Zum Recht der Vor-GmbH
Wenn der Beschenkte vor dem Erbfall gestorben ist, richtet
sich der Pflichtteilsergänzungsanspruch gegen die Erben des
Beschenkten. Sie treten mit dem Tode des Beschenkten an
seine Stelle und haften für die Nachlaßverbindlichkeiten. Als
-solche sind in
Pflichtteilsrechten ausdrücklich aufgeführt. Zum Pflichtteilsrecht gehört nach einhelliger Meinung auch der Pflichtteilsergänzungsanspruch selbst dann, wenn er subsidiärer Art ist.
Weil er seinem Wesen nach ein Pflichtteilsanspruch ist (vgl.
schon
Mai 1974,
mit seiner Eigenart zu vereinbaren ist — die pflichtteilsrechtlichen Bestimmungen (vgl. Planck/Greiff 4. Aufl. Anm. 3 g,
RGRKIJohannsen 12. Aufl. RdNr. 4, StaudingerlFerid 10./11.
Aufl. RdNr. 39 — jeweils zu
Der besondere Umstand, daß der in
dieser Bestimmung nicht aus. In einem solchen Fall treten die
Erben des Beschenkten entsprechend den §§ 1922, 1967 Abs.
2 BGB in die Verpflichtungen ein, die der Beschenkte aufgrund der Zuwendung zu gewärtigen hatte und die sich in seiner Person verwirklicht hätten, wenn er den Erbfall erlebt hätte. Diese bereits zu Lebzeiten des Beschenkten begründete
potentielle Verpflichtungslage geht auf seine Erben über (vgl.
Boehmer JW 1938, 2634 und RGRK/Kregel 12. Aufl. § 1922
RdNr. 15, jeweils m.w.N.). Das muß besonders dann gelten,
wenn der Beschenkte wie hier nach der Auflassung des geschenkten Grundstücks und kurz vor der vollzogenen Eintragung als Eigentümer im Grundbuch verstorben ist. Es wäre
nach dem Schutzzweck des
daß zwar der Beschenkte selbst gegebenenfalls den geschmälerten Pflichtteil nach Maßgabe des
ergänzen müssen, die wegen seines Todes an seine Stelle getretenen Erben jedoch — wenn er vor dem Erblasser verstorben ist — zum Nachteil des Pflichtteilsberechtigten das Geschenk in vollem Umfang sollten behalten dürfen.
Der Gesetzgeber hat bewußt der Schenkung als Erwerbsgrund geringere Bedeutung gegenüber der Pflichtteilsberechtigung zugemessen. Insofern ist nicht — wie das Landgericht
meint — der Fall des Widerrufs der Schenkung und damit
ist vielmehr der Fall der Rückforderung des Geschenkes wegen Verarmung des Schenkers nach
Fall wird die Haftung der Erben des Beschenkten jedoch bejaht (zutreffend Staudinger/Reuss 12. Aufl. § 528 RdNr. 5).
Für die Haftung der Erben des Beschenkten spricht auch die
Parallele zu dem Anfechtungsrecht nach dem Anfechtungsgesetz und der Konkursordnung. Die Entstehungsgeschichte
des BGB zeigt, daß das durch
Für diese Rechtsbehelfe ist in
1 KO ausdrücklich die Haftung des Erben für die gegen den
Erblasser begründete Anfechtung hervorgehoben. Diese besondere Hervorhebung erschien im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Gesetze — 1877 und 1879 — deshalb notwendig,
weil es ein reichseinheitliches Bürgerliches Recht noch nicht
gab. Von der Möglichkeit, bei der Anpassung dieser Gesetze
an das BGB im Jahre 1898 (RGBI. 612 bzw. 709) die wegen
Jaeger KO B. Aufl. RdNr. 1, Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck 9. Aufl.
RdNr. 2, Böhle-Stamschräder/Kilger KO 13. Aufl. Anm. 1 — jeweils zu
vielmehr den Wortlaut dieser Bestimmungen seit 1877 bzyv.
1879 unverändert gelassen (vgl.
1877, 351, 357 und
Unter diesen Umständen kommt es auf die insbesondere vom
Landgericht und von der Revision herangezogene Bestimmung des
BGB — wie auch die in
BGB einbezieht.
3. Weil danach grundsätzlich die Klägerin im Rahmen des
Beklagten übergegangene Anwesen hat, mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen
werden.
Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Entscheidung
jedenfalls für die Berechnung eines etwaigen Ergänzungsanspruchs die Rechtsprechung zu
BGB § 2330 Nr. 2 =
das Pflichtteilsrecht des Bruders der Klägerin selbst, auf das
er verzichtet hat (
die Zuwendung an die Klägerin zu beachten haben.
B.
Handelsrecht einschließlich Registerrecht
11.
a) Eine Vorgesellschaft wird durch Geschäfte, die ihr Geschäftsführer mit Ermächtigung aller Gesellschafter im Namen der Gesellschaft abschließt, auch dann verpflichtet,
wenn nach der Satzung nur Bareinlagen vereinbart sind.
'b) Die Rechte und Pflichten aus solchen Geschäften gehen
mit der Eintragung der GmbH voll auf diese über (kein sog.
Vorbelastungsverbot).
c) Für die Differenz, die sich durch solche Vorbelastungen
zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung ergibt, haften
die Gesellschafter anteilig.
d) Die bei der Anmeldung abzugebende Versicherung über
Einlageleistungen und die entsprechende Prüfung durch das
Registergericht haben sich bei einer Bargründung auch darauf zu erstrecken, inwieweit das Anfangskapital der GmbH
bereits durch Schulden vorbelastet ist.
e) Die Haftung der Gründer aus Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft erlischt mit der Eintragung der GmbH.
f) Eine Vor-GmbH kann persönlich haftende Gesellschafterin
einer Kommanditgesellschaft sein. Handelt ihr Geschäftsführer im Namen der Kommanditgesellschaft und löst er hierdurch die Haftung der Vor-GmbH nach
Abs. 2 GmbHG.
BGH, Urteil vom 9.3.1981 — II ZR 54/80 — mitgeteilt von
D. Bundschuh, Richter am BGH
Aus dem Tatbestand:
Der Ehemann der Beklagten, B. F., war persönlich haftender Gesellschafter der „B. F. KG", die ein Bauunternehmen betrieb. Nach seinem Tode am 21. Juni 1978 erklärte die einzige Kommanditistin, sie
wolle nicht, wie nach dem Gesellschaftsvertrag möglich, persönlich
haftende Gesellschafterin werden. Auch die Beklagte und die weiteren Erben von B. F. machten von der gleichen Möglichkeit keinen Gebrauch. Stattdessen errichtete die Beklagte zusammen mit einem
192 MittBayNot 1981 Heft 5
Steuerbevollmächtigten durch Vertrag vom 31. Juli 1978 die „Bauunternehmen F. GmbH", deren erste Geschäftsführerin die Beklagte
wurde und die als persönlich haftende Gesellschafterin in die Kommanditgesellschaft eintrat. Die GmbH wurde am 5. Oktober 1978 in
das Handelsregister eingetragen. Die Firma der Kommanditgesellschaft erhielt den Zusatz: „(GmbH & Co.)".
In der Zeit zwischen der Gründung und der Eintragung der GmbH beauftragten zwei Angestellte der Kommanditgesellschaft in deren Namen, gestützt auf eine ihnen von der Beklagten als Geschäftsführerin
der GmbH erteilte Vollmacht, die Klägerin mit der Herstellung von
Stahlkonstruktionen. Die Klägerin führte diese Arbeiten aus und stellte hierüber 1978 Rechnungen im Gesamtbetrag von 16.331,84 DM
aus, die von der Kommanditgesellschaft nicht bezahlt worden sind.
Die Klägerin hat daraufhin die Beklagte gemäß §_11 GmbHG, als Gesamtschuldnerin mit der Kommanditgesellschaft auf Zahlung der
Rechnungssumme in Anspruch genommen.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der
Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen:
1. Für die Frage, ob die Beklagte nach
oder unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt für die
Klageforderung haftet, ist wesentlich, welche gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in der Zeit von der Errichtung der
GmbH durch Vertrag vom 31. Juli 1978 bis zu deren Eintragung am 5. Oktober 1978, in der namens der „B. F. KG" der
Konstruktionsauftrag an die Klägerin erteilt wurde, bestanden haben. Das hängt wiederum davon ab, ob eine Vor-GmbH
bereits persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft sein kann. Dies hält der Senat unter Aufgabe
seines bisher gegenteiligen Standpunktes (
für möglich (ebenso Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl.,
§ 11 RdNr. 102; Hüffer,
48 ff, 145 ff und GmbHRdsch 1976, 29, 31 f; Huber in Festschr.
f. Hefermehl, 1976, S. 127, 148 f; a.M. Kuhn, ebenda S. 159,
160, 169; K. Schmidt,
Gegen die Eignung einer Vorgesellschaft zur persönlich haftenden Gesellschafterin spricht nicht schon die überwiegend
vertretene Auffassung, daß nur natürliche oder juristische
Personen sowie handelsrechtliche Personengesellschaften
wegen ihrer Fähigkeit, im Rechtsverkehr selbständig als Einheit aufzutreten und eine entsprechende Haftung zu übernehmen, diese Eignung haben, nicht aber Gesamthandsgemeinschaften wie namentlich Gesellschaften des bürgerlichen
Rechts (Hueck, Das Recht der oHG, 4. Aufl., § 2; R. Fischer in
Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 105 Anm. 23 ff). Denn die Vorgesellschaft ist als ein auf die künftige juristische Person hin
angelegtes Rechtsgebilde bereits körperschaftlich strukturiert und daher imstande, durch ihre Geschäftsführer als Vertretungsorgan nach außen geschlossen aufzutreten (Ulmer
a.a.O. § 11 RdNr. 102; eingehend hierzu Binz a.a.O. S. 145 ff,
213 m.w.N.). Die bloße Möglichkeit, daß die Vorgesellschaft
noch vor der Eintragung aufgelöst werden könnte, steht ihrer
Eignung als persönlich haftender Gesellschafterin mindestens so lange nicht entgegen, wie die Eintragung noch betrieben wird. Auch verfügt die Vorgesellschaft nach Gesetz
und Satzung bereits über ein gebundenes Mindestkapital in
Gestalt von Einlagen oder Einlageforderungen, aus dem die
Gesellschaftsgläubiger Befriedigung suchen können (vgl.
Freilich fehlt zunächst noch die Prüfung der kapitalmäßigen
Eintragungsvoraussetzungen durch das Registergericht, die
jetzt § 9 c in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 2
GmbHG n.F. ausdrücklich regelt, ebenso wie die Eintragung
selbst und deren öffentliche Bekanntgabe. Auch lassen sich
die strengen Kapitalschutzvorschriften insbesondere der §§
MittBayNot 1981 Heft 5
19, 30 ff GmbHG jedenfalls nicht unmittelbar und uneingeschränkt auf die Vorgesellschaft übertragen (vgl. Urt. d. Sen.
v. 29.5.80 - 11 ZR 225178,
Winter, GmbHG 6. Aufl., § 11 Anm. 9). Deshalb ist es im Interesse der Gläubiger nur dann vertretbar, der Vorgesellschaft
die „Komplementärfähigkeit" zuzuerkennen, wenn man § 11
Abs. 2 GmbHG auch auf den damit als möglich vorausgesetzten Fall erstreckt, daß der Geschäftsführer der GmbH nicht
unmittelbar für diese ein Rechtsgeschäft abschließt, sondern
in Ausübung der ihr als persönlich haftender Gesellschafterin
zustehenden Vertretungsmacht die Kommanditgesellschaft
nach außen verpflichtet und hierdurch zugleich die gesetzliche Haftung der Vor-GmbH nach
nur so erhält der Gläubiger einen Ausgleich dafür, daß die Kapitalgrundlage des ihm „unbeschränkt" haftenden Gesellschafters - der Vor-GmbH - noch nicht in gleichem Maße
wie bei der eingetragenen GmbH gerichtlich kontrolliert, publiziert und durch zwingende Schutzvorschriften abgesichert
ist (so - mit anderer Begr. - Huber in Festschr. Hefermehl,
1976, S. 127, 142 ff; Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts,
1 § 16 IV 5 S. 337; a.M. Binz a.a.O. S. 250 Fn. 674, 273 ff unter
Aufgabe seiner gegenteiligen Ansicht in GmbHRdsch 1976,
29, 34 f; offengelassen in
oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 319 f,
GmbHRdsch 1973, 146,151 u. NJW 1980,1979,1980; Huber in
Festschr. f. R. Fischer, 1979, S. 263, 276 ff; Scholz/Winter
a.a.O. § 11 Anm. 19).
2. Die Eignung der Vor-GmbH für eine Komplementärrolle
steht und fällt aber mit dem sogenannten Vorbelastungsverbot, d.h. mit dem schon, vom Reichsgericht 'entwickelten und
bislang auch vom Senat mit dem eingeschränkten Inhalt vertretenen Grundsatz, daß die GmbH nur in solche vor ihrer Eintragung eingegangenen Verbindlichkeiten ohne weiteres eintritt, die in Gesetz und Satzung eine klare Grundlage haben,
also bei Sachgründungen mit der Übernahme eines eingebrachten Gegenstandes, z.B. eines Handelsgeschäfts, für
Rechnung der Gesellschaft notwendig zusammenhängen
(
338, 342 f). Denn eine Vorgesellschaft, die ihre Haftung nicht
voll an die eingetragene GmbH weitergeben kann, ist als persönlich haftende Gesellschafterin untauglich (so zutreffend
K. Schmidt
Es ist daher notwendig zu prüfen, ob jener Grundsatz angesichts der Zweifel, denen er im neueren Schrifttum zunehmend ausgesetzt ist, noch dem heutigen Stand der Rechtsentwicklung entspricht (vgl. hierzu Ulmer a.a.O. § 11 RdNr. 22
ff, 89 ff u. in Festschr. f. Ballerstedt, 1975, S. 279 ff; Scholz/
Winter a.a.O. § 11 Anm. 36 ff; Binz, Haftungsverhältnisse S. 79
ff; Hüffer,
auch R. Fischer in Pro GmbH, 1980, S. 137, 164; anders noch
in Scholz/Fischer, GmbHG, B. Aufl., § 11 Anm. 5).
a) Der Gesetzgeber hat die Problematik der Vorgesellschaft,
ihrer Haftung für Verbindlichkeiten und des Übergangs dieser
Verbindlichkeiten auf die eingetragene GmbH ursprünglich
nicht gesehen. Er wollte den Betrieb eines werbenden Unternehmens für eine noch in Gründung befindliche Kapitalgesellschaft nach Möglichkeit überhaupt verhindern; so begnügte
er sich damit, bei gleichwohl schon vor der Eintragung aufgenommener Geschäftstätigkeit die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme des „Handelnden" zu verweisen, wobei er
„selbstverständlich" auch die Auftraggeber des Handelnden
wie allgemein solche Gründer, mit deren Willen gehandelt worden ist, in die Haftung einbezogen wissen wollte (vgl. BGH NJW
1957, 1186 zu II 2 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien;
1973, 146 ff). Bei dieser weiten Auslegung des Handelndenbegriffes kam es in der Praxis, in der ein eigenmächtiges Tätigwerden des Geschäftsführers schon vor der Eintragung verhältnismäßig selten ist, auf eine etwaige Verpflichtung der
Vorgesellschaft oder ihrer Mitglieder meist gar nicht an, weil
die Gründer ohnehin nach
dem Geschäftsführer hafteten.
Die Frage nach einer Haftung der Vorgesellschaft und deren
Schicksal nach Eintragung der GmbH ist in ihrer vollen Tragweite erst deutlich geworden, seitdem der Senat die Handelndenhaftung nach
oder wie ein Geschäftsführer tätig gewordene Personen beschränkt hat (
dadurch ausgelösten Versuche, die Gründer auf einem anderen Wege, nämlich wegen ihrer Eigenschaft als Mitglieder der
Vorgesellschaft, zur Mithaftung heranzuziehen, machten es
notwendig, die Folgen einer Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft, auch im Hinblick auf den Rechtszustand nach der Eintragung der GmbH, näher zu bestimmen. Hierfür ist wichtig,
daß der Gesetzgeber die Bildung von Gesamthandsvermögen
in der Hand einer Vorgesellschaft voraussetzt und dem auf
der anderen Seite die Fähigkeit entsprechen muß, durch das
satzungsmäßige Vertretungsorgan schon vor der Eintragung
Verbindlichkeiten einzugehen (vgl.
n.F.;
sich die Forderung, die künftige GmbH tunlichst von Vorbelastungen freizuhalten, nur schwer auf eine Weise in Einklang
bringen, bei der die berechtigten Interessen aller Betroffenen,
aber auch die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs
ausreichend gewahrt bleiben. Diese Schwierigkeit und das
Nebeneinander von Organ- und Gründerhaftung haben zu einer Rechtsunsicherheit geführt, die sich in einer Vielfalt der
unterschiedlichsten Meinungen widerspiegelt.
Der Gesetzgeber hat, wie schon bei Erlaß des Aktiengesetzes
von 1965 (vgl. hierzu R. Fischer, Pro GmbH S. 161 Fn. 68), auch
bei der Novellierung des GmbH-Gesetzes durch das Gesetz
vom 4. Juli 1980 davon abgesehen, durch eine Regelung des
Rechts der Vorgesellschaft Klarheit zu schaffen, weil er meinte, es sei zweckmäßiger, die damit zusammenhängenden
Streitfragen der Wissenschaft und Rechtsprechung zur Klärung zu überlassen (BTDrs. 7/253 S. 96 zu § 22 Abs. 1). Damit
ist die Rechtsprechung nunmehr noch nachdrücklicher als
bisher vor die Aufgabe gestellt, nach einer Lösung zu suchen,
die den tragenden Grundsätzen des Kapitalgesellschaftsrechts, dem Stand der rechtswissenschaftlichen Erkenntnisse, den Belangen der Beteiligten wie namentlich auch der
Gläubiger und den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs möglichst gerecht wird.
b) Hierbei ist davon auszugehen, daß die Konkurrenz der
Handelndenhaftung mit einer Haftung der Vorgesellschaft
nach der gegenwärtigen Gesetzeslage unvermeidbar ist.
Auch ist nicht daran vorbeizukommen, daß es ein Kerngedanke des Kapitalgesellschaftsrechts ist, die juristische Person
nur mit einem garantierten Mindestkapital als der unerläßlichen Betriebs- und Haftungsgrundlage ins Leben treten zu
lassen; darauf, daß die GmbH wenigstens im Augenblick ihrer
Eintragung, in dem sie „als solche" entsteht (§ 11 Abs. 1
GmbHG), über diesen öffentlich verlautbarten Haftungsfonds
tatsächlich verfügt, soll sich der Rechtsverkehr verlassen dürfen (Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und
Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG,
1964, S. 128 zu Fn. 83; Wiedemann, JuRA 1970, 439, 453 f;
Binz, Haftungsverhältnisse S. 88 ff, 93 f m.w.N.). Dieser
Grundsatz der Kapitalaufbringung kommt namentlich in den
zwingenden Vorschriften der §§ 19, 21 ff GmbHG zurrt Ausdruck, aber auch in den Anmeldungs-, Haftungs- und Kontrollbestimmungen der §§ 7 ff GmbHG. Diese stellen es zwar für
die Mindesteinzahlungen und für Sacheinlagen — wie schon
das bisherige Recht - auf den Zeitpunkt der Anmeldung ab,
in dem sich diese Leistungen „endgültig" in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden sollen (§ 7 Abs. 2 und 3,
Gründe und soll nicht etwa bedeuten, daß das weitere Schicksal der Einlagen bis zur Eintragung gleichgültig wäre. Ist z.B.
der Wert einer Sacheinlage nach der Anmeldung unter den in
der Satzung angegebenen Betrag gesunken, so soll das Gericht, wenn ihm dies bekannt wird, die Eintragung ablehnen
(Begr. zu
vor der Anmeldung liegen; zum bisherigen Recht vgl. Ulmer in
Hachenburg, § 5 RdNr. 68). Leistet bei einer Bargründung ein
Gesellschafter über den im Gesetz (
der Satzung vorgeschriebenen Betrag hinaus schon vor der
Eintragung Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen, so wird
er von seiner Einlageverpflichtung nur insoweit frei, als diese
Zahlungen der Gesellschaft noch im Zeitpunkt der Eintragung
unverbraucht zur Verfügung stehen (
R. Fischer, LM GmbHG § 11 Nr. 13;
also im Grundsatz daran festzuhalten, daß es dem Zweck der
Kapitalaufbringungsvorschriften widerspricht, das garantierte Anfangsvermögen der GmbH vorweg durch eine Belastung
mit Verbindlichkeiten auszuhöhlen, die sich weder aus dem
Gesetz noch aus der Satzung unmittelbar oder mittelbar ergibt (
Solche zu Lasten der Vorgesellschaft begründete Schulden
von einem Übergang auf die eingetragene GmbH auszuschließen, ist aber kein geeignetes und angemessenes Mittel, die
Unversehrtheit des Stammkapitals im Augenblick der Eintragung zu gewährleisten. Denn damit verträgt es sich nicht, daß
nach heute nahezu einhelliger Meinung das gesamte in der
Vorgesellschaft angesammelte Aktivvermögen mit der Eintragung auf die GmbH übergeht. Ein Gläubiger, der z.B. das Gesellschaftsvermögen durch Lieferung von Betriebseinrichtungen oder Waren vermehrt hat, hätte dann bei strikter Anwendung des Unversehrtheitsgrundsatzes unter Umständen das
Nachsehen, wenn dieses Vermögen infolge des Übergangs
auf die eingetragene GmbH seinem Zugriff plötzlich entzogen
wäre. Das widerspräche nicht nur dem Rechtsgedanken des
GmbHG daran interessiert sein könnten, den Geschäftsabschluß sofort nach der Eintragung der GmbH in deren Namen
zu genehmigen (Wiedemann, JuRA 1970, 448 ff; Huber in
Festschr. f. R. Fischer S. 272 ff).
Die eingetragene GmbH mit „nicht notwendigen" Verbindlichkeiten zu verschonen, wäre allenfalls dann vertretbar, wenn
auch die ihnen entsprechenden Aktiva bei der Vorgesellschaft verblieben und dort weiterhin als Haftungsmasse zur
Verfügung stünden. Das scheitert aber schon daran, daß die
Vorgesellschaft mit der Eintragung der GmbH in dieser aufgeht und damit als Vermögensträger wegfällt (Ulmer in Hachenburg, § 11 RdNr. 91 u. Festschr. f. Ballerstedt S. 285, 300).
Überdies wäre eine Aufspaltung des Aktivvermögens in einen
auf die GmbH übergehenden und einen zurückbleibenden,
weil aus Geschäften außerhalb der Satzung herrührenden Teil
weder sachgerecht noch praktikabel. Bei gemischten SachMittBayNot 1981 Heft 5
viel geholfen, weil mindestens die Sacheinlagen bei Eintragung der GmbH zwangsläufig aus dem haftenden Vermögen
der Vorgesellschaft ausscheiden müßten. Es wäre aber auch
ungerechtfertigt, solche Vermögensstücke, die aus baren Einlagemitteln angeschafft worden sind — sofern sie sich von
anderen überhaupt sicher unterscheiden lassen — von einem
Übergang auf die GmbH auszuschließen. Ebensowenig liegt
eine mögliche Lösung darin, durch Gesetz und Satzung nicht
gedeckte Geschäfte einfach als unwirksam zu behandeln.
Das kommt im wesentlichen nur bei Verträgen mit den Gründern selbst in Betracht, sofern es sich um eine Umgehung der
Sachgründungsvorschriften handelt (vgl. BGHZ 28;.314, 316;
Urt. d. Sen. v. 19.12.74 — II ZR 177/72, LM AktG 1965, § 27
Nr. 1). Im übrigen verlangt das GmbH-Gesetz, anders als § 27
AktG, auch in der Neufassung des § 5 Abs. 4 die Festsetzung
einer Sachübernahme in der Satzung nur insoweit, als diese
auf eine Stammeinlage angerechnet werden soll (Deutler,
GmbHRdsch 1980, 145, 147 f).
Freilich ist zu berücksichtigen, daß die Vertretungsmacht der
Geschäftsführer in der Vorgesellschaft durch deren Zweck
begrenzt ist, als notwendige Vorstufe zur juristischen Person
deren Entstehung zu fördern und bis dahin das schon eingebrachte Vermögen zu verwalten und zu erhalten (Scholz/Fischer, GmbHG § 11 Anm. 3 c, 5; Ulmer in Hachenburg § 11
RdNr. 36 f, 57, 92). Geht es dabei z.B. um die Fortführung eines
als Sacheinlage eingebrachten Handelsgeschäfts, so wird
sich diese Vertretungsbefugnis praktisch weitgehend mit der
umfassenden Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer
eingetragenen GmbH nach den §§ 35 ff GmbHG decken (Urt.
d. Sen.
auf solche Rechtshandlungen, die unerläßlich sind, um die
gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen und die Eintragung selbst herbeizuführen. Die Gründer sind aber nicht gehindert, die Vertretungsmacht der Geschäftsführer zu erweitern, zumal das GmbH-Gesetz, wie schon erwähnt, Erwerbsgeschäfte im Gründungsstadium nicht so streng wie das Aktienrecht beschränkt. Das kann insbesondere der Fall sein,
wenn die Gründer den oder die Geschäftsführer übereinstimmend ermächtigen, bereits vor der Eintragung ein Geschäft
weiterzubetreiben oder zu eröffnen oder, wie hier, namens der
Vorgesellschaft die Komplementärrolle in einer Kommanditgesellschaft und damit die Haftung nach
Form des
Schließt ein Geschäftsführer im Rahmen einer solchen Ermächtigung für die Vor-GmbH oder die durch sie vertretene
Kommanditgesellschaft Geschäfte ab, so sind diese für und
gegen den Geschäftsinhaber wirksam (so im Ergebnis Ulmer,
wie zuvor; zu eng ders. in Festschr. f. Ballerstedt S. 291, 295:
Erweiterung der Vertretungsmacht nur, durch die Satzung; zu
weitgehend andererseits Scholz/Wintera.a.O. § 11 Anm. 7 und
Binz, Haftungsverhältnisse S. 134 ff, die
das Gründungsstadium vorverlegen wollen: Unbeschränkte
Organvertretungsmacht auch ohne besondere Ermächtigung).
Damit erweist es sich aus den schon angeführten Gründen
als notwendig, sämtliche Aktiva und Passiva der Vorgesellschaft, auch soweit sie aus nicht durch die Satzung gedeckten Geschäften stammen, nahtlos auf die GmbH übergehen
zu lassen.
MittBayNot 1981 Heft 5
c) Dieser Übergang kann bei Verbindlichkeiten, die mit einer
satzungsgemäß eingebrachten Sacheinlage, wie namentlich
einem Handelsgeschäft, notwendig verbunden sind, zur Folge
haben, daß der Wert des eingebrachten Gegenstandes den
Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage in Wirklichkeit nicht (oder nicht mehr) erreicht. In diesem Fall muß der
Gesellschafter den Fehlbetrag in Geld ausgleichen (§ 9
GmbHG n.F.; ebenso zum bisherigen Recht
Aufstellung einer Bilanz einen Aktivüberschuß in Höhe der
Stammkapitalziffer aufweisen (Wiedemann, JuRA 1970, 453;
Binz, Haftungsverhältnisse S. 95 ff).
Nicht grundsätzlich anders verhält es sich bei Bargründungen: Hier brauchen die in Geld geschuldeten Einlagen, anders
als eine Sacheinlage, bei der Eintragung noch nicht in voller
Höhe effektiv zur Verfügung der Geschäftsführer zu stehen
(
hinausgeht, bestehen vielmehr lediglich Einlageforderungen,
die in der Eröffnungsbilanz als solche zu verbuchen sind. Insofern gilt auch bei Bargründungen der „Grundsatz der wertmäßigen Aufbringung des Stammkapitals". Dann ist es aber
nur folgerichtig, hier ebenfalls eine Differenzhaftung eingreifen zu lassen, also die Gesellschafter gegenüber der eingetragenen GmbH zur Ausfüllung der Kapitallücke zu verpflichten,
die bilanzmäßig durch Vorbelastungen entstanden ist. Denn
es macht vom Sinn der Kapitalaufbringungsvorschriften her
.grundsätzlich keinen Unterschied, ob z.B. ein als Sacheinlage
eingebrachtes Unternehmen infolge ungünstiger Geschäftsabschlüsse nachträglich nicht mehr den in der Satzung festgesetzten Wert hat, ob schon vor Fälligkeit eingezahlte Bareinlagen bei der Eintragung verbraucht sind (vgl. vorstehend
zu b) oder ob das in Geldeinlagen und -einlageforderungen
verkörperte Stammkapital durch Verbindlichkeiten aus einer
gemeinsam gewollten vorzeitigen Geschäftsaufnahme schon
vor der Eintragung aufgezehrt ist, so daß die GmbH mit einer
Unterbilanz oder sogar überschuldet ins Leben tritt.
Soll derselbe, nunmehr ausdrücklich in
sachgerecht zur Geltung kommen, so bedeutet dies, daß die
Gesellschafter auch bei einer Bargründung der GmbH gegenüber anteilig für die Differenz zwischen dem Stammkapital
(abzüglich solcher Gründungskosten, die der Sache nach zu
Lasten der GmbH gehen, wie insbesondere Eintragungs- und
Bekanntmachungsgebühren) und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung haften, was
gegebenenfalls eine Ausfallhaftung gemäß
ebenso wie die der Gesellschaft selbst mindestens so wirksam gewahrt wie bei einer Vorbelastungssperre, die durch einen nachträglichen Eintritt der GmbH in die von der Vorgesellschaft getätigten Geschäfte leicht umgangen werden könnte
(Ulmer in Hachenburg, GmbHG § 11 RdNr. 27 ff, 91 sowie in
Festschr. f. Ballerstedt S. 292 ff; Binz, Haftungsverhältnisse
S. 127 ff). Die Bedenken, die im Schrifttum gegen eine solche
(anteilige) Nachzahlungspflicht erhoben worden sind (Scholz/
Winter a.a.O. § 11 Anm. 38; Huber in Festschr. f. R. Fischer
S. 290 ff unter Aufgabe seiner mit Ulmer übereinstimmenden
Ansicht in Festschr. f. Hefermehl S. 252 f), greifen nicht durch.
Sie unterschätzen die gesetzliche Bedeutung der an bestimmte Sicherheiten gebundenen Eintragung als Entstehungsgrund für die juristische Person (
der die Vorschriften zum Schutz des Stammkapitals erst voll
tung zu einer angemessenen Gleichbehandlung von Alt- und
infolgedessen auch die eingetragene GmbH nach
Neugläubigern führen kann. Denn beide erhalten die gleiche
haftet und auf diese Weise dem Interesse der Gläubiger an eiChance, aus dem durch Nachzahlungen der Gesellschafter
ner Verpflichtung des vertragsmäßigen Schuldners voll Genüaufzufüllenden Gesellschaftsvermögen Befriedigung suchen
ge getan ist (
zu können.
Richtig ist allerdings, daß die nach Eintragung der GmbH drob) Unter dem Gesichtspunkt; daß die Beklagte als Mitglied
hende Differenzhaftung zu einem Interessenkonflikt zwischen
der Vorgesellschaft deren Haftung nach
dete Einlagen, mittragen mußte, läßt sich ihre Verurteilung
Verlustzone geratene oder sogar überschuldete Gesellschaft
durch die Vorinstanzen ebenfalls nicht halten. Denn diese
noch zur Eintragung gebracht werden soll. Eine sachgerechte
Mithaftung ist spätestens mit der Eintragung der GmbH erloschen (Wiedemann, JuRA 1970, 456 f; K. Schmidt, NJW 1978,
Lösung dieses Konflikts kann aber nur darin liegen, daß die
Gesellschafter sich entscheiden müssen, ob sie an der Grün- 1979, 1980, GmbHRdsch 1973, 152 sowie Zur Stellung der oHG
dung festhalten und das hierzu fehlende Kapital nachschie- S. 346 ff). Dabei kann offenbleiben, ob an der Auffassung festßen oder ob sie die Geschäftsführer anweisen wollen, den
zuhalten ist, daß die Gläubiger der Vorgesellschaft deren MitEintragungsantrag zurückzuziehen, was dann alsbald zur Liglieder bis zur Höhe ihrer noch nicht geleisteten Einlagen
quidation der Vorgesellschaft führen muß. Tun sie aber nichts
auch persönlich in Anspruch nehmen können (
dergleichen und setzen sie, ohne die Eintragung weiterzube- 48 f =
treiben, den Geschäftsbetrieb in der bisherigen Weise fort, so
m.Anm. Priester), oder ob nur die Vorgesellschaft mit ihrem
können sie sich auch hinsichtlich der Altschulden nicht mehr
Gesamthandsvermögen — einschließlich noch offener Einlageforderungen — haftet (so Binz, Haftungsverhältnisse S. 233
darauf berufen, sie hätten ihre Haftung auf das Stammkapital
beschränkt. Das gilt unabhängig davon, ob sie ein Grundhanff; Huber in Festschr. f. R. Fischer S: 285 ff; vgl. auch R. Fischer in Pro GmbH S. 164). Auch wenn man mit der bisherigen
delsgewerbe im Sinne von
Rechtsprechung des Senats die Gründer für Schulden der
Vorgesellschaft (auch) persönlich haften läßt, ist es mit dem
allein schon durch das-Auftreten als „GmbH" zu begrenzen
(
nur vorläufigen Charakter dieser Haftung schlecht zu verein29.5.80 — II ZR 225/78,
baren, daß sie das Erlöschen der Vorgesellschaft infolge des
durch den gesetzlich vorgegebenen Zwang, bis zur EntsteÜbergangs aller Rechte und Pflichten auf die eingetragene
hung der GmbH zunächst ein Vorstadium zu durchlaufen, sie
GmbH überdauern soll, sei es auch nur mit der — ihren Wert
setzt voraus, daß die Gläubiger aufgrund dieses Auftretens
stark vermindernden — Einschränkung, daß der Verpflichtete
tatsächlich erwarten dürfen, sich wegen ihrer Ansprüche an
sich durch Leistung seiner noch ausstehenden Einlage in das
eine entweder schon bestehende oder demnächst entstehen- Gesellschaftsvermögen befreien kann (so Ulmer in Nachenburg § 11 RdNr. 33, 64). Denn dadurch, daß der Gläubiger die
de GmbH mit einem gesetzlich kontrollierten und garantierten
Haftungsfonds halten zu können. Entfällt diese Voraussetjuristische Person mit ihrem gesetzlichen Garantiekapital in
zung, ohne daß die Gesellschafter hieraus die notwendige
Anspruch nehmen kann, hat er alles erreicht, was sein als
Folgerung einer sofortigen Abwicklung der Vorgesellschaft
„GmbH" auftretender Geschäftsgegner ihm versprochen hat.
ziehen, so brauchen sich die Gläubiger auch nicht mehr mit Eine daneben fortbestehende persönliche Haftung der Gründer Haftung des Handelnden nach
rers und die ihm zugrundeliegende Vertretungsmacht hinaus.
persönlich voll in Anspruch nehmen.
Hierfür besteht angesichts der zu 2 c erörterten Differenzhafd) Es ist nicht der Sinn der Differenzhaftung, die Eintragung
tung auch kein Bedürfnis. Zudem ist kein Grund ersichtlich,
der GmbH trotz unzureichender Kapitalausstattung zu ermögGläubiger der Vorgesellschaft durch eine Nachhaftung der
lichen (vgl. Geßler,
Gründer zusätzlich zur Haftung der eingetragenen GmbH gewerden sich daher die Versicherung des Geschäftsführers
genüber Neugläubigern zu bevorzugen. Auch sollte es nicht
nach
dem Gutdünken des einzelnen Gesellschafters anheimstedurch das Registergericht gemäß
mäßer Auslegung dieser Vorschriften auch darauf zu ereine etwaige Differenzhaftung aller Gesellschafter verringern
strecken haben, inwieweit das aus Geldeinlagen oder -einlawill, oder ob er in die Gesellschaftskasse zahlt und es der Gegeforderungen gebildete Startkapital bereits durch Verbindschäftsführung überläßt zu entscheiden, welche Geselllichkeiten vorbelastet ist. Auf diese Weise werden Versuche
schaftsschulden vordringlich zu tilgen sind. Auf die Behauperschwert, die strengeren Eintragungsvoraussetzungen bei
tung der Beklagten; das Stammkapital der GmbH sei voll eineiner Sachgründung zu umgehen.
gezahlt worden, kommt es daher nicht mehr an.
c) Die Beklagte könnte aber für die Klageforderung deshalb
3. Für den vorliegenden Sachverhalt ergibt sich hieraus:
persönlich einstehen müssen, weil ihre Bevollmächtigten, soa) Nach der Errichtung der GmbH am 31. Juli 1978 ist die zunächst bestehende Vorgesellschaft durch Vereinbarung mit
weit sich bisher übersehen läßt, die Bestellungen bei der Kläder bisherigen Kommanditistin persönlich haftende Gesellgerin noch unter der Firma „B. F. KG" aufgegeben haben und
schafterin der „B. F. KG" geworden. Ihre Stelle hat dann die
hieraus nicht zu ersehen war, daß an die Stelle von B. F. als
eingetragene GmbH eingenommen. Die besonderen Fragen, - persönlich haftender Gesellschafter eine Vorgesellschaft gedie sich aus dem Betrieb eines nicht unter
den Unternehmens ergeben (vgl.
sollte, womit die Geschäftsführerhaftung der Beklagten nach
keine Rolle, weil die Kommanditgesellschaft bereits im Han-
delsregister eingetragen war. Damit entfällt eine Haftung der
Rechtsverkehr unter einer Firma auf, die keinen Hinweis auf
Beklagten nach
sprechung des Senats kommt diese Haftung nicht in Be- den Eindruck erweckt, es stehe mindestens ein Gesellschaf196
MittBayNot 1981 Heft 5
Geschäftsschulden ein, so kann der Geschäftsführer der
Komplementär-GmbH unter Umständen einem Geschäftspartner aus veranlaßtem Rechtsschein haften (
222 f =
Nicht anders ist es zu beurteilen, wenn die unter irreführender
Firma abgeschlossenen Geschäfte in eine Zeit fallen, in der
sich die Komplementär-GmbH noch im Stadium der Gründung befindet.
Die Beklagte hat zwar behauptet, die Klägerin sei bei Auftragserteilung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß
sie es nunmehr mit einer GmbH & Co. KG zu tun habe. Das ist
aber bestritten, so daß es weiterer Tatsachenfeststellungen
bedarf. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
12. GmbHG §§ 6, 11, 47; AktG 1965 § 242 (Zur Geschäftsführerbestellung vor Eintragung der GmbH und zur Frage der Geltendmachung der Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen)
1. Zur Bestellung des Geschäftsführers genügt ein mit der
Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßter Gesellschafter.
beschluß auch dann, wenn die GmbH noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.
2. Die Nichtigkeit eintragungspflichtiger Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH kann in entsprechender Anwendung des
11,231).
BGH, Urteil vom 23.3.1981 — II ZR 27180 — mitgeteilt von
D. Bundschuh, Richter am BGH
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien sind zu gleichen Teilen die Gesellschafter der X. oHG
und jeder allein zur Vertretung und Geschäftsführung berechtigt. Der
Kläger hält sich vorwiegend in Brasilien auf und hat deshalb dem Beklagten, der die Geschäftsführung allein ausübt, ab 15. Juni 1964 eine
Generalvollmacht erteilt.
Nachdem es infolge Arbeitskämpfen zu einer zeitweisen Betriebsstillegung gekommen war, gründete der Beklagte eine Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftender Gesellschafter zunächst er
und später statt seiner eine am 28. August 1975 gegründete GmbH
wurde. Beide Gesellschaftsverträge hatte der Beklagte im eigenen
Namen und aufgrund der Generalvollmacht zugleich im Namen des
Klägers geschlossen. In gleicher Weise faßte er in Verbindung mit
der Beurkundung des GmbH-Vertrages einen Gesellschafterbeschluß, durch den er sich zum einzigen Geschäftsführer der GmbH
bestellte. Die Kommanditgesellschaft übernahm anstelle der offenen
Handelsgesellschaft die Herstellung und den Vertrieb, die offene
Handelsgesellschaft blieb Besitzgesellschaft. Der Kläger billigt die
Gründung der Gesellschaften. Er hat auch zunächst die Bestellung
des Beklagten zum Geschäftsführer der GmbH gebilligt, jedoch im
zweiten Rechtszuge den Standpunkt vertreten, daß sie unwirksam
sei, und deshalb hilfsweise eine dahingehende Feststellung beantragt. Mit dem Hauptantrage begehrt er die Verurteilung des Beklagten, in seine, des Klägers, Bestellung zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der GmbH einzuwilligen. Das Landgericht hat
die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Abweisung bestätigt, aber aufgrund des Hilfsantrages festgestellt, daß die Bestellung des Beklagten unwirksam ist. Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Antrag auf Klageabweisung, mit der Anschlußrevision der
Kläger seinen Hauptantrag weiter. Die Revision (2.) hatte Erfolg, die
Anschlußrevision (1.) nicht.
Aus den Gründen:
1. Das Berufungsgericht hat eine Verurteilung des Beklagten
nach dem Hauptantrage, in die Bestellung des Klägers zum
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer einzuwilligen, im Ergebnis zutreffend abgelehnt. Zwar sind die Parteien
MittBayNot 1981 Heft 5
an der offenen Handelsgesellschaft, aus der die beiden neuen
Gesellschaften hervorgegangen sind, mit gleichen Rechten
und Pflichten beteiligt. Das spricht dafür, daß der Beklagte,
als er in Ausnutzung seiner Generalvollmacht die beiden Gesellschaften aus der offenen Handelsgesellschaft ausgliederte, grundsätzlich darauf bedacht sein mußte, die bis dahin bestehende Parität auch in diesen Gesellschaften aufrechtzuerhalten. Ein daraus abzuleitendes Recht des Klägers, auch in
der GmbH gleichberechtigt mit dem Beklagten zum Geschäftsführer bestellt zu werden, setzt aber voraus, daß er bereit und imstande ist, diese Rechtsstellung im Interesse der
Gesellschaften auch wirklich auszuüben und die auf ihr beruhenden Pflichten zu erfüllen. Das ist unstreitig nicht der Fall.
So ist der Kläger zwar geschäftsführender Gesellschafter der
offenen Handelsgesellschaft. Tatsächlich hat er jedoch deren
Geschäfte nicht geführt und beabsichtigt dies auch in Zukunft nicht. Er hält sich überwiegend in Brasilien auf und leitet dort eigene Unternehmen. Soweit der Beklagte bei der
Führung des Unternehmens die Zustimmung des Klägers benötigt, macht er von der ihm am 15. Juni 1964 erteilten Generalvollmacht Gebrauch. Unter diesen Umständen hätte eine
Bestellung des Klägers, zum Mitgeschäftsführer in der GmbH
keine sachliche Grundlage. Auf eine nur formale, tatsächlich
durch den Beklagten mit wahrzunehmende Organstellung hat
der Kläger aber keinen Anspruch, da die vertragliche Gleichbehandlung der beiden Gesellschafter Rechte und Pflichten
umfaßt. Sie widerspräche auch dem gesetzlichen Bild des Geschäftsführers einer GmbH, der nicht allein der Gesellschaft
gegenüber gehalten ist, deren Angelegenheit mit der Sorgfalt
eines ordentlichen Geschäftsmannes zu besorgen (§ 43
Abs. 1 GmbHG), sondern zugleich öffentliche, vor allem der
Sicherung des Stammkapitals dienende Pflichten hat, auf deren Erfüllung Gesellschaft oder Gesellschafter nicht verzichten können (vgl. z.B. §§ 7 ff, 30 ff, 41, § 43 Abs. 3, § 49 Abs. 3,
§§ 64, 78 ff GmbHG n.F.).
2. Der Hilfsantrag des Klägers ist ebenfalls unbegründet.
Der Geschäftsführer einer GmbH wird gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2
GmbHG entweder im Gesellschaftsvertrage oder nach Maßgabe der Bestimmungen des dritten Abschnitts des Gesetzes,
also der §§ 46 Nr. 5, 47 ff GmbHG, bestimmt. Der Beklagte hat
den zweiten Weg beschritten; er hat die Gesellschafterversammlung beschließen lassen. Inwieweit Beschlüsse, die vor
Eintragung der GmbH ins Handelsregister ergehen und nicht
die Änderung des Gesellschaftsvertrages betreffen (zu diesem Fall vgl.
können, ist umstritten. Für die Bestellung von Geschäftsführer, um die es hier allein geht, ist die Frage dahin zu beantworten, daß ein Mehrheitsbeschluß genügt (ebenso Hachenburg/Ulmer, 7. Aufl., § 11 Anm. 39; Scholz/Winter, GmbHG 6.
Aufl. § 11 Anm. 14; Rittner, Die werdende juristische Person,
1973, S. 343; Bayer,
schon aus
a.F.), da die dort ausgesprochene Verweisung auf die Vorschriften des dritten Abschnitts nichts darüber besagen, inwieweit sie und insbesondere der Mehrheitsgrundsatz des
ergibt sich aber daraus, daß die Gründungsgesellschaft als
notwendige Vorstufe zur juristischen Person dem Recht der
eingetragenen GmbH schon insoweit untersteht, als es mit ihrem besonderen Zweck vereinbar ist und nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzt (
Darunter fällt auch § 46 Nr. 5 i.V.m.
schon vor_ Eintragung der Gesellschaft muß zwingend mindestens ein Geschäftsführer vorhanden sein, weil nur er die Eintragung herbeiführen kann (
Entscheidung, Urteil
Gericht:BGH
Erscheinungsdatum:08.03.1981
Aktenzeichen:II ZR 54/80
Erschienen in: Normen in Titel:GmbHG §§ 8, 9 c, 11; HGB § 161