Zur Zusammensetzung eines Aufsichtsrats nach Umwandlung einer AG in eine SE
letzte Aktualisierung: 21.7.2021
OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.2.2021 – 21 W 134/20
AktG §§ 17, 98;
Zur Zusammensetzung eines Aufsichtsrats nach Umwandlung einer AG in eine SE
Streitet die Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG für ein anderes Unternehmen, das tatsächlich
eine Mehrheitsbeteiligung an dem beherrschten Unternehmen hält, so kann ein herrschender
Einfluss durch das Unternehmen mit der Minderheitsbeteiligung nur angenommen werden, wenn
die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG für das andere Unternehmen widerlegt wird.
Gründe
A.
Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der ursprünglich
als Aktiengesellschaft bestehenden Antragsgegnerin nach deren Umwandlung in eine
SE.
Der Antragsteller (zugleich Beteiligter zu 1)) war Aktionär der Antragsgegnerin. Die
Hauptversammlung der Antragsgegnerin, die bis zum 31. Juli 2017 in der Rechtsform einer
Aktiengesellschaft bestand, beschloss am 2. Juni 2017 die formwechselnde Umwandlung
in eine Societas Europaea (im Folgenden SE). Die Eintragung des Beschlusses in
das Handelsregister der Gesellschaft erfolgte am 31. Juli 2017. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin
bestand nur aus Vertretern der Anteilseigner.
Mit einem am (24. bzw.) 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat
der Antragssteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats
der Antragsgegnerin beantragt und später mit Schriftsatz vom 30. September
2017 den Antrag ergänzt. Insoweit hat er präzisierend begehrt, festzustellen, dass der
Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften
zusammengesetzt ist und je zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre
und der Arbeitnehmer zusammenzusetzen ist (Bl. 50 d. A.).
Diesen Antrag hat das Landgericht mit Beschluss vom 23. November 2017 (veröffentlicht
in
der Antragsteller Beschwerde eingelegt, wobei hinsichtlich des Antrags der Beteiligten
zu 3) auf Bl. 115 d. A. verwiesen wird. Auf die Beschwerden hat der Senat mit Beschluss
vom 27. August 2018 (veröffentlicht in
aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht
zurückverwiesen sowie die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Bundesgerichtshof
hat am 23. Juli 2019 die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen (veröffentlicht in ZIP 2019,
1762).
Daraufhin hat das Landgericht nach ergänzendem Vortrag der Beteiligten mit dem angefochtenen
Beschluss den Antrag erneut zurückgewiesen. Gegen den dem Antragsteller
am 24. August 2020 (Bl. 562 d. A.) zugestellten und am 21. August 2020 im elektronischen
Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss haben der Antragsteller mit einem
am 20. September 2020 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 568 d. A.) und
die Beteiligte zu 3) mit einem am 21. September 2020 beim Landgericht eingegangenen
Schriftsatz (Bl. 571 d. A.) Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat den Rechtsmitteln
nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt
(Bl. 569 d. A.).
B.
Die zulässigen Rechtsmittel haben in der Sache keinen Erfolg.
I. Die beiden Rechtsmittel sind jeweils als Rechtsbeschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG
statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits aus dessen Stellung
als Antragsteller, wobei es für die damalige Antragsberechtigung aufgrund der Aktionärsstellung
des Beteiligten zu 1) auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommt (vgl.
Hölters/Simon, AktG, 2017, § 98 Rn. 12), weswegen das Bestreiten der Antragsgegnerin
mit Nichtwissen hinsichtlich des Fortbestands der Aktionärsstellung des Beteiligten zu 1)
ohne Belang ist.
Die Beteiligte zu 3) ist gemäß § 99 Abs. 4 Satz 3 iVm § 98 Abs. 2 Nr. 10 AktG beschwerdeberechtigt.
Nach Vorlage der zu den Akten gereichten Gehaltsbescheinigung eines
ihrer Mitglieder geht der Senat - wie auch der Bundesgerichtshof - davon aus, dass die
Beteiligte zu 3) im Unternehmen selbst oder in einem anderen von diesem abhängigen
(vgl. MünchKommAktG/Gach 4. Aufl.,
Zeitpunkt vertreten ist. Dem ist die Antragsgegnerin im weiteren Verlauf des Verfahrens
für den maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahme des Verfahrens seitens der Beteiligten
zu 3) nicht mehr entgegengetreten.
Auch im Übrigen sind die Beschwerden zulässig. Insbesondere sind sie form- und fristgerecht
erhoben worden, weil sie weniger als einen Monat nach Bekanntgabe der Entscheidung
im elektronischen Bundesanzeiger beim Landgericht eingegangen sind, § 99 Abs. 4
Satz 4 AktG, 63 Abs. 1 FamFG. Zudem sind beide Beschwerden entgegen der Auffassung
der Antragsgegnerin hinreichend begründet. Aus den jeweiligen Beschwerdeschriften
geht hervor, inwiefern die angefochtene Entscheidung nach Auffassung der Beschwerdeführer
auf einer Rechtsverletzung beruhen.
Schließlich ist der Senat nicht daran gehindert, über beide Rechtsmittel zu entscheiden,
obgleich das Landgericht dem Wortlaut des Tenors zufolge einen Nichtabhilfebeschluss
nur mit Blick auf die Beschwerde des Antragstellers gefasst hat. Aus der Begründung der
Nichtabhilfeentscheidung ergibt sich nämlich hinreichend deutlich, dass die Vorlageentscheidung
auch in Bezug auf das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3) gefällt worden ist.
Zudem steht ein fehlendes Abhilfeverfahren einer Durchführung des Beschwerdeverfahrens
ohnehin nicht entgegen (vgl. BGH
§ 68 Rn. 34).
II. Die Rechtsmittel sind allerdings unbegründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten
der allein zulässigen rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist von folgenden gesellschaftsrechtlichen
Verhältnissen auszugehen:
Die Antragsgegnerin beschäftigte am 31. Juli 2017 205 Arbeitnehmer. Zu dem Konzern
der Antragsgegnerin zählen eine Reihe weiterer Gesellschaften, die zusammen mit den
Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Personen beschäftigten. Mit den
Gesellschaften X GmbH (X) und Y GmbH (Y) bestand ein Beherrschungsvertrag, wobei
der Vertrag zur X mittelbar über eine Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin bestand.
Zum maßgeblichen Zeitpunkt waren bei der X 12 Mitarbeiter und bei der Y 35 Arbeitnehmer
beschäftigt. Ferner hielt eine fast 100%ige Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin,
der A GmbH (im Folgenden A) neben der Mehrheitsgesellschafterin, der Z Beteiligungsgesellschaft,
die über eine Beteiligung von 51 % verfügte, eine Minderheitsbeteiligung
von 49 % an der B GmbH (im Folgenden B GmbH), die zwar unstreitig über mehr
als 1.300 Mitarbeiter beschäftigt, deren konzernrechtliche Zurechnung zwischen den Beteiligten
allerdings streitig ist. Zudem erwarb die Antragsgegnerin im Oktober 2018 45 %
und bis Dezember 2019 die restlichen Anteile an der C GmbH, die 2.000 Arbeitnehmer
zählte.
Zum Zeitpunkt der Beantragung und Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand
bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat, der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.
Dem erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof vorgebrachten
und in dem anschließend erneut durchgeführten Verfahren vor dem Landgericht vertieften
Vortrag der Antragsgegnerin zufolge, der die Beteiligten zu 1) und 3) nicht entgegengetreten
sind und von dem Landgericht in dem angefochtenen Beschluss nunmehr
entsprechend festgestellt worden ist, wurde mit Schreiben vom 28. April 2017 ein Verfahren
der Arbeitnehmerbeteiligung gemäß
Juni 2017 gewählte besondere Verhandlungsgremium fasste am 7. Juli 2017 einstimmig
einen Beschluss über die Nichtaufnahme von Verhandlungen gemäß § 16 Abs. 1 SEBG.
2. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht vornehmlich ausgeführt,
der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer
nicht nach den Vorschriften des DrittelBG oder des MitbestG zu bilden. Eine direkte
Anwendung der Vorschriften scheide aus, da die Mitbestimmung der SE abschließend
in § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG geregelt sei. Die Beschlussfassung nach § 16 SEBG über die
Nichtaufnahme von Verhandlungen führe dazu, dass die Auffangregelungen nach §§ 34
bis 38 SEBG ebenfalls nicht anwendbar seien. Der Beschluss sei zudem unabhängig von
der Frage einer nicht fristgerechten Anfechtung von den Arbeitsgerichten und den damit
verbundenen materiell-rechtlichen Rechtsfolgen wirksam. Dem stehe
nicht entgegen, da den Arbeitnehmern zum Zeitpunkt der Beschlussfassung jedenfalls
keine Rechte auf Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungs-
und dem Drittelbeteiligungsgesetz zugestanden hätten.
Die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes seien zum maßgeblichen Zeitpunkt auf
die Antragsgegnerin nicht anwendbar gewesen. Der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmer
in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitBestG sei damals nicht überschritten worden. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführer seien die Beschäftigten der B GmbH mangels einer konzernrechtlichen
Verbindung im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG zum maßgeblichen Zeitpunkt
nicht hinzuzurechnen. Die Antragsgegnerin habe (mittelbar) nur über eine Minderheitsbeteiligung
verfügt. Das genüge in Anbetracht des Umstandes, dass die Mehrheitsbeteiligung
nur von einem anderen Gesellschafter gehalten worden sei, nicht für einen beherrschenden
Einfluss der Antragsgegnerin an der B GmbH. An dieser Beurteilung änderten
die hinzukommenden Umstände, wie etwa die Sperrminorität, das vertraglich der Antragsgegnerin
bzw. deren Tochtergesellschaft zugesicherte Andienungsrecht von Anteilen
an der B GmbH oder die zwischen der Antragsgegnerin und der B GmbH bestehenden
Mietverträge nichts. Auch eine Zurechnung der Arbeitnehmer der C GmbH komme
nicht in Betracht. Der Erwerb mit 45 % der Anteile sei erst im Oktober 2018 erfolgt und
die vollständige Übernahme erst im Dezember 2019 abgeschlossen. Zwar sei bei der Ermittlung
der Beschäftigtenzahl zum maßgeblichen Zeitpunkt die aufgrund konkreter Unternehmensentscheidungen
erwartete Entwicklung der Beschäftigtenzahl einzubeziehen.
Ein verbindlicher Beschluss der zuständigen Gesellschaftsorgane sei damals jedoch nicht
gefällt worden.
Ferner sei auch ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz nicht
einzurichten gewesen. Der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1
Nr. 1 DrittelBG sei nicht überschritten worden. Die Gesellschaft selbst habe nur über 205
Arbeitnehmer verfügt. Die mit ihr durch einen Beherrschungsvertrag verbundenen Gesellschaften
X und Y hätten zusammen lediglich über 47 Arbeitnehmer verfügt.
3. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass aufgrund der im weiteren
Verfahren nach der Zurückweisung der Rechtsbeschwerde zu berücksichtigenden Beschlussfassung
über die Nichtaufnahme von Verhandlungen gemäß § 16 Abs. 1 SEBG
die §§ 34 bis 38 SEBG über die Mitbestimmung kraft Gesetzes gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2
SEBG keine Anwendung finden. Insofern ist dem erstinstanzlichen Gericht darin zu folgen,
dass der Beschluss entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer wirksam ist.
a) Soweit die Beteiligte zu 3) die formelle Wirksamkeit des Beschlusses in Zweifel zieht,
kommt es hierauf nicht an. Unstreitig ist gegen den Beschluss keine Klage vor den Ar-
beitsgerichten erhoben worden. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt,
sind bei Vorliegen einer Mitbestimmungsvereinbarung alle prozeduralen und
wahlbezogenen Fragen im Zusammenhang mit der Unternehmensmitbestimmung gemäß
§ 2a Nr. 3e ArbGG den Arbeitsgerichten vorbehalten (vgl. OLG München, Beschluss
vom 26. März 2020 - 31 Wx 278/18, juris Rn. 24 mwNachw). Entsprechend ist über die
formelle Wirksamkeit hier nicht zu entscheiden, ist sie vielmehr mangels fristgerechter
Klage vor den Arbeitsgerichten zu unterstellen.
b) Soweit es die materielle Wirksamkeit des Beschlusses betrifft, kann dahingestellt bleiben,
ob sich nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Wirksamkeit des Beschlusses
bereits aus dessen fehlender Anfechtung vor den Arbeitsgerichten ergibt (ablehnend
OLG München, Beschluss vom 26. März 2020 - 31 Wx 278/18,
Ferner kommt es ebenfalls nicht auf die Frage an, ob im Rahmen von
- anders als bei § 35 Abs. 1 SEBG - auf den Ist- und nicht den Soll-Zustand der Mitbestimmung
der umgewandelten Gesellschaft abzustellen ist (vgl. hierzu vornehmlich OLG
München, Beschluss vom 26. März 2020 - 31 Wx 278/18,
Vogt,
Zeitpunkt der Beschlussfassung am 7. Juli 2017 bei der Antragsgegnerin tatsächlich
kein mitbestimmter Aufsichtsrat bestand und auch die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrates weder nach dem Mitbestimmungs-
noch nach dem Drittelbeteiligungsgesetz erfüllt waren, ist rechtlich nicht zu
beanstanden.
aa) Der Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG von 2.000 Arbeitnehmern wurde
den Feststellungen des Landgerichts zufolge am 7. Juli 2017 nicht überschritten. Diese
Feststellungen halten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer einer rechtlichen
Überprüfung stand. Unstreitig beschäftigte die Vorgängergesellschaft selbst zum maßgeblichen
Zeitpunkt lediglich 205 Arbeitnehmer und gehörten zum Konzern der Antragsgegnerin
- abgesehen von den Arbeitnehmern der B GmbH sowie der C GmbH - lediglich
1.046 Arbeitnehmer. Die letztgenannten Gesellschaften waren aber am 7. Juli 2017 nicht
Teil des Konzerns der Antragsgegnerin, weswegen deren Beschäftigte der Antragsgegnerin
nicht gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG zuzurechnen waren.
aaa) Die B GmbH bildete mit der Antragsgegnerin keinen Konzern im Sinne von § 18
Abs. 1 AktG, was aber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG Voraussetzung für eine Zurechnung
deren Mitarbeiter wäre. Denn die B GmbH war kein unter der Leitung der Antragsgegnerin
zusammengefasstes abhängiges Unternehmen, wobei - ohne, dass es darauf
im Einzelnen ankäme - insoweit auf den konzernrechtlichen Aktienbegriff abzustellen
ist (vgl. BAG, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 7 ABR 56/10, juris Rn. 46 für § 2 DrittelbG;
MüKoAktG/Annuß, 2019, § 5 MitbestG Rn. 6; aA OLG Stuttgart
937). Eine vermutete Abhängigkeit nach § 17 Abs. 2 AktG scheidet aus, da die Antragsgegnerin
mittelbar über die A nur über eine Minderheitsbeteiligung an der B GmbH in
Höhe von 49 % verfügte. Zudem hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass
die Antragsgegnerin auch im Übrigen keinen beherrschenden Einfluss auf die B GmbH
im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG ausüben konnte, wobei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer
sich aus
des § 17 Abs. 1 AktG ergibt. Zwar ist es Ziel der zugrundeliegenden Richtlinie, zu verhindern,
dass eine SE dazu missbraucht wird, Arbeitnehmern Beteiligungsrechte zu entziehen
oder vorzuenthalten. Ziel ist es aber nicht, zunächst nicht bestehende Beteiligungs-
rechte etwa durch eine von dem sonstigen Verständnis abweichende weite Auslegung
des Konzernbegriffs erst zu schaffen.
(1) Ein beherrschender Einfluss ist danach gegeben, wenn das herrschende Unternehmen
entweder in der Lage ist, dem abhängigen Unternehmen für dessen Geschäftsführung
Weisungen zu erteilen und deren Befolgung zu erzwingen, oder zumindest in der
Lage ist, auf längere Sicht Konsequenzen herbeizuführen, wenn seinem Willen nicht entsprochen
wird, wobei - wie auch das Landgericht nicht verkannt hat - nicht die tatsächliche
Ausübung, sondern allein die Möglichkeit dazu maßgeblich ist und es auf die Sicht
des abhängigen Unternehmens ankommt (vgl. OLG Düsseldorf
MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 38 jew. mwNachw.).
Hierfür ist erforderlich, die Führung der Geschäfte durch Bestellung der Geschäftsführung
oder auf andere Weise bestimmen zu können. Voraussetzung ist allerdings, dass
sich die Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung des abhängigen Unternehmens im
Ganzen erstreckt oder zumindest die wichtigen Geschäftsbereiche erfasst (vgl. MünchHdb
AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 39; Hüffer/Koch, AktG, 2020 § 17 Rn. 7; Schall in: Spindler/
Stilz, AktG, 2019, § 17 Rn. 12). Der beherrschende Einfluss muss auf einer ausreichend
gesicherten Grundlage bestehen, während nur gelegentliche oder zufällige Einflussmöglichkeiten
nicht ausreichen (vgl.
AktG/Krieger, 2015, § 68, Rn. 39; Hüffer/Koch AktG, 2020; § 17 Rn. 7). Sie muss zudem
gesellschaftsrechtlich bedingt oder zumindest vermittelt sein, während eine allein
auf schuldrechtlicher Vertragsgrundlage begründete wirtschaftliche Abhängigkeit nicht
genügt (vgl. BGH
Konzernrecht, 2016 § 17 Rn. 14). Allerdings braucht der beherrschende Einfluss
nicht vollständig gesellschaftsrechtlich abgesichert zu sein; es genügt auch, wenn die
gesellschaftsrechtlich begründeten Einwirkungsmöglichkeiten erst in Verbindung mit
weiteren Umständen rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Art einen beherrschenden
Einfluss begründen. Dabei sind alle denkbaren rechtlichen und tatsächlichen Umstände
zu berücksichtigen, die ein zusätzliches Einflusspotential verschaffen, sofern die aufgrund
der Beteiligung bereits bestehenden Einflussmöglichkeiten durch ihre Verbindung
mit den genannten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen dem beteiligten Unternehmen
im Ergebnis dieselbe Rechtsstellung wie eine Mehrheitsbeteiligung verschafft (vgl.
KG
2016 § 17 Rn. 15).
In erster Linie wird - wie sich aus der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG in
Verbindung mit § 16 AktG ergibt - der beherrschende Einfluss durch die Stimmenmacht
gewährt, die sich in aller Regel aus der Mehrheitsbeteiligung ergibt (vgl. OLG Düsseldorf
2016 § 17 Rn. 17). Zwar kann bei Hinzutreten besonderer Umstände auch eine geringere
Stimmenmacht beherrschenden Einfluss begründen. Dies kann z.B. der Fall sein,
wenn eine geringe Stimmrechtsquote wegen regelmäßig niedriger Hauptversammlungspräsenz
eine faktisch gesicherte Hauptversammlungsmehrheit begründet (vgl. BGHZ 69,
334, 347). Das gleiche gilt, wenn eine beständige Unterstützung durch andere Gesellschafter
verlässlich gesichert ist und mit den Stimmen dieser Gesellschafter zusammen
die erforderliche Stimmenmacht erreicht wird; dies kann etwa durch Stimmbindungsverträge
geschehen, aber auch durch rein tatsächliche Umstände, sofern diese vergleichbar
verlässlich sind (vgl. MünchHdb. AktG/ Krieger, 2015, § 68, Rn. 42 f.; Schall in: Spindler/
Stilz, AktG, 2019, § 17 Rn. 26). Voraussetzung ist allerdings, dass der Minderheits-
aktionär darauf vertrauen kann, dass ein anderer Aktionär, mit dem zusammen er die
Mehrheit erreicht, ihn in jedem Fall in der Hauptversammlung unterstützt, weil er mit
dem Minderheitsaktionär in vielfältiger Weise verflochten ist (vgl. OLG Düsseldorf AG
2005, 538, 539 f.; Emmerich in Habersack/Emmerich, Aktien-, GmbH- und Konzernrecht,
2016 § 17 Rn. 18).
Streitet allerdings die Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG für ein anderes Unternehmen,
das tatsächlich eine Mehrheitsbeteiligung an dem beherrschten Unternehmen hält,
so kann ein herrschender Einfluss durch das Unternehmen mit der Minderheitsbeteiligung
nur angenommen werden, wenn die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG für das andere
Unternehmen widerlegt wird, da eine Gesellschaft nur einem beherrschenden Einfluss
unterliegen kann. Für eine solche Widerlegung der Vermutung muss dabei der Nachweis
geführt werden, dass das mit Mehrheit beteiligte Unternehmen - etwa aufgrund besonderer
Absprachen - keinen beherrschenden Einfluss ausüben kann (vgl. zu dieser Möglichkeit
MünchHdb AktG/Krieger, § 69, Rdn. 69 ff.), sondern diese Möglichkeit nur für das
andere Unternehmen besteht (vgl. OLG Düsseldorf
beherrschenden Einflusses muss aus Rechtsgründen bestehen; bloß tatsächliche
Umstände, die einen an sich rechtlich abgesicherten beherrschenden Einfluss behindern,
widerlegen die Abhängigkeit ebenso wenig wie die tatsächliche Nichtausübung eines
möglichen Einflusses (vgl. MünchHdb AktG/Krieger, § 69, Rdn. 59)
(2) Den vorstehenden Grundsätzen zufolge ist die Feststellung eines fehlenden beherrschenden
Einflusses der Antragsgegnerin auf die B GmbH rechtlich nicht zu beanstanden.
Zutreffend hat das Landgericht insoweit entscheidend darauf abgestellt, dass die Rechtsvorgängerin
der Antragsgegnerin lediglich über eine (mittelbare) Minderheitsbeteiligung
- wenngleich in Höhe von 49 % - an der B GmbH verfügte. Kennzeichnend für die Stimmrechtsverhältnisse
in der B GmbH war aber nicht lediglich, dass sich die verbleibenden,
nicht der Antragsgegnerin zurechenbaren Stimmrechte nicht auf eine Vielzahl weiterer
Gesellschafter verteilte, sondern dass allein die Z Beteiligungsgesellschaft über die weiteren
Stimmrechte verfügte, dieser mithin eine Mehrheitsbeteiligung in Höhe von 51 %
zukam. Entsprechend der Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG war also nicht von einer
Abhängigkeit der B GmbH von der Antragsgegnerin, sondern von der Z Beteiligungsgesellschaft
auszugehen. Diese Vermutung ist - wie das Landgericht in zutreffender Weise
festgestellt hat - nicht von den Beschwerdeführern widerlegt worden. Dies gilt sowohl
unter Berücksichtigung der jeweiligen, von den Beschwerdeführern angeführten Einzelaspekte
als auch im Rahmen der gebotenen Gesamtschau.
Nicht zu überzeugen vermag zunächst der Hinweis der Antragsteller auf bestehende
Sperrminoritäten zugunsten der Antragsgegnerin, die ihr durch die A vermittelt wurden.
Zwar verfügte die Antragsgegnerin dadurch mittelbar über die Rechtsmacht, eine Reihe
von Grundlagenentscheidungen bei der B GmbH zu blockieren. Indessen verlieh ihr die
Sperrminorität keine positive Gestaltungsmöglichkeit und auch keinen unmittelbaren,
bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung der Organe der Gesellschaft, so dass
hierdurch allein keine Abhängigkeit begründet werden konnte (vgl. OLG Frankfurt AG
2004, 567, 568; Emmerich in: Emmerich/Habersach, Aktien-, GmbH- und Konzernrecht,
2016, § 17 AktG Rn. 25; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 39). Der Umstand, dass
aufgrund der bestehenden Sperrminoritäten beide Gesellschafter der B GmbH bei grundlegenden
Fragen der Unternehmensführung aufeinander angewiesen waren, vermag
ebenso wenig einen herrschenden Einfluss der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin
zu begründen (vgl. MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 53 mwNachw). Daran ändert
auch der grundsätzlich zutreffende Hinweis der Beschwerdeführer nichts, dass bei der B
GmbH als Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesellschafterversammlung unter
anderem den Wirtschaftsplan und die Ergebnisverwendung zu genehmigen hatte. Denn
in der Gesellschafterversammlung verfügte nicht die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin,
sondern die Z Beteiligungsgesellschaft über die Stimmenmehrheit, so dass auch
insoweit die Antragsgegnerin über keine Gestaltungsmöglichkeiten verfügte.
Ein maßgeblicher Einfluss der Antragsgegnerin auf die Besetzung des Vorstands erwuchs
der Antragsgegnerin auch nicht durch das Vorschlagsrecht von zwei Geschäftsführern
der B GmbH. Insoweit weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass es sich lediglich
um ein Vorschlagsrecht handelte und das Vorschlagsrecht sich auf lediglich zwei von
vier Geschäftsführern bezog. Bezüglich der anderen beiden Geschäftsführer lag das Vorschlagsrecht
bei der Z Beteiligungsgesellschaft. Zu deren Gunsten streitet aber die Vermutung
des § 17 Abs. 2 AktG, weswegen auch der Hinweis der Beschwerdeführer nicht
verfängt, eine (Neu-)Besetzung der Geschäftsführer der B GmbH sei aufgrund der hierfür
erforderlichen ¾ Mehrheit nur mit den Stimmen der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin
möglich gewesen.
Ebenso wenig vermag die zwischen der Z Beteiligungsgesellschaft und der A vereinbarte
Andienungspflicht eine beherrschende Stellung der Antragsgegnerin begründen. Zwar
war hiernach die Z Beteiligungsgesellschaft verpflichtet, regelmäßig ab dem Jahr 2020
den Erwerb und die Übertragung ihrer Anteile an der B GmbH der A anzudienen. Zugleich
kam der A wie umgekehrt auch der Z Beteiligungsgesellschaft gemäß § 14 Abs. 2
des Gesellschaftsvertrags der B GmbH ein Vorkaufsrecht für den Fall zugute, dass die
andere Gesellschafterin ihre Beteiligung an der B GmbH einem Dritten veräußern wollte.
Zudem bestand für die Z Beteiligungsgesellschaft eine Verkaufsoption gegenüber
der A betreffend ihre Anteile an der B GmbH. Unabhängig von den verschiedenen Andienungs-
und Erwerbsrechten vermittelt eine Erwerbsmöglichkeit in der Zukunft jedoch
regelmäßig keine Abhängigkeit vor dessen Vollzug (vgl. Keßler in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht,
2021, § 17 AktG Rn. 8; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 44). Das
gilt gerade auch dann, wenn es sich nur um eine Erwerbsmöglichkeit handelt und diese
bloße Möglichkeit gemessen an dem maßgeblichen Zeitpunkt in fernerer Zukunft - vorliegend
in etwa 3 Jahren - besteht. Denn abgesehen davon, ob überhaupt eine relevante
Gefahr existiert, dass der aktuelle Vorstand sein Verhalten an dem Interesse desjenigen
orientiert, der in Zukunft über seine Weiterbeschäftigung oder Neubestellung entscheiden
wird (vgl. dazu Keßler in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2021, § 17 AktG
Rn. 8 mwNachw), ist diese Gefahr umso eher vernachlässigbar, je weniger der zukünftige
Entscheidungsträger feststeht und je länger der Zeitraum ist, bis zu dem er über die
entsprechende Entscheidungsmacht verfügt. Dass die spätere Entwicklung der Beteiligungsverhältnisse
dann zu einem Rückerwerb der Beteiligung durch die A bereits im Jahr
2019 tatsächlich geführt hat und mithin die B GmbH ab diesem Zeitpunkt wieder eine
100%-ige Tochter der A war, machte diese Entwicklung im maßgeblichen Zeitraum des
Juli 2017 nicht zur hinreichenden Gewissheit.
Nicht durchzudringen vermögen die Beschwerdeführer mit dem Hinweis darauf, dass ein
Großteil der von der B GmbH betriebenen Anlagen im Eigentum der Vorgängergesellschaft
der Antragsgegnerin standen, mithin die B GmbH 19 der von ihr betriebenen Einrichtungen
von der A mietete. Denn schuldrechtliche Verträge wie etwa Kreditverhält-
nisse, Lieferverträge oder - wie hier - Mietverträge allein können zwar eine wirtschaftliche
Abhängigkeit begründen. Aus ihnen ergibt sich jedoch kein gesellschaftsrechtlich abgesicherter
beherrschender Einfluss (vgl. MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 41).
Zwar kann durch die schuldrechtliche Abhängigkeit ein bestehender gesellschaftsrechtlicher
Einfluss etwa in Form einer Minderheitsbeteiligung, insbesondere einer solchen
wie vorliegend in Höhe von 49 %, zu einem beherrschenden Einfluss verstärkt werden.
Hiergegen streitet vorliegend jedoch die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG zugunsten der
Z Beteiligungsgesellschaft. Insoweit vermag die etwaige, von der Antragsgegnerin allerdings
bestrittene wirtschaftliche Abhängigkeit der B GmbH von der Rechtsvorgängerin
der Antragsgegnerin die Vermutung der gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit der
B GmbH von der Z Beteiligungsgesellschaft nicht zu widerlegen. Hierfür hätte es nämlich
- wie dargelegt - des Nachweises der Unmöglichkeit beherrschenden Einflusses der
Z Beteiligungsgesellschaft aus Rechtsgründen bedurft, wohingegen die hier geltend gemachten
tatsächlichen Umstände wirtschaftlicher Abhängigkeit die Abhängigkeitsvermutung
nach § 17 Abs. 2 AktG nicht zu widerlegen vermögen. Daher kommt es auf die vom
Landgericht geäußerte Einschätzung, bei den Mietverträgen habe es sich um Verträge
at arms length gehandelt nicht an, weswegen hierzu auch entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer keine weiteren Ermittlungen von Amts wegen etwa durch die Vorlage
der Mietverträge veranlasst waren.
Mangels Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung kommt es maßgeblich darauf an, ob
für die A eine beständige Unterstützung durch die Z Beteiligungsgesellschaft verlässlich
gesichert war, da sie mit deren Stimmen einen beherrschenden Einfluss auf die B
GmbH hätte ausüben können. Ein solche verlässliche Sicherung kann - wie dargelegt -
etwa durch Stimmbindungsverträge geschehen. Das Bestehen eines Stimmbindungsvertrags
wird aber von den Beschwerdeführern nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
Allerdings sind neben Stimmrechtsverträgen auch rein tatsächliche Umstände denkbar,
sofern diese vergleichbar verlässlich sind. Hierzu behaupten die Beschwerdeführer,
es habe ein acting in concert zwischen der Rechtsvorgängerin und der Z Beteiligungsgesellschaft
gegeben. Eine Konkretisierung der Behauptung erfolgt jedoch nicht. Ein acting
in concert zwischen beiden Gesellschaften wird von der Antragsgegnerin bestritten
und ist auch nicht wahrscheinlich, da es in diesem Fall - worauf die Antragsgegnerin zu
Recht hinweist - der bestehenden rechtlichen Sicherungen der Minderheitsgesellschafterin
in Form von Sperrminoritäten sowie Andienungsrechten nicht bedurft hätte. Entsprechend
ist die Behauptung der Beschwerdeführer, die vertraglichen Vereinbarungen zwischen
der A und Z Beteiligungsgesellschaft würden eine enge Abstimmung beim Stimmverhalten
nahelegen, gerade nicht zutreffend, wobei ein gemeinsames wirtschaftliches
Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg der B GmbH nicht ausreicht. Insoweit geht auch
der Vorwurf der Beschwerdeführer fehl, das Landgericht habe im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht
sich die zwischen der Z Beteiligungsgesellschaft und der A bestehenden
Verträge vorlegen lassen müssen. Den wesentlichen Kern der Verträge hat die Antragsgegnerin
mitgeteilt. Er ist auch nicht streitig. Auf die konkrete Ausgestaltung im Einzelnen
kommt es nicht an. Schließlich wird das Bestehen eines Stimmbindungsvertrags von
den Beschwerdeführern bereits nicht behauptet.
Zutreffend weisen die Beschwerdeführer zwar darauf hin, dass im Rahmen ihrer Rechnungslegung
nach IFRS die Antragsgegnerin in ihren Geschäftsberichten selbst von der
Notwendigkeit einer Einbeziehung der B GmbH in die Rechnungslegung der Rechtsvorgängerin
der Antragsgegnerin ausgeht und Formulierungen gewählt hat, die eine aus ihrer
Sicht bestehende beherrschende Stellung über die B GmbH zumindest nahelegen.
Unabhängig von der zwischen den Beteiligten umstrittenen Einordnung der gewählten
Formulierungen und Aussagen in den Geschäftsberichten der Antragsgegnerin sowie der
Frage, ob eine Zurechnung nach den Rechnungslegungsgrundsätzen gleichzusetzen ist
mit dem Vorliegen der Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 AktG (vgl. hiergegen für die
Rechnungslegung nach § 290 HGB etwa Ulmer/Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler,
Mitbestimmungsrecht, 2018, § 5 Rn. 25; MünchHdb AktG/Krieger, 2015, § 69 Rn. 37),
dürfte den damit verbundenen Einschätzungen der Leitungsorgane der Antragsgegnerin
zwar eine gewisse indizielle Bedeutung zukommen. Entscheidende Bedeutung ist dem
Umstand jedoch nicht beizumessen. Denn zum einen kommt es auf die Sicht des abhängigen
und nicht des herrschenden Unternehmens an. Darüber hinaus ist maßgeblich jedenfalls
eine verobjektivierte Betrachtung, nicht hingegen die persönliche Einschätzung
der Leitungsorgane der herrschenden Gesellschaft. Im Rahmen einer verobjektivierten
Betrachtung steht einer Abhängigkeit der B GmbH von der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin
jedoch maßgeblich die zugunsten der Z Beteiligungsgesellschaft streitende
Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG entgegen.
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts bei einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung
aller vorgenannten Einzelumstände. Zwar mögen diese in ihrer Gesamtheit
dafürsprechen, dass die Antragsgegnerin auch schon vor der Übertragung der Aktien der
Z Beteiligungsgesellschaft auf die A nicht vollständig ohne Einfluss auf die B GmbH war.
Nach allem kann aber nur davon ausgegangen werden, dass sie diesen nicht durch ein
unmittelbares beherrschendes Verhältnis ausüben konnte, sondern angesichts der bei
der Z Beteiligungsgesellschaft verbleibenden Stimmenmacht dazu nur im Zusammenwirken
mit dieser, also nur mittelbar über die Z Beteiligungsgesellschaft und mit deren Hilfe
in der Lage war. Dieses Zusammenwirken basierte jedoch nicht auf einer ausreichend
gesicherten Grundlage, sondern war geprägt durch die schuldrechtlichen Bindungen der
Andienungs- und Erwerbsverträge, die der A aber noch keine gesicherte Beherrschungsmöglichkeit
einräumten.
bbb) Des Weiteren waren auch die Beschäftigten der C GmbH der Antragsgegnerin nicht
zuzurechnen, da auch diese Gesellschaft zum damaligen Zeitpunkt kein Teil des Konzerns
der Antragsgegnerin war. Zutreffend hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass
im Juli 2017 dieses Unternehmen noch nicht von der Antragsgegnerin übernommen worden
war. Zudem hat das erstinstanzliche Gericht zwar zu Recht darauf hingewiesen,
dass bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigungszahl nach § 9 MitbestG zwar
nicht nur der Personalbestand der Vergangenheit, sondern auch die künftige erwartete
Entwicklung einzubeziehen ist, sofern die konkreten unternehmerischen Entscheidungen
insoweit bereits getroffen worden sind (vgl. BAG, Beschluss vom 15. November 2015 - /
ABR 42/13; Beschluss vom 12. November 2008 - 7 ABR 73/07, jew juris). Hierzu hat das
Landgericht allerdings festgestellt, dass solche konkreten Beschlüsse mangels Vortrag
der Beschwerdeführer nicht festgestellt werden konnten und der allein insoweit seitens
der Beschwerdeführer erfolgte Hinweis auf einen Expansionskurs der Antragsgegnerin
hierfür nicht ausreicht.
Soweit die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, das Landgericht habe hierbei die sekundäre
Darlegungslast der Antragsgegnerin verkannt und habe weitere Ermittlungen
von Amts wegen vornehmen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin
hat vorgebracht, zum Zeitpunkt des Umwandlungsbeschlusses sei ein Beteiligungserwerb
nicht absehbar gewesen. Zudem hat sie unbestritten vorgetragen, ein entsprechender
Vorstandsbeschluss sei erst am 14. Juni 2018 und damit circa ein Jahr später ge-
fasst worden. Dieser Vortrag gibt zu Zweifeln keinen Anlass, da der Erwerb von lediglich
45 % der Geschäftsanteile an der C GmbH im Oktober 2018 erfolgte und die übrigen Anteile
und damit die für eine Zurechnung der Arbeitnehmer maßgebliche Mehrheit der Anteile
erst im Jahr 2019 erworben wurde. Damit hatte die Antragsgegnerin ihrer sekundären
Darlegungslast genügt. Relevante Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen von Amts
wegen waren ebenfalls nicht ersichtlich.
Zwar mag der Beginn der Akquisitionsbemühungen weiter zurückliegen. Darauf kommt
es aber nicht an, da für eine Zurechnung der entsprechenden Arbeitnehmer konkrete unternehmerische
Entscheidungen hätten getroffen worden sein müssen, was aber bereits
für den Erwerb der Minderheitsbeteiligung vor dem Juni 2018 nicht der Fall war.
bb) Ferner war im Juli 2017 auch kein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu
bilden. Hierfür hätte der Schwellenwert nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelBG von 500 Beschäftigten
überschritten werden müssen. Dies war aber nach den nicht zu beanstandenden
Feststellungen des Landgerichts nicht der Fall. Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin
verfügte unstreitig lediglich über 205 eigene Arbeitnehmer. Eine Zurechnung von
Arbeitnehmern von Konzernunternehmen erfordert gemäß § 2 Abs. 2 DrittelBG das Bestehen
eines Beherrschungsvertrags oder eine Eingliederung. Ein (mittelbarer) Beherrschungsvertrag
bestand nur zu der X und der Y, die zusammen über lediglich 47 Arbeitnehmer
verfügten, weswegen der Schwellenwert in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelBG nicht überschritten
wurde.
3. Von einer Kostenentscheidung für das jetzige Beschwerdeverfahren wird abgesehen.
Sie ergibt sich aus dem Gesetz. Soweit es die Gerichtsgebühren anbelangt, folgt aus
Beschwerdeführer, da - wie aus § 25 Abs. 3 GNotKG folgt - die hiervon abweichende Regelung
des § 23 Nr. 10 GNotKG, wonach Kostenschuldner die Gesellschaft ist, auf das Beschwerdeverfahren
keine Anwendung findet. Zudem bestimmt § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG,
dass außergerichtliche Kosten den Beteiligten nicht erstattet werden. Die Vorschrift ist
auch auf das Beschwerdeverfahren anwendbar, wie ein Vergleich mit der alten, bis zum
31. März 2012 gültigen Fassung von § 99 Abs. 6 AktG ebenso zeigt, wie eine im Gegensatz
zu § 23 Nr. 10 GNotKG unterbliebene Differenzierung zwischen erster und zweiter
Instanz oder die sich ansonsten aus
Ob hingegen auch § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG trotz der sich aus § 22 Abs. 1 iVm § 25
Abs. 3 GNotKG ergebenden Kostenschuldnerschaft der unterliegenden Beschwerdeführer
im Beschwerdeverfahren eine eventuell modifizierte Anwendung findet oder insoweit ein
Rückgriff auf §§ 81 ff. FamFG geboten ist, bedarf keiner Entscheidung.
Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf
50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; Münch-
KommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1
FamFG iVm § 99 Abs. 1 AktG liegen nicht vor. Die Frage nach der Auslegung von § 16
Abs. 3 SEBG mit Blick auf das dort verankerte Vorher - Nachher - Prinzip ist nicht entscheidungserheblich.
Entscheidung, Urteil
Gericht:OLG Frankfurt a. Main
Erscheinungsdatum:23.02.2021
Aktenzeichen:21 W 134/20
Rechtsgebiete:
Kostenrecht
Aktiengesellschaft (AG)
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
SE (Europäische Aktiengesellschaft)
AktG §§ 17, 98; SEGB § 16 Abs. 3