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letzte Aktualisierung: 13.10.2016
BGH, Beschl. v. 29.9.2016 - VII ZR 298/14

BGB §§ 399 Var. 2, 648a, 643; UmwG § 20 Abs. 1 Nr. 1
Abtretungsverbot im Bauträgervertrag steht umwandlungsrechtlicher
Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzung nicht entgegen

1. Das in einem Bauvertrag vereinbarte Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB steht dem Übergang der
dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende
Gesellschaft aufgrund der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Gesamtrechtsnachfolge anlässlich
einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft nicht entgegen.
2. Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des Vertrags gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a. F. i. V. m.
§ 643 BGB berechtigt, diesen zeitnah wegen Verzugs des Auftraggebers mit der Bezahlung von
Abschlagsforderungen nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B zu kündigen, wenn die Kündigungsvoraussetzungen in
dem Zeitpunkt vorlagen, in dem der Vertrag als aufgehoben galt (Fortführung von BGH,
Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 225/03, BauR 2005, 861 = NZBau 2005, 335).

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung
geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche
Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001
geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2015, 1868 veröffentlicht
ist, hat soweit
für die Revision noch von Interesse zur
Begründung
seiner Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
1. Der Kläger sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Vergütungsforderung
aktivlegitimiert. Vertragspartner des Beklagten und damit originärer
Anspruchsinhaber von vertraglichen Vergütungs-, vergütungsähnlichen
Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüchen sei die D. GmbH gewesen.
Aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 sei diese ausweislich des
vom Kläger vorgelegten Handelsregisterauszugs mit der Schuldnerin als übernehmendem
Rechtsträger verschmolzen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gehe
das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden
Rechtsträger über. Angesichts dieser Rechtsfolge sei im Grundsatz davon auszugehen,
dass auf die Schuldnerin als Rechtsnachfolgerin der D. GmbH auch
die zu deren Vermögen gehörenden streitgegenständlichen
Forderungen gegen den Beklagten übergegangen seien.
Das rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungsverbot stehe dem Forderungsübergang
im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung
von Gesellschaften nach §§ 2 ff. UmwG nicht entgegen. Es seien
keine überzeugenden Gesichtspunkte ersichtlich, die es rechtfertigten, den
durch die Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften auf eine übernehmende
Gesellschaft unter Fortfall der übertragenden Gesellschaft ausgelösten Fall der
Gesamtrechtsnachfolge anders zu behandeln als die durch den Tod des vormaligen
Forderungsinhabers bedingte Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben.
2. Die Schuldnerin sei im Hinblick auf die begründeten, fälligen, aber
noch nicht vollständig gezahlten Abschlagsforderungen aus den Rechnungen
vom 5. April 2000 und vom 29. Mai 2000 gemäß § 9 Nr. 1 b) VOB/B zur Kündigung
berechtigt gewesen. Dass sich die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung
im Schreiben vom 17. Mai 2000 noch nicht auf die Abschlagsrechnung vom
29. Mai 2000 habe beziehen können, sei unbeachtlich, da der Beklagte im Anschluss
daran in mehreren Schreiben hinreichend deutlich gemacht habe, dass
er keine weiteren Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen erbringen werde,
hiermit also eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in Bezug auf
den hier in Rede stehenden Anspruch der Schuldnerin auf Abschlagszahlungen
ausgesprochen habe, wodurch eine erneute Fristsetzung entbehrlich werde.
Der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und
der Entschädigungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen könne jedoch
nicht aus § 648a Abs. 5, § 643 BGB hergeleitet werden. Letztlich greife der verschuldensabhängige
Anspruch wegen Vertragsverletzung ein, der auch den
entgangenen Gewinn mit einbeziehe. Der Unternehmer sei, wenn der Vertrag
wegen einer vom Besteller zu vertretenden Vertragspflichtverletzung vorzeitig
beendet werde, berechtigt, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen unter
Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung
seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen. Die Voraussetzungen
für einen Zahlungsanspruch gerichtet auf die Kosten zur Mängelbeseitigung in
Höhe eines weiteren Betrags von 12.840,90 DM habe der Beklagte nicht
schlüssig dargetan. Unabhängig davon, dass es bereits an einer konkreten
Darstellung der hier in Rede stehenden Mängel fehlen dürfte und die tabellarische
Aufstellung eine konkrete Darlegung der in diesem Zusammenhang gerügten
Baumängel nicht ersetzen könne, fehle es bereits an der Darlegung der
tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch.

II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Die Revision des Beklagten ist zulässig. Der Beklagte hat seine Revision
in zulässiger Weise mit dem Antrag eingelegt, das Berufungsurteil aufzuheben,
soweit der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage abzuweisen.
a) Das Berufungsgericht hat im Tenor die Revisionszulassung nicht eingeschränkt.
Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels
im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben
kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 VII
ZR 201/15, zur Veröffentlichung
in BGHZ vorgesehen, Rn. 12; Urteil vom 21. Mai 2015 VII
ZR 190/14, BauR 2015, 1515 Rn. 13 ff. = NZBau 2015, 477; Urteil vom 5. Juni 2014
VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 31; jeweils m.w.N.). Das bedeutet allerdings
nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung
auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann.
Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen
werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht,
dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren
nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte
(vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 VII
ZR 201/15, aaO; Urteil vom 5. Juni 2014 VII ZR 152/13, aaO; Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07,
NJW 2008, 2351 Rn. 16). Dies ist hier der Fall.
Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen die Zulassungsentscheidung
dahin begründet, die bislang höchstrichterlich nicht geklärte
Rechtsfrage habe grundsätzliche Bedeutung, ob der Vertragspartner des übertragenden
Rechtsträgers dem übernehmenden Rechtsträger ein vertraglich
vereinbartes Abtretungsverbot entgegenhalten kann. Eine Revisionszulassung
zur Klärung einer abstrakten Rechtsfrage ist allerdings unzulässig. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision
jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs
beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine
Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 24. März 2016 VII
ZR 201/15, aaO Rn. 13; Urteil vom 5. Juni 2014 VII
ZR 152/13, aaO Rn. 33; Beschluss
vom 10. Februar 2011 VII ZR 71/10, NZBau 2011, 354 Rn. 11 und Beschluss
vom 10. September 2009 VII ZR 153/08, NZBau 2010, 105 Rn. 5; jeweils
m.w.N.). Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage
ist ausschließlich für die Berechtigung der Klageforderung von Bedeutung. Der
Kläger wäre für die geltend gemachte Forderung nicht aktivlegitimiert, wenn
sich der Beklagte auf das im Vertrag mit der D. GmbH als übertragendem
Rechtsträger vereinbarte Abtretungsverbot berufen könnte und die Klageforderung
daher nicht auf die Schuldnerin übergegangen wäre.
b) Entgegen der Ansicht des Revisionsbeklagten kommt eine Beschränkung
der Revision auf die Frage, ob der Kläger aktivlegitimiert ist, nicht in Betracht,
weil es sich insoweit nicht um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen
Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, auf den die Revision hätte beschränkt
werden können. Der Forderungsübergang auf die Schuldnerin kraft Verschmelzung,
von dem die Aktivlegitimation abhängig ist, bildet lediglich eine rechtliche
Vorfrage für die Begründetheit der Klageforderung (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli
2004 VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177, juris Rn. 10).
Die Revision ist durch die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts
auch nicht wirksam auf den Grund des mit der Klage geltend gemachten
Anspruchs beschränkt worden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
das Berufungsgericht lediglich eine Entscheidung über den Grund, nicht jedoch
zugleich auch über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs eröffnen wollte.
Eine solche Beschränkung kommt deswegen nicht in Betracht, weil als Grund
des geltend gemachten Anspruchs verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht
kommen, über die die Parteien streiten, die jeweils unterschiedliche
Rechtsfolgen nach sich ziehen. Über den Grund des Anspruchs kann im vorliegenden
Fall damit nicht unabhängig von der Höhe des dem Kläger zustehenden
Anspruchs entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 VIII
ZR 259/81, NJW 1982, 2380 f., juris Rn. 19).
c) Die vom Beklagten vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde
ist damit gegenstandslos (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2016 XI
ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 9; Urteil vom 19. Februar 2015 III
ZR 90/14, WM 2015, 569 Rn. 9; Beschluss vom 24. Juli 2008 VII ZR 205/07).
2. Die Revision des Beklagten ist in der Sache nicht begründet.
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Schuldnerin
Inhaberin der Klageforderung kraft Verschmelzung geworden ist.
aa) Das Vermögen der D. GmbH, die vom Beklagten mit Vertrag vom
30. Juni 1999 mit der Ausführung von Mauer- und Betonarbeiten beauftragt
worden war, ist aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 und der
Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der Schuldnerin
als übernehmendem Rechtsträger gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf diese
übergegangen. Zu dem Vermögen der D. GmbH gehören auch die dieser gegen
den Beklagten aufgrund des Vertrags vom 30. Juni 1999 zustehenden Zahlungsansprüche.
bb) Ein in einem Bauvertrag vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399
2. Alt. BGB steht dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftragge-
ber aufgrund dieses Vertrags zustehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende
Gesellschaft aufgrund der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten
Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung des Auftragnehmers
auf die übernehmende Gesellschaft nicht entgegen. Es kann daher dahinstehen,
ob das zwischen der D. GmbH und dem Beklagten in Ziffer 9.4 des Vertrags
vom 30. Juni 1999 vereinbarte Abtretungsverbot, wie der Revisionsbeklagte
geltend macht, den Übergang von Zahlungsansprüchen des Auftragnehmers
auf einen anderen Rechtsträger im Rahmen einer Verschmelzung von
vornherein nicht erfasste, sondern auf rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungen
beschränkt sein sollte.
(1) Die Frage, ob ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot
nach § 399 2. Alt. BGB den Übergang der betroffenen Forderung des übertragenden
Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger aufgrund der gemäß
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG für die Verschmelzung angeordnete Gesamtrechtsnachfolge
entgegensteht, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich
beantwortet. Zum Teil werden die Vorschriften über die Einzelrechtsübertragung
von Forderungen für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge insgesamt
für nicht anwendbar gehalten (vgl. RGZ 136, 313, 315 f.; Lutter/
Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32; Henssler/Strohn/Heidinger, Gesellschaftsrecht,
3. Aufl., § 20 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel/Kübler, UmwG,
3. Aufl., § 20 Rn. 13; Stratz in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz,
Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 20 UmwG Rn. 27; KK-UmwG/Simon, § 2
Rn. 47, 54; BeckOK BGB/Rohe, Stand: 1. Mai 2016, § 412 Rn. 1;
Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 8; Palandt/Grüneberg,
BGB, 75. Aufl., § 412 Rn. 1; Westermann in Erman, BGB, 14. Aufl., § 412
Rn. 2; Müller, BB 2000, 365, 366; Rieble, ZIP 1997, 301, 308; Heidenhain,
ZIP 1995, 801; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen,
1995, S. 45 f.). Demgegenüber wird die Anwendbarkeit des § 399
2. Alt. BGB auf den Vermögensübergang bei Verschmelzung zum Teil ohne
Einschränkung bejaht (vgl. OLG Oldenburg, OLGR 2000, 65, 66 f.). Andere
Stimmen in der Literatur halten eine differenzierte Betrachtung im Einzelfall für
erforderlich (vgl. MünchKommBGB/Roth/Kieninger, 7. Aufl., § 412 Rn. 15;
Staudinger/Busche, 2012 BGB, § 412 Rn. 9; Rosch in: jurisPK-BGB, 7. Aufl.,
Stand: 1. Oktober 2014, § 412 Rn. 35).
(2) Der Senat beantwortet die Frage für ein in einem Bauvertrag vereinbartes
Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB dahin, dass dieses im Falle
einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft
dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber aufgrund dieses
Vertrags zustehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende Gesellschaft
gemäß der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Gesamtrechtsnachfolge
nicht entgegensteht.
(a) Die Vorschrift des § 399 2. Alt. BGB, die eine rechtsgeschäftliche Beschränkung
der Übertragbarkeit einer Forderung ermöglicht, ist auf die in § 20
Abs. 1 Nr. 1 UmwG für die Verschmelzung von Gesellschaften angeordnete
Gesamtrechtsnachfolge nicht anwendbar. Die die Einzelrechtsnachfolge betreffende
Vorschrift des § 399 2. Alt. BGB, die einen rechtsgeschäftlichen Einzelakt
voraussetzt, ist nicht auf die Besonderheiten der Gesamtrechtsnachfolge zugeschnitten
(vgl. RGZ 136, 313, 315 f.; Lutter/Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20
Rn. 32; Henssler/Strohn/Heidinger, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 20 UmwG
Rn. 5; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 3. Aufl., § 20 Rn. 13; KK-UmwG/Simon,
§ 2 Rn. 47, § 20 Rn. 3; BeckOK BGB/Rohe, Stand: 1. Mai 2016, § 412 Rn. 1;
Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 8; Müller, BB 2000, 365,
366; Rieble, ZIP 1997, 301, 308; Heidenhain, ZIP 1995, 801). Die in § 20 Abs. 1
Nr. 1 UmwG normierte Gesamtrechtsnachfolge vollzieht sich aufgrund der Eintragung
der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes des überneh-
menden Rechtsträgers unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung ohne weitere
Rechtsakte mit dinglicher Wirkung (vgl. Lutter/ Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20
Rn. 7 f.; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 5. Aufl., § 2 Rn. 8, § 20 Rn. 4; Stratz
in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz,
7. Aufl., § 2 Rn. 3 ff., § 20 Rn. 23; Schulte in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht,
§ 20 Rn. 4 ff.; Rieble, ZIP 1997, 301, 303; Hennrichs, Formwechsel
und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, 1995, S. 45).
(b) Dieses Verständnis des § 399 2. Alt. BGB steht mit dem Willen des
Gesetzgebers im Einklang. Dieser hat in den Vorschriften zur Umwandlung von
Gesellschaften im Wege der Spaltung durch Aufspaltung, die nach § 131 Abs. 1
Nr. 2 Satz 1 UmwG ebenso wie die Verschmelzung zum Erlöschen des übertragenden
Rechtsträgers führt, die Vorschrift des § 132 UmwG, nach dem allgemeine
Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes
ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, unberührt
bleiben sollen, mit Wirkung zum 25. April 2007 aufgehoben (vgl. Art. 1 Nr. 21
des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April
2007, BGBl. I S. 542). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht,
dass neben der Vorschrift des § 399 BGB, die bereits nach § 132 UmwG a.F.
einer Aufspaltung nicht entgegenstehen sollte, Beschränkungen betreffend die
Einzelrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht nicht zur Anwendung kommen
sollen (vgl. BT-Drucks. 16/2919, S. 19).
(c) Die Gegenauffassung, die ein in einem Bauvertrag grundsätzlich zulässiges
(vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 VII ZR 150/88, BauR 1989, 610, juris Rn. 15; Urteil vom 3. Dezember 1987 VII ZR 374/86,
BGHZ 102, 293,
300, juris Rn. 20; Urteil vom 28. November 1968 - VII ZR 157/66, BGHZ 51,
113, 117 ff., juris Rn. 28 ff.) rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot nach § 399
2. Alt. BGB auch gegenüber der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Ge-
samtrechtsnachfolge durchgreifen ließe, führt, wie das Berufungsgericht zutreffend
ausführt, zu einem unbilligen Ergebnis, das durch das Interesse des Auftraggebers,
die Abrechnung übersichtlich zu halten und nicht mit einem neuen
Gläubiger konfrontiert zu werden, nicht gerechtfertigt werden kann. Da mit
Wirksamwerden der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auch die
Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden
Rechtsträger übergehen, während der übertragende Rechtsträger erlischt, § 20
Abs. 1 Nr. 2 UmwG, hätte der Ausschluss des Übergangs der dem Auftragnehmer
als übertragendem Rechtsträger gegen den Auftraggeber zustehenden
Forderungen aufgrund des im Vertrag vereinbarten Abtretungsverbots zur Folge,
dass der Auftraggeber wegen des Erlöschens seines ursprünglichen Vertragspartners
von seinen Zahlungspflichten frei würde, er aber wegen des
Übergangs der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger seine
Forderungen gegen diesen weiter geltend machen könnte. Diese Begünstigung
des Auftraggebers ist von dem mit dem Abtretungsverbot verfolgten Zweck
nicht mehr gedeckt (in diesem Sinne auch: MünchKommBGB/Roth/Kieninger,
7. Aufl., § 412 Rn. 15; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 3. Aufl., § 20 Rn. 14;
Lutter/Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32).
b) Der Schuldnerin steht aufgrund der Kündigung des Vertrags ein Zahlungsanspruch
für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter
Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft
zu erzielenden Erwerbs im Umfang von 141.733,65 € zu.
aa) Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen
des Berufungsgerichts haben die D. GmbH und der Beklagte im Vertrag vom
30. Juni 1999 die VOB/B wirksam vereinbart. Rechtsfehler sind insoweit nicht
ersichtlich. Maßgeblich ist die VOB/B Ausgabe 1992 in der Fassung des Ergänzungsbandes 1998.
bb) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dass sich der Beklagte
im Zeitpunkt der Kündigung mit der Bezahlung fälliger Abschlagsforderungen
der Schuldnerin in Höhe von 97.492,59 DM (= 49.847,17 €) in Verzug befand
und die Schuldnerin deshalb nach § 9 Nr. 1 b), Nr. 2 VOB/B zur Kündigung des
Vertrags berechtigt war. Dies nimmt die Revision hin. Dagegen bestehen ebenfalls
keine revisionsrechtlichen Bedenken.
cc) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kündigung
des Vertrags durch die D. GmbH am 8. August 2000 nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B
nicht dadurch ausgeschlossen war, dass der Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz
1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung, Art. 229 § 1 Abs. 2
Satz 1 EGBGB, (im Folgenden nur: § 648a BGB a.F.) in Verbindung mit § 643
BGB als aufgehoben galt. Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des
Vertrags gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB
berechtigt, diesen wegen Verzugs des Auftraggebers mit der Bezahlung von
Abschlagsforderungen nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B zu kündigen, wenn die Kündigungsvoraussetzungen
in dem Zeitpunkt vorlagen, in dem der Vertrag als aufgehoben galt.
(1) Nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. bestimmen sich die Rechte des
Unternehmers nach § 643 BGB und § 645 Abs. 1 BGB, wenn der Besteller die
Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. nicht fristgemäß leistet. Nach § 643
BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung
eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag
kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen
werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum
Ablauf der Frist erfolgt. Nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts galt der zwischen der Schuldnerin und
dem Beklagten geschlossene Bauvertrag vom 30. Juni 1999 gemäß § 648a
Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB im Zeitpunkt der Kündigungserklärung
am 8. August 2000 als aufgehoben, nachdem der Beklagte auf
das Sicherungsverlangen der Schuldnerin gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. vom
17. Mai 2000 in Höhe von 430.719,60 DM mit Fristsetzung unter Androhung der
Leistungsverweigerung am 14. Juni 2000 lediglich eine Sicherheit durch Bürgschaft
im Umfang von 225.000 DM gestellt hatte und die Schuldnerin mit weiterem
Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolglos eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung
gesetzt hatte. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
(2) Durch § 648a Abs. 5 BGB a.F. werden Ansprüche nicht ausgeschlossen,
die der Auftragnehmer aus anderem Grund hat als dem, dass die Sicherheit
nicht gestellt wird (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 VII
ZR 225/03, BauR 2005, 861, 863, juris Rn. 17 = NZBau 2005, 335). Denn
sonst würde der Auftraggeber ohne sachlichen Grund besser gestellt, der neben
der unterlassenen Stellung einer Sicherheit zugleich eine Vertragspflichtverletzung
zu vertreten hat, derentwegen dem Auftragnehmer weitergehende
Rechte zustehen können. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer aufgrund einer
vom Auftraggeber zu vertretenden Vertragspflichtverletzung in dem Zeitpunkt,
in dem der Vertrag nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit
§ 643 BGB als aufgehoben gilt, zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem
Grund berechtigt ist. Liegen alle Voraussetzungen für eine solche Kündigung in
diesem Zeitpunkt vor, so steht die Aufhebung des Vertrags der Wirksamkeit
einer zeitnah danach erklärten Kündigung nicht entgegen. In der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch nichtige Verträge wegen
arglistiger Täuschung angefochten oder widerrufen werden können (sog.
Doppelwirkung, vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1955 V
ZR 53/54, WM 1955, 1290, 1291; Urteil vom 25. November 2009 VIII
ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 14 ff.). Für das Recht des Auftragnehmers, den Vertrag wegen einer
neben die fehlende Sicherheitenstellung tretenden Vertragspflichtverletzung
des Auftraggebers zu kündigen, gilt nichts anderes.
(3) Nach den vorstehend genannten Grundsätzen war die von der
D. GmbH am 8. August 2000 erklärte und auf § 9 Nr. 1 b) VOB/B gestützte
Kündigung des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags vom 30. Juni 1999
unbeschadet der nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643
BGB eingetretenen Vertragsaufhebung wirksam. Der Beklagte befand sich in
dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag infolge des Fristablaufs der mit Schreiben
vom 24. Juli 2000 erfolgten Nachfristsetzung als aufgehoben galt, mit der Bezahlung
von Abschlagsrechnungen im Umfang von 97.492,59 DM in Verzug,
der die D. GmbH zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund nach § 9
Nr. 1 b) VOB/B berechtigte.
dd) Der Schuldnerin stand danach neben der Vergütung für bereits erbrachte
Leistungen ein Zahlungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen unter
Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung
ihrer Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006
VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 40; Versäumnisurteil vom 24. Februar
2005 VII ZR 225/03, BauR 2005, 861, 862, juris Rn. 14 m.w.N. = NZBau 2005,
335).
ee) Die Einwendungen des Beklagten gegen die Höhe des vom Berufungsgericht
insgesamt für berechtigt gehaltenen Zahlungsanspruchs der
Schuldnerin greifen nicht durch.
Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass
der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen
unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen und eines anderweitig
zu erzielenden Erwerbs in Höhe von insgesamt 141.733,65 € zusteht. Die zugrunde
liegende Berechnung wird von der Revision nicht beanstandet.
Der weitere Einwand, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon
ausgegangen, der Vortrag des Beklagten zur Darlegung der in Rede stehenden
Mängel sei nicht ausreichend, ist ebenfalls nicht erheblich. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer nach dem fruchtlosen
Ablauf der Nachfrist für die Sicherheitsleistung in sinngemäßer Anwendung des
§ 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. lediglich Anspruch
auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das heißt die Leistung
mangelfrei erbracht hat. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des
Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen
ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig
hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig
um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu
lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni
2004 VII ZR 91/03, BauR 2004, 1453 f., juris Rn. 10; Urteil vom 22. Januar
2004 VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342, juris Rn. 22). Auf diese Rechtsprechung,
auf die sich die Revision stützt, kommt es im vorliegenden Fall nicht an.
Das Berufungsgericht hat dem Kläger keinen Vergütungsanspruch für erbrachte
Leistungen in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des
§ 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F., sondern einen Zahlungsanspruch wegen einer
vom Beklagten zu vertretenden Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund
zuerkannt.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe hinsichtlich
der vom Landgericht nicht berücksichtigten Mängelbeseitigungskosten in Höhe
von 24.430,73 DM (= 12.491,23 €) die Voraussetzungen für einen (aufrechenbaren)
Schadensersatzanspruch gerichtet auf Ersatz der Kosten der Mängelbe-
seitigung in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig dargetan, stehen im
Hinblick auf die vom Beklagten nur beschränkt auf den Klageanspruch eingelegten
Revision im Revisionsverfahren nicht mehr zur Überprüfung.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.