letzte Aktualisierung: 13.11.2023
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.7.2023 – 3 Wx 72/23

GmbHG § 66 Abs. 5
Bestellung eines Nachtragsliquidators; Darlegung noch vorhandenen Vermögens

1. Will ein Beteiligter die Bestellung eines Nachtragsliquidators nach § 66 Abs. 5 GmbHG erreichen,
genügt die bloße Behauptung, die wegen Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft besitze noch
Vermögenswerte, nicht; vielmehr muss der Beteiligte durch substanziierte Behauptungen
nachvollziehbar darlegen, dass noch konkretes verteilbares Vermögen der gelöschten Gesellschaft
vorhanden ist.
2. Sind Vermögenswerte der Gesellschaft vor deren Löschung im Handelsregister an einen Dritten
übertragen worden, setzt die Bestellung eines Nachtragsliquidators voraus, dass der antragstellende
Beteiligte stichhaltige Einwände gegen die Wirksamkeit der Rechtsübertragung vorträgt.

Gründe

I.
Die betroffene Gesellschaft vermittelte bis zu ihrer Löschung wegen Vermögenslosigkeit am 15.
Juni 2020 als Finanzdienstleisterin Darlehen. In dem Rechtsstreit 6 O 236/17 ist zu ihren
Gunsten durch Endurteil des Landgerichts Düsseldorf vom10. Juni 2022 eine Hauptforderung
in Höhe von 83.555 Euro nebst Zinsen gegen den Schuldner S… D… tituliert worden. Dem
Urteil vorausgegangen waren ein entsprechendes Versäumnisurteil vom 11. Januar 2018 und ein
jenes Versäumnisurteil bestätigendes Vorbehaltsurteil vom 7. Juni 2019. Das genannte Endurteil
hat das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt. Der Beklagte hat gegen das Endurteil Berufung
eingelegt, über die noch nicht entschieden ist (OLG Düsseldorf, I-16 U 133/22).
Die Beteiligte zu 1. ist Gläubigerin einer Forderung von mindestens 300.000 Euro gegen Herrn
Peter B… Dieser war alleiniger Geschäftsführer und einer von drei Gesellschaftern der
betroffenen Gesellschaft. Die Beteiligte zu 1. hat in dessen Geschäftsanteile an der betroffenen
Gesellschaft sowie in alle mit diesen Anteilen verbundenen Ansprüche vollstreckt.
Unter Hinweis auf die vorgenannte titulierte Forderung gegen Herrn D… begehrt die Beteiligte
zu 1. die Bestellung ihres Verfahrensbevollmächtigten als Nachtragsliquidator der gelöschten …
GmbH.

Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben und Rechtsanwalt … aus … als
Nachtragsliquidator mit dem Aufgabenkreis „Prüfung des Bestandes sowie gegebenenfalls der
Durchsetzung/Beitreibung der titulierten Forderung gegen den Schuldner S… D…“ bestellt.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2., die auf die
„Darlehensrückführungsvereinbarung mit Abtretung“ vom 22. Dezember 2017 (Anlage Ast 1
zur Beschwerdeschrift) verweist und geltend macht, die in Rede stehende Forderung stehe seit
Ende 2017 nicht mehr der betroffenen Gesellschaft, sondern ihr selbst zu. Zudem reklamiert die
Beteiligte zu 2. die Besorgnis eines Interessenkonflikts des bestellten Nachtragsliquidators und
führt dazu näher aus.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit Beschluss
vom 16. Mai 2023 zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Registerakte
und die im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.
Die Beschwerde hat Erfolg und führt zur Zurückweisung des Antrags der Beteiligten zu 1. auf
Bestellung eines Nachtragsliquidators.

A. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist die Beteiligte zu 2. Nach § 59 Abs. 1 FamFG
beschwerdeberechtigt. Denn als Zessionarin des Abtretungsvertrages vom 22. Dezember 2017
kann sie geltend machen, durch die angefochtene Bestellung eines Nachtragsliquidators in ihren
Gläubigerrechten an der streitbefangenen Forderung gegen den Schuldner S… D…
beeinträchtigt zu sein.

B. Das Rechtsmittel ist auch begründet. Die Voraussetzungen, unter denen das Registergericht
gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG auf Antrag einen Nachtragsliquidator für eine gelöschte
Gesellschaft bestellen kann, liegen nicht vor.

1. Ist eine GmbH durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, findet eine Liquidation
nach § 66 Abs. 5 GmbHG nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen
vorhanden ist, welches der Verteilung unterliegt; hierbei sind die Liquidatoren auf Antrag eines
Beteiligten durch das Gericht zu ernennen. Erforderlich für die Bestellung eines
Nachtragsliquidators ist, dass im Zeitpunkt der Eintragung der Löschung in das Handelsregister
noch Vermögen in dem einer Löschung entgegenstehenden Umfang vorhanden gewesen ist,
also bereits seinerzeit zugunsten der Gläubiger verwertbare Aktivposten existierten. Eine
Forderung stellt ein derartiges Aktivvermögen dar, wenn sie rechtlichen Bestand hat und
werthaltig ist. Bestrittene oder sonst unsichere Forderungen der Gesellschaft verkörpern
demgegenüber einen Vermögenswert nur dann, wenn die Gesellschaft beabsichtigt, sie ernsthaft
zu verfolgen und diese Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Der genannte
Prüfungsmaßstab rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass es grundsätzlich nicht die Aufgabe des
Registergerichts, sondern des Prozessgerichts ist, rechtliche oder tatsächliche Fragen in Bezug
auf die geltend gemachte Forderung zu klären, und dass das Registergericht im Falle einer
weitergehenden Forderungsprüfung die Gesellschaft zumindest faktisch an der effektiven
Durchsetzung ihres Anspruchs hindern würde. Auf der anderen Seite begründet eine Löschung
der GmbH im Handelsregister die Vermutung ihrer Vermögenslosigkeit. Will ein Beteiligter die
Bestellung eines Liquidators erreichen, genügt deshalb die bloße Behauptung, die Gesellschaft
besitze noch Vermögenswerte, nicht; vielmehr muss der Beteiligte durch substantiierte
Behauptungen nachvollziehbar darlegen, dass noch konkretes verteilbares Vermögen der
gelöschten Gesellschaft vorhanden ist (Senat, Beschluss vom 30.4.2015, I-3 Wx 61/14 m.w.N.;
KG, Beschluss vom 13.2.2007, 1 W 272/06). Sind Vermögenswerte der Gesellschaft vor deren
Löschung im Handelsregister an einen Dritten übertragen worden, setzt die Bestellung eines
Nachtragsliquidators voraus, dass der Beteiligte stichhaltige Einwände gegen die Wirksamkeit
der Rechtsübertragung vorträgt. Die pauschale Behauptung, die Vermögenswerte der
Gesellschaft seien nicht rechtsgültig übertragen worden, genügt für die Bestellung eines
Nachtragsliquidators ebenso wenig wie der nicht näher erläuterte Vortrag, die wegen
Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft verfüge tatsächlich noch über Vermögenswerte.

2. Das Amtsgericht hat diese Rechtsgrundsätze verkannt und daher zu Unrecht einen
Nachtragsliquidator bestellt.

Die Beteiligte zu 2. hat durch die Vorlage von Ablichtungen der „Darlehensrückführungsvereinbarung
mit Abtretung“ vom 22. Dezember 2017 und der
Abtretungsbestätigungen des Herrn P. B… vom 26. Juli 2022 sowie ihrer eigenen vier
Gesellschafter aus Mai 2022 nachvollziehbar und schlüssig vorgetragen, dass die betroffene
Gesellschaft die streitbefangene Forderung gegen den Schuldner S… D… im Rahmen einer
Globalzession bereits Jahre vor der Handelsregisterlöschung auf die Gesellschafter der
Beteiligten zu 2. übertragen hat. Wortlaut und Inhalt des Abtretungsvertrages vom
22. Dezember 2017 geben keine Veranlassung, an der rechtlichen Wirksamkeit der
Forderungsabtretung zu zweifeln. Das entspricht auch der rechtlichen Würdigung des
7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 23. Januar 2023 (I-7
W 94/22) über die Erteilung einer zweiten vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen den
Schuldner S… D… (Anlage B 3). Gültigkeitsbedenken resultieren ebenso wenig aus dem
Sachvortrag der Parteien. Der Einwand der Beteiligten zu 1., die in Rede stehende Abtretung sei
erst nach der Löschung der betroffenen Gesellschaft im Handelsregister erfolgt, widerspricht
den vorgelegten Unterlagen und erfolgt ins Blaue hinein. Die
„Darlehensrückführungsvereinbarung mit Abtretung“ datiert vom 22. Dezember 2017 und es
fehlt der geringste Anhaltspunkt für die Annahme, die vorgelegten Urkunden seien in
Täuschungsabsicht vordatiert und tatsächlich erst nach dem Datum der Löschung am 15. Juni
2020 erstellt worden. Substanzlos ist gleichermaßen die Behauptung der Beteiligten zu 1., der
Abtretungsvertrag sei nur zum Schein abgeschlossen worden und infolge dessen nach § 117
BGB BGB nichtig. Die Beteiligte zu 1. zeigt nicht das geringste Indiz zur Rechtfertigung ihres
schwerwiegenden Vorwurfs gegen die an der Abtretungsvereinbarung beteiligten Personen auf.
Bei zutreffender rechtlicher Würdigung besteht somit – anders als das Amtsgericht in seiner
Nichtabhilfeentscheidung meint – keinerlei Veranlassung, die Rechtsgültigkeit des
Abtretungsvertrages vom 22. Dezember 2017 in Zweifel zu ziehen und mithilfe eines
Nachtragsliquidators aufzuklären.

III.
Die Beschwerdeentscheidung ergeht gemäß § 25 Abs. 1, 22 Abs. 1 GNotKG gerichtskostenfrei.
Allerdings entspricht es der Billigkeit (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG), der unterlegenen Beteiligten
zu 1. die in der Beschwerdeinstanz angefallenen notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen
der Beteiligten zu 2. aufzuerlegen.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
liegen nicht vor.

Einer Wertfestsetzung bedarf es im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht.