Frau Marita Mouritz zur
Geschäftsführerin wirksam. Das aufgezeigte Eintragungshindernis besteht nicht.

Auf die weitere Frage, ob die erklärte Teilrücknahme der Anmeldung den Anforderungen des
§ 24 Abs. 3 Satz 2 BNotO genügt, kann offen bleiben. Diese Frage ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, Gerichtskosten fallen nicht an, die Erstattung außergerichtlicher
Kosten kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet
aus.