DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 8w521_05
letzte Aktualisierung: 09.02.2006
OLG Stuttgart, 09.02.2006 - 8 W 521/05
BNotO § 9
Partnerschaftsgesellschaft unter Einbeziehung von Notaren unzulässig
Eine aus Anwälten und Anwaltsnotaren bestehende Partnerschaftsgesellschaft, bei der die
Anwaltsnotare auch mit ihrem Beruf als Notar in die Partnerschaft mit einbezogen sind, ist mit
§§ 1 PartGG, 59a BRAO, 9 BNotO unvereinbar und kann nicht in das Partnerschaftsregister
eingetragen werden.

Gründe
I.
Mit Urkunde vom 07.06.2004 (Urkundenrolle Nr. 1116/2004 Ke) des Notars Dr. K.
wurde die unter dem Namen „S. & Partner Rechtsanwälte Notare“ errichtete
Partnerschaft zur Eintragung im Partnerschaftsregister angemeldet. Gegenstand der
Partnerschaft sollte die gemeinschaftliche Berufsausübung der Partner als
Rechtsanwälte und durch die Anwaltsnotare die persönliche, eigenverantwortliche und
selbständige Ausübung des Notaramtes sein.
Nach Einwänden der Rechtsanwaltskammer und der Notarkammer gegen die
Aufnahme der Notartätigkeit in den Namen und den Gegenstand der Partnerschaft
wies die Rechtspflegerin mit Zwischenverfügung vom 02.07.2004 darauf hin, dass sie
die Bedenken teile und Name und Gegenstand geändert werden müssten. Darauf
wurde eine mit Urkunde des Notars Dr. K. (Urkundenrolle Nr. 2133/2004 Ke) vom
20.10.2004 unter dem Namen S. & Partner Rechtsanwälte mit dem Gegenstand
gemeinschaftlicher Berufsausübung der Partner als Rechtsanwälte errichtete
Partnerschaft zur Eintragung ins Partnerschaftsregister angemeldet. Die Eintragung
erfolgte am 29.10.2004.
Mit Urkunde vom 07.12.2004 (Urkundenrolle Nr. 2349/2004 Ke) erfolgte erneut eine
Anmeldung zur Eintragung ins Partnerschaftsregister. Danach sollte die Bezeichnung
der Partnerschaft nunmehr wieder S. & Partner Rechtsanwälte - Notare lauten und
Gegenstand der Partnerschaft die gemeinschaftlichen Berufsausübung der Partner als
Rechtsanwälte sowie der Partner Dr. H. und Dr. E. auch in ihrer Eigenschaft als
Notare sein. Die hierzu angehörte Notarkammer und die Rechtsanwaltskammer
nahmen Bezug auf ihre bereits zuvor erhobenen Einwände.
Mit Beschluss vom 04.03.2005 wies das Amtsgericht - Registergericht - die
Anmeldung vom 07.12.2004 zurück.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Antragstellerin wies das Landgericht mit
Beschluss vom 17.10.2005 zurück. Weder könne in den Rahmen der Partnerschaft die
Berufsbezeichnung „Notare“ aufgenommen werden, noch könne zum Gegenstand der
Partnerschaft die Ausübung des Berufs als Notar gemacht werden. § 1 Abs. 3 PartGG
schließe für Notare die Ausübung ihrer Berufstätigkeit als solche in einer
Partnerschaftsgesellschaft aus, da sie ein öffentliches Amt ausübten. Es gehe nicht
darum, ob Notare als solche sozietätsfähig mit Rechtsanwälten oder auch mit einer
Partnerschaftsgesellschaft seien. Entscheidend sei allein, ob Gegenstand einer
Partnerschaft auch die Ausübung einer Notartätigkeit sein könne und infolgedessen
die Berufsbezeichnung auch in den Namen aufgenommen werden könne, was beides
zu verneinen sei. Da der Notar ein öffentliches Amt ausübe, sei er nicht den freien
Berufen zuzurechnen. Davon unberührt bleibe, dass der Anwaltsnotar in seiner
dies jedenfalls nicht sein.
Mit der weiteren Beschwerde verfolgt die Antragstellerin weiterhin die Eintragung der
Änderung des Namens der Partnerschaft und die Aufnahme des in der Partnerschaft
ausgeübten Berufs des Notars. Sie rügt zum einen, dass das Landgericht
verfahrensfehlerhaft ohne mündliche Verhandlung entschieden habe. Dies verstoße
gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK. Im übrigen übe der Anwaltsnotar einen freien Beruf aus,
den er als Mitglied einer Partnerschaft nur in dieser und nicht neben ihr ausüben
könne. Den besonderen Pflichten, denen der Anwaltsnotar in seiner Tätigkeit als Notar
unterworfen sei, sei im Partnerschaftsvertrag Rechnung getragen worden. Der
Partnerschaftsvertrag greife in den notariellen Amtsbereich nicht ein. Die
Nichtzulassung
von
Berufsangaben
in
der
Geschäftsbezeichnung
der
Partnerschaftsgesellschaft dürfe nur den Zweck haben, eine Irreführung der
beurkundungswilligen Personen einerseits, der nach anwaltlicher Beratung strebenden
Personen andererseits zu vermeiden. Eine solche Irreführung werde aber durch die
zutreffende Angabe, dass Rechtsanwälte sich zur gemeinsamen Berufsausübung
verbunden haben, nicht bewirkt. Zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dürften
sich Rechtsanwälte und Notare unter eben dieser Bezeichnung unbeanstandet
zusammenschließen. Vor diesem Hintergrund seien Sachgründe, die der Gesetzgeber
damit verfolgt haben könnte, ausgerechnet in der Partnerschaftsgesellschaft,
abweichend von allen anderen Rechtsformen der beruflichen Zusammenarbeit, die
Aufnahme der Notarfunktion in die Firma oder die Geschäftsbezeichnung zu verbieten,
nicht erkennbar. Eine solche Auslegung würde nicht nur gegen Art. 12 Abs. 1 GG,
sondern auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Stellungnahmen der Notarkammer und der
Rechtsanwaltskammer sowie die Schriftsätze der Antragstellerin Bezug genommen.
II.
Die weitere Beschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere
formgerecht eingelegt (§§ 160 b, 125, 29, 27 FGG). Sie hat jedoch in der Sache
keinen Erfolg.
Die weitere Beschwerde, die als Rechtsbeschwerde ausgestaltet ist, ist nur dann
begründet, wenn das Beschwerdegericht eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig
angewendet hat und seine Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§
27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO). Das kann hier nicht festgestellt werden.
1. Es kann unentschieden bleiben, ob das Landgericht verpflichtet war, vor seiner
Entscheidung vom 17.10.05 mündlich zu verhandeln.
In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nach innerstaatlichem Recht die
mündliche Verhandlung nicht allgemein vorgeschrieben, sondern nur für einzelne
LwVG) und teils durch Sollvorschriften (§ 13 Abs. 2 HausratsVO, § 44 Abs. 1 WEG;
Bassenge/Herbst/Roth, 10. Aufl., FGG/RPflG, FGG Einl. Rn. 72). Für echte
Streitverfahren, insbesondere das Wohnungseigentumsverfahren, ist darüber hinaus
zwischenzeitlich allgemein anerkannt, dass über zivilrechtliche Ansprüche und
Verpflichtungen i. S. d. Art. 6 Abs. 1 EMRK zu entscheiden ist, weshalb mündlich und
in öffentlicher Sitzung zu verhandeln ist. Ebenso entspricht es herrschender Meinung,
dass der Begriff „zivilrechtliche Ansprüche“ weit auszulegen ist und alle Rechte
zivilrechtlicher Art umfasst, die eine Person vor Gericht geltend macht; entscheidend
ist die materiell-rechtliche Art des Anspruchs und nicht, in welchem Verfahren er nach
der innerstaatlichen Rechtsordnung geltend zu machen ist (vgl. m. w. Nachw.
BayObLGZ 1988, 436). Eine mündliche Verhandlung hatte die Antragstellerin in
beiden Vorinstanzen auch nicht beantragt (zu diesem Erfordernis: EuGHMR FamRZ
2002, 1017,1019).
Im vorliegenden Verfahren geht es um die Eintragung ins Partnerschaftsregister.
Selbst wenn man bei großzügiger Auslegung auch hier von einem zivilrechtlichen
Anspruch i. S. d. Art. 6 Abs. 1 EMRK sprechen wollte, und in der unterbliebenen
Verhandlung eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu sehen wäre, ist dem
Anliegen der Antragstellerin, ihre Argumente in mündlicher Verhandlung vortragen und
vertreten zu können, nunmehr im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprochen worden.
Einer Rückverweisung der Sache an die Vorinstanz bedarf es nicht.
2. In der Sache ist die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis nicht zu
beanstanden.
Im Rahmen einer beantragten Eintragung in das Handels- bzw. Partnerschaftsregister
sind nicht nur die formellen Voraussetzungen der Eintragung zu prüfen, sondern es
findet auch eine materielle Prüfung dahingehend statt, ob die angemeldete Tatsache
richtig ist und insbesondere, ob die zugrunde liegenden Rechtsakte wirksam sind. Hier
wurde von den Vorinstanzen zu Recht beanstandet, dass in die Bezeichnung der zur
Eintragung angemeldeten Partnerschaft nicht nur „Rechtsanwälte“, sondern auch
„Notare“ aufgenommen sind und der Gegenstand der Partnerschaft die gemeinsame
Berufsausübung der Partner als Rechtsanwälte und Notare ist.
a. Nach § 1 PartGG ist die Partnerschaft eine Gesellschaft, in der sich Angehörige
freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. Was unter freien
Berufen zu verstehen ist, konkretisiert Abs. 2 durch die Aufstellung eines Katalogs, der
sich in fünf Berufsgruppen aufteilen lässt: Heilberufe, rechts- und wirtschaftsberatende
Berufe, naturwissenschaftlich orientierte Berufe, Berufe zur Vermittlung von geistigen
Gütern und Informationen sowie die eigenständige Berufsart der Lotsen
(MünchKomm, BGB/Ulmer, 4. Aufl., PartGG § 1 Rn. 42; Henssler, PartGG, § 1 Rn.
51). Notare sind nicht aufgeführt, was kein Versehen, sondern eine bewusste
Entscheidung des Gesetzgebers war. In der Entwurfsbegründung wird dies damit
erklärt, dass die berufsrechtlichen Regelungen für Notare, die ein öffentliches Amt
dass sie in ihrer Funktion als Rechtsanwalt partnerschaftsfähig sind und Mitglied einer
Partnerschaft sein können, in ihrer Funktion als Notar jedoch nicht. Dies habe
Auswirkungen auf den Namen der Gesellschaft, in dem der betroffene Partner nur als
Rechtsanwalt geführt werden könne, nicht zugleich als Notar. Dagegen wurde es für
möglich erachtet, dass ein Hinweis auf den weiter ausgeübten Beruf des Partners
außerhalb der Partnerschaft auf dem Briefkopf der Partnerschaft geführt wird (Begr.
RegE BT-Drucks. 12/6152 S. 10). Dem folgt die Kommentarliteratur, wobei es
allerdings auch kritische Stimmen gibt (Henssler a.a.O., § 1 Rn. 39; Baumann in
Eylmann/Vaasen, BNotO, 2. Aufl., § 9 Rn. 17; Schippel, BNotO, 7. Aufl., § 9 Rn. 5;
Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 1 PartGG RN 14; dagegen kritisch: MünchKomm
BGB/Ulmer a.a.O., § 1 Rn. 48, 80; MünchHdb, GesR I,/Salger, 2004, § 39 Rn. 17).
b. Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Gesetzgeber bewusst unterlassene
Aufnahme des Notarberufs in den Katalog der partnerschaftsfähigen Berufe des § 1
Abs. 2 PartGG selbst verbindlichen Charakter hat oder - wie die Antragstellerin
annimmt - „nur“ Ausdruck der Vorstellung des Verfassers der Entwurfsbegründung von
der Unvereinbarkeit des Notarsamts als eines öffentlichen Amts mit der Einbindung in
eine Partnerschaftsgesellschaft ist. Denn der Gesetzgeber hat in etwa gleichzeitig mit
der gesetzlichen Regelung der Partnerschaftsgesellschaften (Gesetz vom 25.7.94,
BGBl I 1744, in Kraft getreten am 1.7.95) die BRAO überarbeitet und dabei die
Grenzen der Zusammenarbeit von Anwälten und u.a. Notaren in seinem § 59a
geregelt (Gesetz vom 2.9.94, BGBl I 2278, mit Verkündung in Kraft getreten). Dessen
Abs. 1 S. 3 bestimmt ausdrücklich, dass Rechtsanwälte, die zugleich Notar sind, eine
solche Sozietät nur bezogen auf ihre anwaltliche Berufsausübung eingehen dürfen
(Feuerich/Weyland, BRAO, 6. Aufl., § 59a RN 21; Hartung in Henssler/Prütting,
BRAO, 2. Aufl., § 59a RN 24). Im Übrigen richtet sich die Verbindung mit
Rechtsanwälten, die zugleich Notar sind, nach den Bestimmungen und Anforderungen
des notariellen Berufsrechts. Wenn nicht bereits vor Einführung des § 59a BRAO
geltendes Recht gewesen sein sollte, dass berufsrechtliche Regelungen für die Notare
einer
Teilnahme
an
einer
Partnerschaft
entgegenstanden
(so
die
Entwurfsbegründung), so ist dies jedenfalls Stand der Gesetzgebung mit Schaffung
des § 59a BRAO. Eine Auslegung dieser Vorschrift dahin, es sei ausreichend, wenn
dem
Anwaltsnotar
innerhalb
einer
Beteiligung
als
Partner
einer
Partnerschaftsgesellschaft bezogen auf seine Notarstätigkeit soviel an Freiräumen
eingerichtet werde, dass er seine Notarsgeschäfte in Unabhängigkeit führen könne (so
die Antragsteller), ist vom Wortlauf des § 59a BRAO nicht mehr gedeckt. Gegen eine
solche Auslegung spricht zudem, dass der Gesetzgeber nicht nur das berufliche
Zusammengehen in einer Sozietät selbst, sondern auch schon die Bürogemeinschaft,
die nur die technische Unterstützung der Berufstätigkeit beinhaltet, gleichen Regeln
unterworfen hat (§ 59a Abs. 4 BRAO).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 9 BNotO. Diese Vorschrift erlaubt „NurNotaren“ die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung nur mit am selben
Amtssitz bestellten anderen Notaren (§ 9 Abs. 1 BNotO). Für Anwaltsnotare bestimmt
Rechtsanwaltskammer, Patentanwälten, Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten,
Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern zur gemeinsamen Berufsausübung
verbinden dürfen (§ 9 BNotO geändert durch das 3. Gesetz zur Änderung der BNotO
vom 31.08.1998). Anders als die Beschwerdeführerin (unter Verweis auf
MünchKomm/Ulmer, BGB, 4. Aufl., § 1 PartGG RN 48,80) meint, bedeutet dies nicht,
dass Anwaltsnotare auch in ihrer Funktion als Notare partnerschaftsfähig wären.
Vielmehr nimmt sich diese Vorschrift der Sondersituation der Anwaltsnotare an und ist
dahin zu verstehen, dass sich - wie in § 59a BRAO ausdrücklich geregelt Anwaltsnotare (nur) mit ihrem Geschäftsbereich als Rechtsanwalt mit Angehörigen der
in Abs. 2 genannten Berufen zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden können.
Zweifel an einer solchen Auslegung wegen des insoweit undifferenzierten Wortlauts
des § 9 Abs. 2 BNotO werden durch Abs. 3 ausgeräumt, der die Eingehung von
berufsmäßigen Verbindungen zusätzlich davon abhängig macht, dass dadurch die
eigenverantwortliche Amtsführung, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des
Notars nicht beeinträchtigt wird. Gerade wegen dieser spezifischen beruflichen
Anforderungen an einen Notar aber bestimmt § 59a BRAO ausdrücklich, dass die
Einbringung des notariellen Geschäftsteils eines Anwaltsnotars in eine Anwaltssozietät
unzulässig ist. Hätte der Gesetzgeber dies anders gesehen, hätte er anlässlich der
Neufassung des § 9 Abs. 2 BNotO (Gesetz vom 31.8.98, BGBL I 2585) aus Anlass der
Entscheidung des BVerfG zur Zulässigkeit eines Zusammenschlusses zwischen
Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern vom 8.4.98 - BVerfGE 98, 49 - Gelegenheit
und Grund gehabt, § 59a Abs. 1 BRAO zu ändern. Das aber ist nicht geschehen.
Vielmehr wird in der Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses
zur Änderung u.a. des § 9 Abs. 2 BNotO ausdrücklich darauf verwiesen, dass nach §
59a BRAO wegen der Anforderungen des notariellen Berufsrechts in Sozietät,
Anwalts-GmbH und Partnerschaftsgesellschaft dem Anwaltsnotar nur eine auf die
gemeinsame Ausübung des Anwaltsberufs beschränkte gemeinsame Berufsausübung
erlaubt sei (Drucksache 13/11034, S. 37). Zudem hat der Gesetzgeber noch im Jahr
1998 (Gesetz vom 31.8.98, BGBl I 2600) die für die Anwalts-GmbH geltenden Regeln
festgelegt (§§ 59c ff BRAO); auch diese hat er den Regeln des § 59a Abs. 1 Satz 3
unterworfen (§ 59e Abs. 1 BRAO).
Die von den Beschwerdeführern mit Schriftsatz vom 02.02.2006 vorgelegten
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 08.03.2005 (NJW 2005, 1483 =
AnwBl 2005,427 = DNotZ 2005,931) und des BGH vom 11.07.2005 (NJW 2005, 2693)
führen zu keinem anderen Ergebnis. In beiden Fällen geht es um die
Außendarstellung des Anwaltsnotars, nicht aber um die interne Organisationsform
eines Zusammenschlusses von Anwaltsnotaren mit anderen freien Berufen. Die
Sonderstellung des Anwaltsnotars aufgrund seiner Anwaltstätigkeit einerseits und des
von ihm ausgeübten Amtes als Notar (das BVerfG spricht von einem „staatlich
gebundenen“ Beruf) andererseits, hinsichtlich deren er dem Berufsrecht der Notare
unterworfen ist, wird durch die Entscheidungen grundsätzlich nicht in Frage gestellt.
Man mag dieses Ergebnis für unbefriedigend halten (MünchKomm, BGB/Ulmer
a.a.O.). Ansätze für eine Verfassungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1
sich aus der Besonderheit des Amtes des Notars, dessen Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit im Interesse einer geordneten, dem Gemeinwohl dienenden
Rechtspflege zu wahren ist. Zu diesem Zweck stehen Sozietätsverbote nicht außer
Verhältnis (BVerfGE 80, 269 = AnwBl. 1989, 557 = DNotZ 1989, 627 = NJW 1989,
2611). In der Berufsausübungsfreiheit ist ein Anwaltsnotar, der sich nur hinsichtlich der
Anwaltstätigkeit partnerschaftlich verbinden kann, durch das Sozietätsverbot nicht
verletzt. Es wird dadurch nicht der Zugang zu einem eigenständigen Beruf versperrt,
sondern lediglich untersagt, den beruflichen Aufgaben in einer bestimmten Weise,
nämlich gemeinsam mit Angehörigen eines anderen freien Berufs nachzugehen.
Diese berufliche Verbindung verleiht der notariellen Tätigkeit keinen neuen,
eigenständigen Charakter (BVerfG a.a.O.). In seiner Entscheidung zum
Sozietätsverbot zwischen Anwaltsnotar und Wirtschaftsprüfer geht auch das
Bundesverfassungsgericht davon aus, dass nach § 1 PartGG der Anwaltsnotar in
seiner Funktion als Rechtsanwalt partnerschaftsfähig ist, in der Funktion als Notar
jedoch nicht. Dies gilt auch für die in § 59 a Abs. 1 BRAO geregelte Sozietätsfähigkeit.
III.
Für die Gerichtskosten gilt § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO.
Der Beschwerdewert wurde gem. § 30 Abs. 2 KostO auf 3.000,-- EUR festgesetzt.