„Grenzfall“ der Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG
gehandelt habe. Auch wenn die vorliegende Konstellation noch nicht entschieden sein mag oder in den einschlägigen Fallbeispielen nicht aufgeführt wird, entspricht sie doch genau den oben skizzierten Beispielsfällen. Ein Anwaltsnotar, der im Rechtsstreit für eine
Partei tätig geworden ist, darf gem. § 3 Abs. 1 Nr. 7 anschließend nicht beurkundend tätig werden, wenn es
darum geht, das Ergebnis des Rechtsstreits zu vollziehen.
Er handelt in derselben Angelegenheit. Hiergegen hat
der Ast. eindeutig verstoßen, indem er trotz seiner unbestrittenen Vorbefasstheit die auf das Teilanerkenntnis
gestützte Umschreibung der Grundstücke betrieben hat.
Der Ast. führt zwar in seinen Schriftsätzen aus, selbst
auch davon auszugehen, dass § 3 Abs. 1 Nr. 7 keine formale, sondern nur eine materielle Beteiligung voraussetze. Tatsächlich erstreckt sich die materielle Beteiligung aber auch auf die Beklagte C. S. des Rechtsstreits,
in dem der Ast. als Anwalt tätig geworden ist. Schon aus
diesem Grund hätte er nach seiner eigenen Argumentation die Beurkundung ablehnen müssen.
Keine Rolle spielt es, dass auch die Vertreterin des Notars entsprechend gehandelt hat, als sie die Auflassungserklärung beurkundet hat. Auch insoweit liegt ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG vor. Dass die Vertreterin ihre Mitwirkung nicht verweigert hat, obwohl sie
dazu verpflichtet gewesen wäre, kann dem Ast. nicht zum
Vorteil gereichen.
Schließlich kann sich der Notar auch nicht darauf berufen, in Unkenntnis der Vorschrift gehandelt zu haben.
In beiden Urkunden wird ausdrücklich nach einer „Vorbefassung“ i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG gefragt. Insoweit ist es nicht nachvollziehbar, warum hier jeder Hinweis auf die Tätigkeit des Notars in dem Rechtsstreit vor
dem LG fehlt. Dass ein Notar, der den Vermächtnisnehmer schon im Rechtsstreit mit dem Erben vertreten hat, anschließend nicht ohne einen Verstoß gegen
seine Pflichten nach dem Beurkundungsgesetz eine Auflassung beurkunden darf, mit der das Vermächtnis vollzogen wird, hätte dem Ast. unmittelbar einleuchten
müssen.
Auf die strengeren Regelungen der Neufassung des Beurkundungsgesetzes war der Notar auch durch die Sonderausgabe Nr. 03/2001 der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. in nicht zu übersehender Form
hingewiesen worden. In dieser Ausgabe hatte die Notarkammer ausdrücklich auf die Erforderlichkeit eines
„Beteiligtenverzeichnisses“ hingewiesen, in dem die Daten wahrgenommener Mandate und der Gegenstände
dieser Mandate gespeichert werden sollten. Sinn dieser
Speicherung konnte es nur sein, in Fällen der vorliegenden Art zu verhindern, dass der Notar trotz eines
bestehenden Mitwirkungsverbotes eine Beurkundung in
derselben Angelegenheit vornahm. Dabei benötigte der
Ast. vorliegend nicht einmal ein entsprechendes Verzeichnis. Dass er den Urkundsbeteiligten G. B. in dem
vorausgegangenen Rechtsstreit anwaltlich vertreten
hatte, war ihm aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Erlass des Anerkenntnisurteils
und der Beurkundung mit Sicherheit bekannt, zumal in
der Urkunde sogar ausdrücklich in § 2 Nr. 1 gemäß § 894
ZPO auf dieses Urteil Bezug genommen worden ist.
Der Notar kann sich nicht darauf berufen, die Kammer
habe von ihrem Ermessen keinen ausreichenden Gebrauch gemacht. § 75 Abs. 1 BNotO stellt – entgegen der
Auffassung des Notars – noch keine Disziplinarmaßnahme dar, sondern bedeutet – ähnlich wie die Missbilligung durch die Aufsichtsbehörde nach § 94 Abs. 1
BNotO – nur einen Tadel wegen einer Pflichtverletzung
leichterer Art (s. auch Schippel/Kanzleiter, § 75 BNotO
Rn. 4, Schippel/Lemke, § 94 BNotO Rn. 13). Die Wahl
dieser noch nicht mit einer Sanktion verbundenen „Abmahnung“ des Notars ist verhältnismäßig und bedeutet
keinen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit.
Auch wenn der Notar bislang disziplinarrechtlich nicht
vorbelastet ist, hat er sich doch in sorgloser Art und Weise
über das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BNotO hinweggesetzt. Eine bloße Beanstandung wäre deshalb nicht angemessen gewesen, um dieses Fehlverhalten zu ahnden.
6. Notarrecht – Notariatsangestellter als vollmachtloser
Vertreter
(OLG Celle, Urteil vom 4. 4. 2005 – 8 U 171/04)
BGB § 179
1. Tritt eine Notariatsangestellte auf Bitten ihres Arbeitgebers, des beurkundenden Notars, für den bei
der Beurkundung nicht anwesenden Verkäufer mit
der Erklärung „Genehmigungserklärung nachzureichen versprechend“ auf, und wird die Genehmigung
nachträglich verweigert, so kommt ihre persönliche
Haftung als Vertreterin ohne Vertretungsmacht nicht
in Betracht, da der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kennen musste (§ 179 Abs. 3 BGB).
2. Mangels unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses am Vertragsschluss sowie fehlender Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens
kommt in derartigen Fällen auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss
oder aus einer Garantieerklärung in Betracht.
Aus den Gründen:
Das angefochtene Urteil beruht weder auf einem
Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO) noch
rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden
Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 529 Abs. 1,
2. Alt. ZPO). Dem Kl. stehen gegen die Bekl. keine
Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit ihrem
Handeln beim Abschluss des notariellen Kaufvertrages
zu.
1. Zunächst kommt kein Schadensersatzanspruch gem.
§ 179 Abs. 1 BGB gegen die Bekl. als Vertreterin ohne
Vertretungsmacht in Betracht. Hierbei kann die Frage,
ob die Bekl. bei Abschluss des Vertrages überhaupt als
Vertreterin für die Verkäuferin, die C. GmbH, sowie den
Zwischenerwerber, den Kaufmann J. P., aufgetreten ist,
offen bleiben.
Zu Recht ist das LG jedenfalls davon ausgegangen, dass
eine Haftung nach § 179 Abs. 3 S. 1 BGB ausgeschlossen
ist. Hiernach haftet der Vertreter nicht, wenn der andere
Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Eine ausdrückliche Erklärung dahin gehend,
Rechtsprechung RNotZ 2005, Heft 6 301

RNotZ 2005, Heft 6
dass die Bekl. als vollmachtlose Vertreterin aufgetreten
ist, enthält der Vertrag allerdings nicht. Auch kann der
den Vertrag mit einem Vertreter abschließende Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht in der
Regel nicht erkennen. Behauptet der Vertreter deshalb
ausdrücklich oder schlüssig, die für die Vornahme des
Rechtsgeschäfts erforderliche Vollmacht zu haben, darf
der Vertragspartner daran grundsätzlich glauben (BGH
NJW 2000, 1407, 1408). Er ist nicht ohne weiteres zu
Nachforschungen über Bestand und Umfang der Vertretungsmacht verpflichtet. Nur wenn die Umstände des
Einzelfalls ihn hätten veranlassen müssen, sich danach zu
erkundigen, ob der Vertreter die zumindest stillschweigend behauptete Vertretungsmacht tatsächlich hat, liegt
eine Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt vor (BGH, a.a.O.).
Hier musste der Kl. indessen aufgrund der im Eingang
der Urkunde aufgenommenen Formulierung, die Bekl.
sei für den Verkäufer und den Zwischenerwerber erschienen,
„Genehmigungserklärungen
chend“
nachzureichen
verspreunter Berücksichtigung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt erkennen, dass die Bekl. ohne Vollmacht handelte. Genehmigung bedeutet nämlich die nachträgliche
Zustimmung zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts (§ 184
Abs. 1 BGB). Einer nachträglichen Zustimmung bedarf
es aber dann nicht mehr, wenn bereits eine Einwilligung,
d. h. eine vorherige Zustimmung (vgl. § 183 Abs. 1 BGB),
in Form einer vor Vertragsschluss erteilten Vollmacht
vorlag. Der Kl. kann sich auch nicht darauf berufen, er
habe diese Formulierung dahin verstanden, die Bekl.
handele mit Einwilligung der vertretenen Personen und
die Einholung der Genehmigung sei eine bloße Formsache. Abgesehen davon, dass dies bereits in sich unschlüssig ist – entweder ging der Kl. von einer bereits
vorliegenden Vollmacht der Bekl. aus oder er hielt deren
nachträgliche aber eben gerade noch nicht vorliegende
Einholung für eine bloße Formsache musste auch dem
Kl. als juristischem Laien klar sein, dass eine Genehmigung eine noch erforderliche Zustimmung ist, diese also
gerade noch nicht vorliegt. Hinzu kommt, dass hier ausdrücklich noch von einer nachzureichenden Genehmigung die Rede ist. Nachreichen kann man aber nur etwas,
was im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung noch nicht
vorliegt.
Soweit aus dem in einer notariellen Urkunde enthaltenen
Versprechen „gehörige Vollmacht nachzureichen“ entnommen wurde, dies lasse den Schluss zu, dass eine Vollmacht bereits zuvor in zumindest mündlicher Form erteilt worden sei (OLG Celle DNotZ 1977, 33), lässt sich
dies auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Diese
Formulierung bedeutet nämlich, dass jedenfalls eine zumindest formlos vorhandene Vollmacht behauptet wird
mit dem Versprechen, die gehörige Vollmacht, also insbesondere die für das GBA erforderliche Vollmachtsurkunde, nachzureichen. Hier geht es also nicht mehr um
die Frage, ob bei Vertragsschluss überhaupt eine Vollmacht vorlag, sondern nur um den Nachweis in der erforderlichen (schriftlichen) Form. Bei dem Versprechen,
eine gehörige Vollmacht nachzureichen, handelt es sich
nicht mehr um den aber hier vorliegenden Fall, in dem
sich der als Vertreter Handelnde erkennbar noch als
vollmachtlos ausgibt.
In derartigen Fällen, in denen lediglich erklärt wird, noch
eine Genehmigung des Vertretenen beizubringen, wird
deshalb eine Haftung des Vertreters aus § 179 Abs. 1
BGB wegen des Ausschlusstatbestandes des § 179 Abs. 3
S. 1 BGB verneint (OLG Celle DNotZ 2004, 716, 717;
OLG Köln JMBl. NRW 1971, 270; Palandt/Heinrichs,
64. Aufl., § 179 BGB Rn. 4; MünchKomm/Schramm,
4. Aufl., § 179 BGB Rn. 40).
Der Kl. kann sich auch nicht darauf berufen, ihm als juristischen Laien sei der Unterschied zwischen dem Versprechen, eine Vollmacht, und dem, eine Genehmigung
nachzureichen, nicht klar. Auch einem juristischen Laien
muss es sich bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt erschließen, dass eine Genehmigung sich schon
vom Sprachbegriff her nur auf etwas beziehen kann, was
noch nicht vorliegt, sondern noch eingeholt werden muss,
weil sich der Vertretene hiermit noch einverstanden erklären muss. Dass der Kl. angesichts der im Vertrag verwendeten Formulierung gerade nicht auf das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erfolgte Vorliegen
einer Vollmacht vertrauen durfte, ergibt sich auch aus
den sonstigen Umständen des Falles. Für die Verkäuferin
und den Zwischenerwerber ist nicht irgendeine Person,
etwa einer ihrer Mitarbeiter, aufgetreten, sondern eine
Notariatsangestellte. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich
in diesen Fällen ergeben sollte, dass eine zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses gerade einmal 20-jährige Angestellte des Notars von einem Wohnungsbauunternehmen
und einem Kaufmann die Vollmacht hätte erhalten haben
sollen, einen notariellen Grundstückskaufvertrag in ihrem Namen abzuschließen. Wäre eine derartige Vollmacht tatsächlich bereits vorhanden gewesen, hätte
nichts näher gelegen, als diese selbst gegenüber dem Notar vorzulegen. Es bestanden auch keine Anhaltspunkte,
dass die Bekl. selbst mit dieser Angelegenheit in irgendeiner Form schon vorher befasst gewesen wäre oder Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Vertrags genommen hätte. Der Vertragsentwurf ist vielmehr, wie die
Bekl. unbestritten vorgetragen hat, allein von dem Notar
vorformuliert worden.
2. Zutreffend ist das LG ferner davon ausgegangen, eine
Haftung der Bekl. aus Verschulden bei Vertragsschluss
komme nicht in Betracht.
a) Fraglich ist bereits, ob neben § 179 Abs. 1 BGB eine
Haftung des vollmachtlosen Vertreters unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt:
§ 280 Abs. 1, § 311 a Abs. 2 BGB) überhaupt in Betracht
kommt. Teilweise wird dies bejaht (OLG Celle DNotZ
2004, 716, 717, allerdings ohne Begründung; OLG Köln
JMBl. NRW 1971, 270, 271; Palandt/Heinrichs, § 179
BGB Rn. 4). Dagegen könnte indessen sprechen, das
hierdurch die spezielle Regelung des § 179 Abs. 3 S. 1
BGB umgangen wird. Die Haftung wird nämlich nach
§ 179 Abs. 3 S. 1 BGB bereits dann ausgeschlossen, wenn
dem Vertragspartner der Mangel der Vollmacht infolge
Fahrlässigkeit unbekannt war. Das gilt selbst dann, wenn
dem Vertreter Vorsatz vorzuwerfen ist (LG Bochum
NJW-RR 1989, 1365; Palandt, a.a.O.). Eine Abwägung
nach § 254 BGB, wie sie bei einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss vorgenommen werden könnte, findet bei § 179 Abs. 3 S. 1 BGB
nicht statt (für eine abschließende Regelung des § 179
BGB auch MünchKomm/Schramm, § 177 BGB Rn. 57).
Der BGH hat diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen (NJW 2000, 1407, 1408).
b) Selbst wenn man indessen einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss grundsätzlich für möglich
hielte, liegen dessen Voraussetzungen nicht vor. Hier sind
die Grundsätze anzuwenden, die auch sonst für eine Eigenhaftung des Vertreters gelten. Es genügt deshalb nicht
jedes Verschulden im Rahmen der Vertragsverhandlungen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Vertreter
am Vertragsschluss ein unmittelbares wirtschaftliches
Eigeninteresse hat oder ein besonderes persönliches
Vertrauen in Anspruch genommen und hierdurch die
Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (Palandt/Heinrichs, § 311 BGB
Rn. 60–63). An das Vorliegen dieser Voraussetzungen
sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegen bei der
Bekl. nicht vor.
Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse am
Vertragsschluss hatte die Bekl. in keiner Weise. Sie war
weder mit der Verkäuferin noch mit dem Zwischenerwerber in irgendeiner Weise wirtschaftlich verbunden.
Vielmehr hat sie den Vertragsschluss für diese allein in
ihrer Eigenschaft als Angestellte des beurkundenden
Notars vorgenommen, da für die Verkäuferin und den
Zwischenerwerber beim Beurkundungstermin niemand
erschienen war. Irgendwelche Vorteile sind ihr weder aus
dem Zustandekommen noch aus dem Nichtzustandekommen des Geschäfts entstanden.
Die Bekl. hat aber auch kein besonderes persönliches
Vertrauen in Anspruch genommen. Der Kl. und seine
Ehefrau haben sich, wie sich aus deren Zeugenaussage
ergibt, über die Anwesenheit der Bekl. keinerlei Gedanken gemacht. Wenn überhaupt, dürften der Kl. und
seine Ehefrau dem Notar, nicht dagegen der Bekl. vertraut haben, dass es letztlich zum Vertragsschluss kommt.
Unerheblich ist im Ergebnis auch, dass die Bekl. versprochen hat, die Genehmigungserklärungen der Verkäuferin und des Zwischenerwerbers nachzureichen. Das
geht zwar über das bloße Versprechen, sich um die Genehmigung zu bemühen, hinaus. Auch wird in der
Rechtsprechung eine Haftung dann angenommen, wenn
der als Vertreter ohne Vertretungsmacht Auftretende die
Genehmigung zu Unrecht als sicher oder sehr wahrscheinlich hinstellt, obwohl dies für ihn selbst zweifelhaft
sein muss (vgl. OLG Celle DNotZ 2004, 716, 717; OLG
Köln, a.a.O.). Eine derartige schuldhaft abgegebene Zusage der Bekl., die Genehmigung werde mit Sicherheit
erteilt werden, liegt hier indessen nicht vor. Hierbei muss
zunächst berücksichtigt werden, dass die Bekl. erkennbar
von vornherein nicht etwas bindend versprechen konnte,
was vom Willen eines Dritten abhängt, der sich jederzeit
auch anders entscheiden kann. Das gilt insbesondere
dann, wenn – wie hier – die Bekl. als Vertreterin mit den
Vertretenen überhaupt keinen Kontakt hat und lediglich
aufgrund ihrer beruflichen Stellung als Notariatsangestellte vom Notar zur Beurkundung herangezogen wird.
Hierbei spielt es auch keine Rolle, ob dies pflichtwidrig
und möglicherweise unter Ausnutzung eines Abhängigkeitsverhältnisses geschah. Entscheidend ist, dass auch
RNotZ 2005, Heft 6
der Kl. nicht ernsthaft davon ausgehen konnte, eine
20-jährige Notariatsangestellte, die ersichtlich mit den
von ihr vertretenen Personen in keinem weiteren persönlichen oder wirtschaftlichen Kontakt steht, könne und
wolle bindend die Erteilung der Genehmigung für einen
Grundstückskaufvertrag durch ein Wohnungsbauunternehmen als Verkäuferin und einen Kaufmann als Zwischenerwerber erklären. Bei verständiger Betrachtungsweise wird daher auch der Kl. diese Erklärung der Bekl.
nur dahin verstehen können, diese werde sich ernsthaft
darum bemühen, die Genehmigungserklärungen zu erhalten, nicht dagegen, dass sie dies verbindlich mit den
sich daraus für sie ergebenden Rechtsfolgen möglicher
Schadensersatzansprüche zusagen wollte.
3. Schließlich hat die Bekl. auch nicht durch die Formulierung „Genehmigungserklärungen nachzureichen versprechend“ eine verschuldensunabhängige Garantie dafür übernommen, dass die Genehmigung tatsächlich erteilt wird. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen
zum Verschulden bei Vertragsschluss verwiesen werden.
Auch für den Kl. erkennbar wollte die Bekl. als Angestellte des Notariats gegenüber ihm als Käufer keine
bindende Garantie dafür übernehmen, die Genehmigung
werde erteilt mit der Folge, im Falle der Nichterteilung
hierfür unbedingt einstehen zu wollen. Die Bekl. war mit
der Angelegenheit nicht befasst, hatte keinen weiteren
Kontakt zu der Verkäuferin und dem Zwischenerwerber
und hat auch auf den Inhalt des Vertrages keinen Einfluss
genommen.
4. Schließlich steht dem Kl. gem. § 426 Abs. 1 BGB
i.V.m. §§ 2, 5, 141 KostO auch nicht zumindest ein Anspruch auf hälftige Erstattung der Notarkosten von
1 340,96 DM (= 685,62 E) zu. Der Kl. und seine Ehefrau
haben zunächst in § 11 des Vertrages die Kosten für die
Durchführung des Vertrages übernommen. Der Vertrag
ist jedoch wegen der verweigerten Genehmigung der
Verkäuferin und des Zwischenerwerbers gem. § 139
BGB insgesamt unwirksam. Nach der dann eingreifenden gesetzlichen Regelung der §§ 2 Nr. 1, 141 KostO ist
Kostenschuldner jeder, dessen Erklärung beurkundet
worden ist. Das war hier auch die der Bekl. als Vertreterin der Verkäuferin und des Zwischenerwerbers.
Nach § 5 Abs. 1 S. 1 KostO haften mehrere Kostenschuldner als Gesamtschuldner (für einen hälftigen Erstattungsanspruch gegen den Vertreter ohne Vertretungsmacht deshalb etwa OLG Köln, a.a.O., 272).
Hier ist indessen ein zumindest stillschweigender Ausschluss eines derartigen Anspruchs als vereinbart anzusehen mit der Folge, dass gem. § 426 Abs. 1 BGB „etwas
anderes bestimmt“ ist. Der Kl. und seine Ehefrau konnten nicht ernsthaft davon ausgehen, eine Angestellte des
Notars wolle die Hälfte seiner Gebühren zahlen, wenn
die von ihr vertretene Verkäuferin und der Zwischenerwerber die Genehmigung des Vertrages verweigern.
Die Bekl. hat in der Sache nur in ihrer Eigenschaft als
Angestellte des Notars gehandelt, um überhaupt zunächst einen Vertragsschluss zu ermöglichen. Da der Kl.
gem. § 179 Abs. 3 S. 1 BGB die fehlende Vollmacht der
Bekl. erkennen musste und ein Anspruch aus § 179
Abs. 1 BGB deshalb ausgeschlossen ist, ist diese Wertung
auch auf den Rückgriffsanspruch aus § 426 BGB zu
übertragen. Der Kl. und seine Ehefrau haben insoweit
RNotZ 2005, Heft 6
auf eigenes Risiko gehandelt, wenn sie einen Vertrag abschlossen, dessen Zustandekommen letztlich noch nicht
sicher feststand.
7. Steuerrecht – Veräußerungsanzeige
(BFH, Beschluss vom 20. 1. 2005 – II B 52/04)
AO 1977 § 109
GrEStG §§ 1 Abs. 3; 16 Abs. 5; 18; 19; 20
Eine Anzeige ist i. S. des § 16 Abs. 5 GrEStG ordnungsgemäß, wenn der Erwerbsvorgang innerhalb der Anzeigefristen dem FA in einer Weise bekannt wird, dass es
die Verwirklichung eines Tatbestands nach § 1 Abs. 2, 2 a
und 3 GrEStG prüfen kann. Aufgrund eines innerhalb
der Anzeigefrist zu stellenden Fristverlängerungsantrags
können noch fehlende Angaben binnen einer vom FA zu
setzenden angemessenen Frist nachgereicht werden.
Zum Sachverhalt:
I. Der Ast. und Bf. (Ast.) war mit P zu je 50 v. H. Gesellschafter
der M-GmbH, zu deren Vermögen Grundstücke in zwei Bundesländern gehörten. Durch notariell beurkundeten Vertrag
vom 22. 5. 2002 traten P seinen Geschäftsanteil und ferner der
Ast. von seinem Geschäftsanteil einen Teilbetrag von 25 000,–
DM an W ab.
In einem notariell beurkundeten Treuhandvertrag vom
3. 6. 2002 vereinbarten der Ast. und W, dass W die von ihr am
22. 5. 2002 übernommenen Geschäftsanteile treuhänderisch für
den Ast. hält. Diesen Vertrag zeigte der beurkundende Notar
mit einer am 12. 8. 2002 bei dem Ag. und Bg. (Finanzamt – FA –)
eingegangenen Veräußerungsanzeige an. Auf eine im Hinblick
auf § 1 Abs. 3 GrEStG erfolgte Anfrage des FA beim Ast. nach
dem Grundbesitz der M-GmbH zeigte dieser dem FA an, dass
mit dem Treuhandvertrag der Tatbestand des § 1 Abs. 3
GrEStG erfüllt worden sei. Der Ast. und W hoben den Treuhandvertrag mit notariell beurkundetem Vertrag vom 6. 5. 2003
auf.
Mit an den Ast. ergangenem Bescheid über die gesonderte
Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für die Grunderwerbsteuer vom 7. 7. 2003 stellte das FA für die durch den Treuhandvertrag vom 3. 6. 2002 verwirklichte Vereinigung aller Anteile an der M-GmbH in der Hand des Ast. die Besteuerungsgrundlagen gesondert fest. Die Anwendung des § 16 Abs. 1
GrEStG lehnte das FA unter Berufung auf § 16 Abs. 5 GrEStG
wegen nicht ordnungsgemäßer Anzeige des Erwerbsvorgangs
ab. Über den Einspruch des Ast. hat das FA noch nicht entschieden.
Der Ast. beantragte zunächst beim FA, die Vollziehung des
Feststellungsbescheids auszusetzen und verwies darauf, dass die
Gesellschafterversammlung der M-GmbH die nach § 7 ihres
Gesellschaftsvertrags erforderliche Zustimmung zum Treuhandvertrag nicht erteilt habe und die Grunderwerbsteuer
demgemäß nicht entstanden sei. Ferner beantragte der Ast., die
Frist für die Anzeigeerstattung gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) rückwirkend zu verlängern. Durch
Bescheid vom 1. 10. 2003 setzte das FA die Vollziehung des
Feststellungsbescheids lediglich für ein Grundstück der MGmbH in Höhe von 1962/6080 der Bemessungsgrundlage aus.
Ferner lehnte das FA die rückwirkende Fristverlängerung der
Anzeigepflicht ab; über den hiergegen erhobenen Einspruch des
Ast. hat das FA noch nicht entschieden.
Das FG hat den Aussetzungsantrag abgelehnt.
Der Ast. verfolgt mit seiner vom FG zugelassenen Beschwerde
sein Aussetzungsbegehren weiter.
Rechtsprechung
Aus den Gründen:
II. Die Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Bescheids über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für
die Grunderwerbsteuer. Das FG hat zu Unrecht ernstliche Zweifel i. S. des § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 S. 2 FGO
an der Rechtmäßigkeit dieses Feststellungsbescheids
verneint.
1. Zwar hat das FG zutreffend angenommen, dass der
Abschluss des Treuhandvertrags die Steuerpflicht nach
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG ausgelöst hat. Der Ast. erhielt
aufgrund dieses Vertrags einen Anspruch auf Übertragung der für ihn von W treuhänderisch gehaltenen
Anteile an der M-GmbH. Durch die Übertragung würden, da der Ast. die restlichen Anteile an der M-GmbH
hielt, alle Anteile an der M-GmbH in der Hand des Ast.
teils unmittelbar, teils mittelbar vereinigt. Damit ist der
Steuertatbestand des § 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG erfüllt
(BFHE 130, 66 und BFHE 148, 340; Hofmann/Hofmann,
Kommentar, 8. Aufl., § 1 GrEStG Rn. 151).
Die Steuer aus § 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG ist auch bereits
mit Abschluss des Treuhandvertrags entstanden (§ 38
AO 1977). Der Wirksamkeit des Treuhandvertrags steht
die in § 7 des Gesellschaftsvertrags der M-GmbH vorgesehene Zustimmung der Gesellschafterversammlung u. a.
zur Übertragung von Geschäftsanteilen und zu jeder anderen Verfügung über Geschäftsanteile nicht entgegen.
Ein solches statutarisches Zustimmungserfordernis erstreckt sich nicht auf die Abtretung eines Geschäftsanteils durch den einen Gesellschafter einer zweigliedrigen
GmbH an den anderen (Urteil des RFH JW 1929, 2205;
Scholz/Winter, Kommentar, 9. Aufl., § 15 GmbHG
Anm. 101). In diesem Fall kann auch für die vertragliche
Verpflichtung zur Abtretung eines Geschäftsanteils, wie
sie vorliegend durch den Treuhandvertrag für W begründet wurde, nichts anderes gelten, zumal ein schuldrechtlicher Vertrag auf Abtretung von Geschäftsanteilen
in seiner Wirksamkeit ohnehin nicht durch das (statutarische) Erfordernis einer Genehmigung der Abtretung
berührt wird (Baumbach/Hueck/Fastrich, Kommentar,
17. Aufl., § 15 GmbHG Rn. 41; Scholz/Winter, § 15
GmbHG Anm. 79).
2. Das FG hat aber im Ergebnis unzutreffend die Aussetzung der Vollziehung des Bescheids über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für
die Grunderwerbsteuer im Hinblick auf einen Antrag des
Ast. nach § 16 GrEStG, dessen Ablehnung das FA mit
dem Bescheid über die gesonderte Feststellung verbinden konnte (vgl. Hofmann, § 17 GrEStG Rn. 23), abgelehnt. Zwar steht § 16 Abs. 5 GrEStG einem Anspruch
des Ast. nach § 16 Abs. 1 oder Abs. 2 GrEStG auf Nichtfeststellung der Besteuerungsgrundlagen grundsätzlich
entgegen. Gleichwohl ist deshalb Aussetzung der Vollziehung zu gewähren, weil dem Ast. die vom Senat nunmehr entwickelten Grundsätze zum Umfang einer i. S.
des § 16 Abs. 5 GrEStG ordnungsgemäßen Anzeige noch
nicht bekannt sein konnten.
a) Nach § 16 Abs. 5 GrEStG gelten die Absätze 1 bis 4
dieser Vorschrift nicht, wenn einer der in § 1 Abs. 2, 2 a
und 3 GrEStG bezeichneten Erwerbsvorgänge rück