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Dokumentnummer: 10391
letzte Aktualisierung: 29.03.2004
BGH, 22.01.2004 - IX ZR 65/01
BGB § 705; HGB § 28
Keine Haftung für Altschulden bei Zusammenschluß von bisher einzeln tätigen
Rechtsanwälten zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
Schließt sich ein Rechtsanwalt mit einem bisher als Einzelanwalt tätigen anderen
Rechtsanwalt zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Sozietät in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen, so haftet er nicht entsprechend § 28 Abs. 1
Satz 1 i.V.m. § 128 Satz 1 HGB für die im Betrieb des bisherigen Einzelanwalts begründeten Verbindlichkeiten.
Tatbestand:
Der Beklagte war vom 3. Januar 1993 bis Anfang 1996 Sozius des Rechtsanwalts K. . Dieser ist in einem Rechtsstreit, den der Kläger aus abgetretenem Recht
des F. S. (im folgenden: Zedent) führte, rechtskräftig zur Zahlung von
1.435.926,90 DM verurteilt worden. Das dieser Zahlungsklage zugrunde liegende Vertragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt K.
und dem Zedenten war vor der Gründung der Sozietät mit dem Beklagten zustande
gekommen. Der Kläger nimmt nunmehr den Beklagten mit der Begründung in Anspruch, dieser hafte als ehemaliger Sozius gesamtschuldnerisch für die von Rechtsanwalt K. während des Bestehens der Sozietät begangenen Pflichtverletzungen, die in
der Veruntreuung von Mandantengeldern bestünden. Die Vorinstanzen haben die im
Berufungsrechtszug nur noch auf Zahlung von 259.722,84 DM an den Kläger sowie von
65.645,09 DM an die Sparkasse B. gerichtete Klage abgewiesen. Mit der
Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.

-2Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Haftung des Beklagten aus einem
zwischen Rechtsanwalt K.
und dem Zedenten geschlossenen Vertrag ergebe sich
nicht allein daraus, daß der Beklagte nach Abschluß des Vertrages mit Rechtsanwalt
K.
eine Sozietät gegründet habe. Zwar werde bei Erteilung eines Mandats an ein
Mitglied einer Sozietät in der Regel die gesamte Sozietät beauftragt. Vorliegend sei
jedoch lediglich Rechtsanwalt K.
als seinerzeitiger Einzelanwalt beauftragt worden,
nicht also der Beklagte, der erst nach Vertragsschluß Sozius von Rechtsanwalt K.
geworden sei. Der Beklagte sei auch nicht durch Vereinbarung mit dem Zedenten dem
Vertrag zwischen diesem und Rechtsanwalt K.
beigetreten. Auch auf den Zeitpunkt
der behaupteten Pflichtverletzung von Rechtsanwalt K.
, nämlich während des Bestehens der Sozietät mit dem Beklagten, komme es aus diesen Gründen nicht an.
II.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten im Ergebnis der rechtlichen
Nachprüfung stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erstrecken sich bei der
Gründung einer Anwaltssozietät die bereits vorher den einzelnen Anwälten erteilten
Einzelmandate nicht ohne weiteres auf die übrigen Mitglieder der Sozietät. Vielmehr
bedarf es einer zumindest stillschweigenden Einbeziehung der Sozien in das bisherige
Einzelmandat (BGH, Urt. v. 4. Februar 1988 - IX ZR 20/87, NJW 1988, 1973). Das
Erfordernis einer vertraglichen Einbeziehung des neu hinzutretenden Sozius in das
Mandatsverhältnis ist nach dieser Rechtsprechung darin begründet, daß bei Auftragserteilung weder der Mandant noch der Anwalt den Willen haben, das Auftragsverhältnis
mit (allen) Mitgliedern der noch gar nicht bestehenden Sozietät abzuschließen, und ein
entsprechender Wille der Vertragsschließenden auch bei der späteren Gründung der
Sozietät nicht vorliegen kann (aaO). Dieses Erfordernis entspricht auch dem - nach der
früheren Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
(vgl. BGHZ 74, 240, 242 f) bestehenden - Grundsatz, daß der in eine Anwaltssozietät
Eintretende für vorher begründete Verbindlichkeiten nur kraft besonderer Vereinbarung
mit dem Gläubiger haftet. Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen hat das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten rechtsfehlerfrei verneint.
Unstreitig ist der Vertrag, dessen Pflichten Rechtsanwalt K.
verletzt haben
soll, mit dem Zedenten vor der Gründung der Sozietät mit dem Beklagten geschlossen
worden. Eine vertragliche Einbeziehung des Beklagten in dieses vor der Bildung der
Sozietät begründete Vertragsverhältnis hat das Berufungsgericht verneint. Den dagegen
gerichteten Angriffen der Revision muß der Erfolg versagt bleiben. Die Würdigung des
Berufungsgerichts, der Umstand, daß nach der Gründung der Sozietät diese in anderen
Angelegenheiten von dem Zedenten bzw. von dessen GmbH beauftragt worden sei,
indiziere nicht, der Beklagte habe auch von dem streitigen, vor seinem Eintritt als Sozius geschlossenen Vertrag Kenntnis gehabt und sei stillschweigend in dieses Vertragsverhältnis einbezogen worden, ist rechtlich möglich und für das Revisionsgericht bindend.
2. Der Beklagte ist auch nicht kraft Gesetzes infolge der Gründung der Sozietät
in das bereits bestehende Mandatsverhältnis einbezogen worden. Entgegen der AuffasAnwendung der §§ 28, 128 ff HGB.
a) Sofern die Mitglieder einer Rechtsanwaltssozietät - wie hier - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden, erstreckt sich die nunmehr nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes bestehende akzessorische Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend § 128
Satz 1 HGB (vgl. BGHZ 142, 315, 318; 146, 341, 358) nur auf die Verbindlichkeiten
der Gesellschaft, nicht aber auf solche Verpflichtungen, die lediglich in der Person einzelner Mitgesellschafter begründet worden sind.
Bestand das streitige Vertragsverhältnis mangels vertraglicher Einbeziehung des
Beklagten weiterhin nur zwischen dem Zedenten und Rechtsanwalt K.
, so haftete
auch nur dieser für Verletzungen der sich daraus ergebenden Pflichten, selbst wenn von
ihm Pflichtverletzungen während des Bestehens der Sozietät mit dem Beklagten begangen wurden. Eine entsprechende Anwendung des § 130 Abs. 1 HGB (dazu BGH, Urt. v.
7. April 2003 - II ZR 56/02, ZIP 2003, 899; z.V.b. in BGHZ) scheidet hier - unabhängig
davon, wann die streitgegenständliche Verbindlichkeit begründet worden ist - schon
deshalb aus, weil der Beklagte nicht in eine bestehende Gesellschaft eingetreten ist.
b) Eine persönliche Haftung des Beklagten entsprechend § 128 Satz 1 HGB läßt
sich nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB begründen.
aa) Dem steht allerdings nicht entgegen, daß § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB für vor der
Gründung der Gesellschaft im Betrieb des früheren Geschäftsinhabers entstandene Verbindlichkeiten nur die Haftung der Gesellschaft anordnet. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht die Haftung der Gesellschaft nach § 28 Abs. 1
Satz 1 HGB mit ihrer Gründung, so daß der Eintretende für diese Verbindlichkeit der
Gesellschaft gemäß § 128 Satz 1 HGB persönlich haftet (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 1966
NJW 1972, 1466, 1467; ebenso die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. Ammon,
in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB 2. Aufl. § 28 Rdn. 31; Baumbach/Hopt, HGB
31. Aufl. § 28 Rdn. 5; K. Schmidt, Handelsrecht 5. Aufl. § 8 III 2 a; a.A. Canaris, Handelsrecht 23. Aufl. § 7 Rdn. 92; differenzierend Lindacher NZG 2002, 113, 114
m.w.Nachw. zum Streitstand).
bb) Nach seinem Wortlaut und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGHZ 31, 397, 400 f; BGH, Urt. v. 29. November 1971 - II ZR 181/68, WM 1972, 21,
22; v. 25. Juni 1973 - II ZR 133/70, WM 1973, 896, 899) setzt § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB
jedoch voraus, daß jemand in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt (ebenso die
herrschende Meinung im Schrifttum vgl. Ammon aaO § 28 Rdn. 9 Fn. 16; Baumbach/Hopt aaO § 28 Rdn. 2; Canaris aaO § 7 Rdn. 88, 92; Ensthaler/Nickel, GK-HGB
§ 28
Rdn. 3;
Roth,
in:
Koller/
Roth/Morck, HGB 4. Aufl. § 28 Rdn. 5). Rechtsanwalt K.
war bei Begründung der
Sozietät mit dem Beklagten nicht Einzelkaufmann im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1
HGB, da er kein Handelsgewerbe betrieb, § 2 Abs. 2 BRAO (vgl. BGHZ 72, 282, 287).
Unternehmensträger, nicht bloß der Kaufmann nach den §§ 1 bis 5 HGB, sei Einzelkaufmann im Sinne des § 28 Abs. 1 HGB; ebenso soll es genügen, wenn durch den Eintritt in das Geschäft des bisherigen Einzelunternehmers eine (das Unternehmen tragende) Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht (so insbesondere K. Schmidt aaO § 8 III
1 a bb und b bb; ders. NJW 2003, 1897, 1903; vgl. ferner MünchKomm-HGB/Lieb,
§ 28 Rdn. 10). Zur Begründung wird angeführt, bei § 28 Abs. 1 HGB handele es sich
nicht um eine spezielle kaufmännische Regelung, sondern um einen Ausdruck des Gedankens der Unternehmenskontinuität (K. Schmidt aaO § 8 III 1 a bb, S. 257).
Ob einer solchen erweiternden Auslegung des § 28 Abs. 1 HGB wegen der Annäherung des Haftungsrechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an dasjenige der offenen Handelsgesellschaft durch die jüngere Rechtsprechung des II. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs allgemein zu folgen ist (offengelassen in BGHZ 143, 314, 318; befürwortend Arnold/Dötsch DStR 2003, 1398, 1403 f; Bruns ZIP 2002, 1602, 1606 f;
Ulmer ZIP 2003, 1113, 1116; ders. MünchKomm/BGB, 4. Aufl. § 714 Rn. 75; ablehnend Römermann BB 2003, 1084, 1086), kann dahingestellt bleiben. Ebenso kann die
weitere Frage offenbleiben, ob § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB nur die Mithaftung der neuen
Gesellschaft für die einzelnen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers begründet (so die herrschende Meinung, vgl. Roth aaO § 28 Rdn. 10; Ensthaler/Nickel
aaO § 25 Rdn. 18 a, 20; Beuthien NJW 1993, 1737 f) oder ob auch ganze Rechtsverhältnisse auf den neuen Unternehmensträger übergehen, dieser also nicht nur für bereits
entstandene Altverbindlichkeiten haftet, sondern selbst Vertragspartei wird (so
K. Schmidt aaO § 8 I 4 c bb sowie ders., Gedächtnisschrift für Sonnenschein S. 497,
508; Lieb aaO § 25 Rdn. 80 ff, § 28 Rdn. 29; für Mietverhältnisse verneinend BGH,
Urt. v. 25. April 2001 - XII ZR 43/99, ZIP 2001, 1007, 1008). Es bedarf auch nicht der
näheren Überprüfung, welche Vereinbarungen der Beklagte mit Rechtsanwalt K.
über die Einbringung von dessen "Geschäft" in die neu gegründete Sozietät getroffen
hat und ob gegebenenfalls der Rechtsgrund für die streitgegenständliche Verbindlichkeit
auch dann "im Betriebe" dieses "Geschäftes" des Rechtsanwaltes K.
entstanden
ist, wenn es sich, wie das Landgericht angenommen hat, lediglich um einen Treuhandauftrag ohne rechtsberatende Tätigkeit gehandelt haben sollte. Denn jedenfalls für die
hier in Rede stehenden Verpflichtungen aus dem zwischen Rechtsanwalt K.
als
Einzelanwalt und dem Zedenten begründeten Vertragsverhältnis kommt ein Übergang
der Haftung auf die später von Rechtsanwalt K.
und dem Beklagten gegründete
Sozietät in entsprechender Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB wegen der besonderen Ausgestaltung der zwischen einem Einzelanwalt und seinen Mandanten bestehenden Rechtsverhältnisse nicht in Betracht.
cc) Das Rechtsverhältnis zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Mandanten
ist - selbst wenn sich der Anwalt mit anderen zur beruflichen Zusammenarbeit verbunden hat - in erster Linie durch die persönliche und eigenverantwortliche anwaltliche
Dienstleistung geprägt (BVerfG NJW 2003, 2520). Das einem Einzelanwalt erteilte
Mandat ist in besonderem Maße dadurch gekennzeichnet, daß die zu erbringende
Dienstleistung an die Person des beauftragten Anwalts geknüpft ist. Der Mandant, der
gerade keine Sozietät von mehreren Anwälten beauftragt, darf bei Auftragserteilung
davon ausgehen, daß der beauftragte Anwalt die ihm aufgrund besonderen Vertrauens
(vgl. § 627 Abs. 1 Satz 1 BGB) übertragene Dienstleistung persönlich erbringt (vgl.
§ 664 Abs. 1 Satz 1 BGB). In der maßgeblichen Sicht des Rechtsverkehrs wird jedenund Vertreter des Mandanten in Rechtsangelegenheiten berufen. Ob und gegebenenfalls
unter welchen Voraussetzungen eine andere Beurteilung geboten sein kann, wenn das
Mandat sogleich einer Sozietät erteilt wird (vgl. dazu BGHZ 124, 47, 50), steht hier
nicht zur Überprüfung. Soll aber das Vertragsverhältnis nach dem Willen der Vertragsparteien persönlicher Art sein, wovon bei der Beauftragung eines Einzelanwalts auszugehen ist, dann greift der Gedanke einer auf die Kontinuität eines Unternehmens gestützten Haftungserstreckung nicht (K. Schmidt aaO § 8 I 4 c bb, S. 232 lehnt gleichfalls
einen Vertragsübergang ab, wenn das Rechtsverhältnis nach dem Willen der Parteien
persönlicher Art ist wie etwa gegenüber dem Hausanwalt, Steuer- oder Unternehmensberater). Da die persönliche Leistungserbringung die berufliche Tätigkeit des Einzelanwalts insgesamt charakterisiert, sind nicht etwa nur einzelne Rechtsverhältnisse oder
Verbindlichkeiten von einem Übergang der Haftung auszunehmen, sondern es ist eine
entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB auf den Eintritt in das "Geschäft" eines Einzelanwalts grundsätzlich zu verneinen.
Die Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB auf den Zusammenschluß von bisher als Einzelanwälten tätigen Rechtsanwälten zu einer Rechtsanwaltsozietät ist ferner
deshalb abzulehnen, weil ihnen nicht wie den Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft (§ 28 Abs. 2 HGB) die Möglichkeit offensteht, einer abweichenden Vereinbarung durch Eintragung in das Handelsregister Dritten gegenüber Geltung zu verleihen.
Andernfalls wären Nichtkaufleute schlechter gestellt als Kaufleute.
dd) Eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB folgt auch
nicht daraus, daß nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs die Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht
nur derjenigen eines Handelsgesellschafters nach §§ 128, 129 HGB entspricht, sondern
der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter wie der Handelsgesellschafter nach § 130 Abs. 1 HGB für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner mit
den Altgesellschaftern einzustehen hat (BGH, Urt. v. 7. April 2003 aaO).
Es ist bereits fraglich, ob die analoge Anwendung des § 130 Abs. 1 HGB die
entsprechende Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Folge haben muß (verneinend etwa Römermann aaO). § 130 Abs. 1 HGB betrifft die Haftung des in eine bestehende Gesellschaft Eintretenden, während bei § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB erst mit dem
Eintritt in das Geschäft des früheren Einzelunternehmers eine Gesellschaft entsteht. Ob
deshalb den Vorschriften der §§ 28, 130 HGB unterschiedliche Normzwecke zugrunde
liegen oder ob man sie als vergleichbare Sachverhalte regelnde rechtsähnliche Bestimmungen anzusehen hat, ist umstritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli
1966 - VIII ZR 92/64, NJW 1966, 1917, 1918 f; Baumbach/Hopt aaO § 28 Rdn. 1,
§ 130 Rdn. 1; Gerlach, Die Haftungsordnung der §§ 25, 28, 130 HGB 1976 S. 49 ff,
62 f; Heymann/Emmerich, HGB 2. Aufl. § 28 Rdn. 7 f; Honsell/Harrer ZIP 1983, 259,
262 f; Zimmer/Scheffel, in Ebenroth/Boujong/Joost HGB § 28 Rdn. 2 ff m.w.N.). Dieser Problematik braucht hier aber nicht nachgegangen zu werden. Denn wie schon unter
II 2 b cc der Entscheidungsgründe ausgeführt, ist jedenfalls für die hier vorliegende
Fallgestaltung eine unter dem Gesichtspunkt der Unternehmens- und Haftungskontinuität identische oder vergleichbare Lage nicht gegeben, so daß schon aus diesem Grunde
aus der entsprechenden Anwendung des § 130 HGB auf den Eintritt in eine Gesellschaft
Rechtsanwalts in das von einem anderen bisher als Einzelanwalt betriebene "Geschäft"
nicht hergeleitet werden kann.
c) Ob zwischen Rechtsanwalt K.
und dem Zedenten ein Anwaltsdienstvertrag geschlossen wurde, wie der Kläger geltend gemacht hat, oder ob Rechtsanwalt
K.
von dem Zedenten nur als Treuhänder ohne rechtsberatende Tätigkeit beauftragt
wurde, wie das Landgericht angenommen hat, ist ohne Belang. Unabhängig von der
rechtlichen Einordnung des zwischen Rechtsanwalt K.
und dem Zedenten geschlossenen Vertrages käme eine Haftung des Beklagten nur in Betracht, wenn § 28 Abs. 1
Satz 1 HGB entsprechend anzuwenden wäre. Sowohl Verpflichtungen aus einem Anwaltsvertrag als auch solche aus einem Treuhandverhältnis wären "Altverbindlichkeiten" des früheren Geschäftsinhabers im Sinne dieser Vorschrift. Denn zu den "im Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers"
gehören alle Verpflichtungen, die mit dem Geschäftsbetrieb in einer solchen engen,
inneren Verbindung stehen, daß sie als dessen Folge erscheinen (RGZ 15, 51, 54; 58,
21, 23; 143, 154, 156). Gleichgültig ist, auf welchem Rechtsgrund die Haftung beruht;
sie umfaßt sowohl gesetzliche Ansprüche beispielsweise aus Delikts- und Bereicherungsrecht (vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1971 - II ZR 166/69, NJW 1972, 1466,
1467) als auch Schadensersatzansprüche aus Vertragspflichtverletzungen. Vom Übergang erfaßt werden alle Verbindlichkeiten, deren Rechtsgrund vor dem "Eintritt" gelegt
worden ist (Ammon aaO § 28 Rdn. 29, § 25 Rdn. 30; Lieb aaO § 28 Rdn. 28, § 25
Rdn. 95; Zimmer/Scheffel aaO § 28 Rdn. 31, § 25 Rdn. 64). Maßgeblich ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Zimmer/Scheffel aaO); die Verbindlichkeit
muß noch nicht fällig, sie kann bedingt oder betagt sein (vgl. BGH, Urt. v. 15. Mai 1990
2866, 2867). Entscheidend für die Einordnung ist danach der Zeitpunkt der Entstehung
der Verpflichtung aus dem Mandats- oder Treuhandverhältnis mit dessen Begründung,
nicht dagegen der Zeitpunkt ihrer Verletzung. Das Vertragsverhältnis ist hier aber unstreitig vor dem "Eintritt" des Beklagten begründet worden. Kommt aber eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB aus den genannten Gründen in Bezug
auf das hier in Rede stehende Vertragsverhältnis nicht in Betracht, weil es sowohl im
Falle eines Anwaltsdienstvertrages als auch im Falle eines Treuhandvertrages nach dem
Willen der Vertragsparteien persönlicher Natur sein sollte, so ist dieses Rechtsverhältnis
wie ein zweites, von dem bisherigen Geschäftsinhaber selbständig weiter geführtes Geschäft (vgl. dazu BGHZ 31, 397, 399) von dem Übergang der Haftung auf die von dem
Beklagten
und
Rechtsanwalt
K.
neu gegründete Gesellschaft nicht erfaßt worden. Letzterer haftet für Verbindlichkeiten,
die aus diesem Rechtsverhältnis herrühren, vielmehr allein.