letzte Aktualisierung: 2.2.2023
LSG München, Urt. v. 26.10.2022 – L 3 U 56/21

SGB IV § 7 Abs. 1
GmbH & Co. KG; Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers; Abgrenzung von
abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit

1. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
2. Arbeitsrechtlich gilt heute der Grundsatz, dass das Dienstverhältnis eines GmbHGeschäftsführers
regelmäßig kein Arbeitsverhältnis ist.
3. Aus dem Tatbestandsmerkmal insbesondere in § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ergibt sich, dass ein sozialversicherungspflichtiges
Beschäftigungsverhältnis auch dann bestehen kann, wenn kein Arbeitsverhältnis gegeben ist,
jedoch eine Beschäftigung im Rahmen einer sonstigen nichtselbstständigen Tätigkeit ausgeübt wird.
4. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se Kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig
tätig, sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine
Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die
Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche
Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 vH der Anteile am
Stammkapital hält oder ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende (echte oder
qualifizierte), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung gegen den Gerichtsbescheid vom 18.01.2021 ist unbegründet. Der Senat konnte
ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten (Kläger, Beklagte, Beigeladene zu 1 und 2) im
Erörterungstermin vom 22.08.2022 und die Beigeladene zu 3 mit Schreiben vom 24.10.2022 einer
Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt haben (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 SGG).
Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 24.09.2018 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 02.09.2020, soweit darin eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen
Unfallversicherung für den Zeitraum vom 31.08.2018 bis einschließlich 23.02.2021 festgestellt wird. Durch
nicht streitgegenständlichem Bescheid der Beklagten vom 26.03.2021 wurde mit Wirkung zum 24.02.2021
durch die Beklagte die Versicherungsfreiheit ab diesem Tag festgestellt. Der Senat legt daher den Antrag des
Klägers gemäß dessen wirklichen Willen nach § 133 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) analog dahingehend
aus, dass nur über eine Versicherungspflicht bis einschließlich 23.02.2021 zu entscheiden ist.
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung sind erfüllt, da insbesondere die Voraussetzungen der §§
144 und 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beachtet worden.

Die Klage ist auch gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG in der Gestalt einer Feststellungsklage statthaft. Die Frage
der Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII begründet ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis
im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG.

Der Kläger unterliegt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII als Beschäftigter im Sinne von § 7 Sozialgesetzbuch
Viertes Buch (SGB IV) der Versicherungspflicht im Sinne des SGB VII. Verfassungs- oder europarechtliche
Bedenken bestehen gegen eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Unfallversicherung nicht (z.B.
Zwangsmitgliedschaft von Taxiunternehmern BVerfG Beschluss vom 30.07.1985 - 1 BvR 282/85; EuGH,
Urteil vom 05.03.2009, C-350/07, Celex-Nr. 62007CJ0350). Konkrete Verfassungsverstöße hat die
Klägerbevollmächtigte nicht konkret vorgetragen.

Die Bescheide der Beklagten vom 24.09.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2019
sind rechtmäßig, soweit sie den Zeitraum bis 23.02.2022 betreffen und verletzen nicht den Kläger in seinen
Rechten. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII verwendet den Begriff des „Beschäftigten“. In § 7 SGB IV wird dieser
Begriff für alle Bereiche der Sozialversicherung definiert. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die
nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitsrechtlich gilt heute der Grundsatz,
dass das Dienstverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers regelmäßig kein Arbeitsverhältnis ist
(stellvertretend BAG Beschluss vom 21.01.2019-9 AZB 23/18, NZA 2019,4 190,493). Sein Dienstvertrag ist
regelmäßig auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführungsamts gerichtet. Soweit in
den streitgegenständlichen Bescheiden in der Begründung von einem Arbeitsverhältnis gesprochen wird, ist
dies fehlerhaft, da ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts nicht gegeben ist. Dies hat jedoch keine
Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen
Unfallversicherung in den streitgegenständlichen Bescheiden.

Sozialrechtlich liegt ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV vor. Aus dem
Tatbestandsmerkmal „insbesondere“ in § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ergibt sich, dass ein
sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis auch dann bestehen kann, wenn kein
Arbeitsverhältnis gegeben ist, jedoch eine Beschäftigung im Rahmen einer sonstigen nichtselbstständigen
Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. Klopstock in Kainz, Praxiskommentar Beschäftigung und selbstständige
Tätigkeit, § 7, Rn. 66). Beschäftigungsverhältnisse in juristischen Personen können arbeits- und
sozialversicherungsrechtlich unterschiedlich eingestuft werden. Daher muss auch dann, wenn kein
Arbeitsverhältnis vorliegt, geprüft werden, ob nicht ein Beschäftigungsverhältnis im
sozialversicherungsrechtlichen Sinn besteht. Anhaltspunkte für die Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach
Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der laufenden
Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung persönliche Abhängigkeit voraus. Nach der
aktuellen Entscheidung des BSG vom 01.02.2022, Az. B 12 KR 37/19 R ist dies bei einer Beschäftigung in
einem fremden Betrieb der Fall, „wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei Zeit,
Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterliegt. Diese
Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur
„funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine
selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer
eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei
gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet
sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Tätigkeit prägen, und hängt davon ab, welche Merkmale
überwiegen. Die hierzu für die Statusbeurteilung vom BSG entwickelten Abgrenzungsmaßstäbe (vgl. BSG
Urteil vom 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R - BSGE 128, 191 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 42, RdNr. 14 f) gelten
grundsätzlich auch für die Geschäftsführer einer GmbH (stRspr; vgl zuletzt BSG Urteil vom 29.6.2021 - B 12
R 8/19 R - juris RdNr. 12; BSG Urteil vom 23.2.2021 - B 12 R 18/18 R - juris RdNr. 14; BSG Urteil vom
7.7.2020 - B 12 R 17/18 R - SozR 4-2400 § 7 Nr. 49 RdNr. 16; BSG Urteil vom 12.5.2020 - B 12 KR 30/19 R
- BSGE 130, 123 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 47, RdNr. 15).“

Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der
Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die
Gesellschaft das wesentliche Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und
selbstständiger Tätigkeit (ebenso für den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff EuGH Urteil vom 11.11.2020
- C-232/09 - Slg 2010, I-11405 Danosa - juris; EuGH Urteil vom 9.7.2015 - C-229/14 - NJW 2015, 2481
Balkaya; EuGH Urteil vom 10.9.2015 - C-47/14 - ABl EU 2015, Nr C 363, 8 (Leitsatz) - juris (Holterman
Ferho); BGH Urteil vom 26.3.2019 - II ZR 244/17 - BGHZ 221, 325 RdNr. 20 ff). Ein Gesellschafter-
Geschäftsführer ist nicht per se Kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss, um nicht
als abhängig Beschäftigter angesehen zu werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht
besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft
bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der zumindest 50 vH
der Anteile am Stammkapital hält. Ein Minderheitsgeschäftsführer wie der Kläger ist grundsätzlich abhängig
beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn ihm nach dem
Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit
erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss in
der Lage sein, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben und dadurch die
Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können. Ohne diese
Mitbestimmungsmöglichkeit ist der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer nicht im „eigenen“
Unternehmen tätig, sondern in weisungsgebundener (vgl § 37 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung), funktionsgerecht dienender Weise in die GmbH als seine Arbeitgeberin
eingegliedert. Deshalb ist eine „unechte“, nur auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht
geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (stRspr vgl. stellvertretend BSG Urteil vom 1.2.2022 -
B 12 KR 37/19 R, BeckRS 2022, 1591 Rn. 12, 13, BAYERN.RECHT; mwN)".

Zutreffend weist die Klägerbevollmächtigte darauf hin, dass sich der Beschäftigtenbegriff des § 7 SGB IV
nicht immer mit der arbeitsrechtlichen Definition eines Arbeitsnehmers deckt. Aus dem Tatbestandsmerkmal
„insbesondere“ leitet sich jedoch eine Eigenständigkeit des Sozialrechts gegenüber dem Arbeitsrecht
bezüglich des Begriffs der Beschäftigung ab. Das bedeutet, dass auch ohne Vorliegen eines
Arbeitsverhältnisses eine Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts bestehen kann. Dies greift
insbesondere im Bereich eines Geschäftsführers einer GmbH oder GmbH & Co. KG, bei dem bereits
arbeitsrechtlich ein freies Dienstverhältnis angenommen wird, aber sozialrechtlich eine Beschäftigung durch
die laufende Rechtsprechung des BSG bejaht wird. Zutreffend verweist die Klägerbevollmächtigte ebenfalls
auf die umfassende Gesamtabwägung, welche dabei unter anderem die Vertragsgestaltung, Wille der
Beteiligten, Räumlichkeiten, zeitliche Vorgaben, weisungsgebundene Tätigkeit, Arbeits-Betriebsmittel,
Vergütung, wirtschaftliche Abhängigkeit, Unternehmerrisiko, Gewerbeauftritt, aber auch tatsächlichen Vollzug
zu berücksichtigen hat (vgl. z.B. Klopstock in Kainz, Praxiskommentar Beschäftigung und selbstständige
Tätigkeit, § 7 Rn. 87 ff.). Wie das BSG im oben aufgeführten Zitat jedoch darstellt, ist für einen
Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG oder GmbH maßgeblich für die Selbstständigkeit in erster Linie die
Rechtsmacht des Geschäftsführers bzw. des mitarbeitenden Gesellschafters, nicht die faktische Kontrolle zu
berücksichtigen. Im Sinne der Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit ist eine Selbstständigkeit nur dann
anzunehmen, wenn durch Gesellschaftsrecht bzw. Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit besteht,
unangenehme Weisungen der Gesellschafterversammlung bzw. der Geschäftsführung nicht ausführen zu
müssen (vgl. ausführlich Schlegel, NZA 2021, 310).

Entgegen der Auffassung der Klägerbevollmächtigten orientiert sich der 12. Senat des BSG bereits seit
Jahren nicht mehr an der sogenannten „Kopf- und Seele-Rechtsprechung“ (BSG Urteil vom 23.09.1982 - 10
RAr 10/81, BeckRS 2009, 74.693; Urteil vom 11.01.1989 - 7 RAR 8/87, BeckRS 1989, 31135891). Im
Hinblick auf die Versicherungspflicht von Geschäftsführern (bei Familiengesellschaften) hat das BSG
ebenfalls festgestellt, dass kein Vertrauensschutz auf diese überholte Rechtsprechung des BSG besteht
(BSG Urteil vom 19.09.2019 - B 12 KR 21/19 R, BeckRS 2019, 34434). Das BSG hat auch in seiner
laufenden Rechtsprechung bereits im Jahr 2012 die sogenannte „Schönwetter-Selbstständigkeit“ abgelehnt.
Dem steht nicht zuletzt das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher und
beitragsrechtlicher Tatbestände entgegen (BSG Urt. vom 29.08.2012, BeckRS 2012, 75372). Gesellschafter
mit weniger als 50% Anteil (Minderheitsgesellschafter) ohne qualifizierte uneingeschränkte Sperrminorität
gelten daher weiterhin als abhängig beschäftigt (BSG Urteil vom 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R, BeckRS
2018, 5024). Dies gilt auch bei Vorliegen einer notariellen Generalhandlungsvollmacht (BSG Urteil vom
29.06.2021 - B 12 R 8/19 R, BeckRS 35724). Auch die Befreiung nach § 181 BGB ist insoweit nicht
ausreichend. Ist ein Geschäftsführer kraft seiner Stellung als Gesellschafter einer anderen Gesellschaft in
der Lage, Einfluss auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH zu nehmen, so kann dies
grundsätzlich auch eine abhängige Beschäftigung ausschließen, wenn die Rechtsmacht des
Geschäftsführers im Gesellschaftsrecht wurzelt, durch Gesellschaftsvertrag geregelt ist und unmittelbar auf
das zu beurteilende Rechtsverhältnis durchschlägt (BSG Urteil vom 08.07.2020, B 12 R 2/19 R, BeckRS
2020, 18965). Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG sind also dann selbstständig, wenn sie die
Rechtsmacht haben sich Weisungen zu entziehen. Dies kann sich aus der Kommanditistenstellung oder aus
einer beherrschenden Kapitalbeteiligung an einer die Gesellschaft ergeben, die die Entscheidungen der
GmbH & Co. KG maßgeblich zu beeinflussen vermag (Entscheidungsserie des BSG vom 8.7.2020: Urteil
vom 8.7.2020 - B 12 KR 1/19, BeckRS 2020, 37848; Urteil vom 8.7.2020 - B 12 R 4/19 R, BeckRS 2020,
37884; Urteil vom 8.7.2020 - B 12 6/19 R, BeckRS 2020, 37885).

Nach den Feststellungen des Senats verfügte der Kläger in der K-UG (haftungsbeschränkt) und Co. KG bzw.
der K-Verwaltung UG (haftungsbeschränkt) nicht über eine solche, einem Selbstständigen im eigenen
Unternehmen vergleichbare Einfluss- und Mitbestimmungsmöglichkeit.

Dabei musste der Senat nicht auf die „gelebte Praxis“ abstellen, da nach § 16 Ziff. 1 Satz 1 des notariellen
Vertrages vom 14.08.2018 Änderungen des Gesellschaftsvertrages der Schriftform bedurften. Im Übrigen ist
es laufende Rechtsprechung des BSG, dass außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande
gekommene, das Stimmverhalten regelnde Vereinbarungen (Abreden) bei der Bewertung der
Rechtsmachtverhältnisse nicht zu berücksichtigen sind (stellvertretend BSG, Urteil vom 14.3.2018 - B 12 KR
13/17 R -, BSGE 125, 183-189, SozR 4-2400 § 7 Nr. 35). Insoweit kann die Bevollmächtigte nicht darauf
abstellen, dass die gelebte Praxis möglicherweise ein anderes Ergebnis rechtfertige. Nach § 16 Ziffer 1 S. 2
bedarf die Abänderung der Schriftformabrede ebenfalls der Schriftform.

Auch die mit Schreiben vom 19.01.2022 vorgetragene rückwirkende gesellschaftsrechtliche Vereinbarung
zwischen den Gesellschaftern und rückwirkende Einführung einer 2/3 Mehrheit führt insoweit zu keinem
anderen Ergebnis. Wie bereits ausgeführt wird aus einer 2/3 Mehrheit eben nicht eine ausreichende
Rechtsmacht im Sinne einer Sperrminorität geschaffen. Im Übrigen hält der Senat jedoch auch eine
rückwirkende Änderung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen für rechtswidrig. Dies muss jedoch nicht
weiter vertieft werden, da es letztlich hierauf nicht ankommt.

Der Kläger ist mit einer Kapitalbeteiligung von 1/3 sowohl an der vorgenannten Gesellschaft wie aber auch
an der Komplementärin „UG“ und den damit verbundenen gesellschaftlichen Regelungen nicht
Minderheitsgesellschafter mit einer qualifizierten Sperrminorität im fraglichen Zeitraum gewesen. Dies ergibt
sich insbesondere aus Anlage 1 des notariellen Vertrages vom 14.08.2018 (Urkundenrollen-Nr. 1…/2018)
des Notars B in W. Nach § 8 Abs. 7 der Anlage 1 des vorgenannten notariellen Vertrages beschließt die
Gesellschafterversammlung, sofern der Gesellschaftsvertrag oder zwingende gesetzliche Bestimmungen
nicht ein anderes vorsehen, mit einer Mehrheit von 2/3 der abgegebenen Stimmen. Insbesondere genügt
diese Mehrheit für Beschlüsse nach Abs. 1 lit. a-c, d, e und k. Es handelt sich dabei nicht um unwesentliche
gesellschaftliche Fragestellungen, sondern um die Aufstellung des Jahresinvestitions-, Umsatz- und
Finanzplans, den Jahresabschluss und die Gewinnverteilung, die Entlastung der Komplementär-GmbH, die
Wahl eines vorgeschriebenen Abschlussprüfers, alle Maßnahmen des laufenden Geschäftsbetriebs und
sonstige Maßnahmen, wenn die Komplementärin oder Gesellschafter mit wenigstens 10% des
Kommanditkapitals dies beantragen. Erst mit entsprechender Änderung des Gesellschaftsvertrages durch
den Gesellschafterbeschluss vom 24.02.2021 und der Einführung einer 75%-Mehrheit für die vorgenannten
Fragestellungen kam dem Kläger eine qualifizierte Sperrminorität der Gestalt zu, dass hier nicht mehr von
einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, sondern von einer selbstständigen Tätigkeit gesprochen
werden kann. Insoweit ist auch eine rückwirkende Änderung des Gesellschaftsvertrages (Einführung der
Einstimmigkeit) sozialversicherungsrechtlich ohne Belang.

Nachdem die Rechtsmacht des Klägers durch den Gesellschaftsvertrag im streitgegenständlichen Zeitraum
nur eingeschränkt vorlag, ist eine qualifizierte Sperrminorität nicht gegeben. Es liegt ein
Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV vor und es besteht für den Kläger nach § 2 Abs. 1
Nr. 1 SGB VII Versicherungspflicht im vorgenannten Zeitraum.

Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zum Bescheid der DRV vom 12.06.2019. Zunächst entscheidet
die DRV nicht über die Frage der Versicherungspflicht in der Gesetzlichen Unfallversicherung, sondern nur
über die allgemeine Sozialversicherungspflicht. Im Übrigen ergibt sich aus dem Bescheid vom 12.06.2019
nicht, ob es sich hier tatsächlich um die Tätigkeit als Geschäftsführer gehandelt hat. Davon ist nicht
auszugehen, da im Bescheid ausdrücklich von der ausgeübten selbstständigen Tätigkeit als „Einzelhändler
mit Fliesen und Platten“ nicht aber von einer Geschäftsführertätigkeit gesprochen wird.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Verfahrens.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch das
Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten
Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht
(§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG). Insbesondere durch die zitierte Rechtsprechung des BSG sieht der Senat
die Frage der Stellung des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG bzw. GmbH ausreichend aufgeklärt.
Insbesondere gilt dies durch die zitierte Entscheidung des BSG vom 01.02.2022, B 12 KR 37/19 R.