Vereinbarung könnte bei dem Wechsel zu einem anderen
Ehemodell der Ehefrau bei einer Scheidung „Steine statt
Brot“ geben.
5. Der Notar kann bei Beurkundung eines Ehevertrages nur
auf die Unsicherheiten hinweisen, die sich aufgrund der
neueren Rechtsprechung der Instanzgerichte für die Geltung
ehevertraglicher Vereinbarungen ergeben32. Im übrigen kann
er im Interesse der Rechtssicherheit nur hoffen, daß die gerichtliche Ausübungskontrolle gegenüber der Inhaltskontrolle
Vorrang erhalten wird33.
Notar Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen
14. BGB §§1741 Abs. 2, 1749 Abs. 1, 1767 Abs. 2 (Ausschluß
der Adoption durch einen Ehegatten allein)
1. § 1741 Abs. 2 BGB schließt die Adoption durch einen
Ehegatten allein auch dann aus, wenn der andere Ehegatte der Kindesannahme zustimmt.
2. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine Volljährigenadoption handelt und die Ehegatten bereits seit vielen
Jahren getrennt leben.
OLG Hamm, Beschluß vom 26.1.1999 – 15 W 464/98 –, mitgeteilt von Helmut Engelhardt, Richter am OLG Hamm
15. BGB §§2353, 2363 (Kein Antragsrecht des Nacherben im
Erbscheinsverfahren vor Eintritt des Nacherbfalls)
Der Nacherbe hat vor Eintritt des Nacherbfalls nicht das
Recht, die Erteilung eines Erbscheins an sich oder an den
Vorerben zu beantragen.
BayObLG, Beschluß vom 8.3.1999 – 1Z BR 73/98 –, mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG
Aus dem Tatbestand:
Der Erblasser hatte mit seiner Ehefrau, der Beteiligten zu 1, am
5.11.1990 handschriftlich folgendes gemeinschaftliche Testament
errichtet:
„Gemeinsames Testament!
Wir ... setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. Nach dem Tod
des überlebenden Teiles setzen wir unseren Sohn ... (Beteiligter
zu 2) zu unserem Alleinerben ein.
Es betrifft nachstehende Erbmasse:
das gesamte Zweifamilienhaus ...
Ungehorsamsklausel:
Es ist der Wille der beiden Unterzeichneten, daß beim Ableben
eines Elternteiles keine Pflichtteile aus vorstehender Erbmasse
an den späteren Erben ... auszubezahlen, und zweitens daß beim
Wiederverheiraten des überlebenden Elternteiles dieser Ehegatte
nicht pflichtteilberechtigt von vorstehender Erbmasse wird; dasselbe gilt auch für Kind oder Kinder, die aus dieser Ehe hervorgehen würden, oder für Kinder, die durch Anheiratung, Adoption
oder sonstige Übernahmen in diese Ehe eingehen würden. Bei
Verkauf oder Tausch oder sonstiger Veräußerung von vorstehender Erbmasse gleich in welchem Umfange durch den überlebenden Elternteil dass einen Besitzerwechsel nach sich ziehen
würde, ist die Zustimmung mit Unterschrifterklärung von unserem Sohn … einzuholen. Wird diese Willenserklärung vom überlebenden Elternteil unterlassen, sind alle dessen bereits getätigten Handlungen gleich ob mündlich oder schriftlich dafür ungültig.
Sollte unser Sohn ... vor dem überlebenden Elternteil bei kinderloser Ehe ableben, so ist dessen Ehefrau von jeder Pflichtteilberechtigung obiger Erbmasse ausgeschlossen. Die Erbfolge wird
vom überlebenden Elternteil beschlossen und nach dessen Wunsche durchgeführt. …“
Auf die mit Orts- und Datumsangabe versehene Unterschrift des Erblassers folgt von der Hand der Beteiligten zu 1 und von ihr ebenfalls
mit Orts- und Datumsangabe unterschrieben:
„Obige Willenserklärung gilt auch als mein Testament.“
Nach seinem Tod am 12.11.1992 erteilte das Nachlaßgericht der
Beteiligten zu 1 am 11.3.1993 zum Zwecke der Grundbuchberichtigung einen Erbschein, wonach der Erblasser von ihr allein beerbt
wurde. Entsprechend wurde das Grundbuch hinsichtlich des Hälfteanteils des Erblassers am 15.4.1993 berichtigt.
Am 19.10.1995 beantragte der Beteiligte zu 2, den Erbschein zu
überprüfen. Aus der Bestimmung, daß der Überlebende nur mit
seiner Zustimmung über das Grundstück verfügen könne, ergebe
sich, daß der Überlebende der Vorerbe, er aber Nacherbe des Erblassers sein sollte.
Mit Beschluß vom 4.6.1996 zog das Nachlaßgericht den Erbschein
vom 11.3.1993 als unrichtig ein, da die Beteiligte zu 1 durch das
Testament vom 5.11.1990 nicht als unbeschränkte Alleinerbin,
sondern als nicht befreite Vorerbin des Erblassers eingesetzt sei.
Der Beteiligte zu 2 beantragte nunmehr, einen Erbschein zu erteilen,
wonach die Beteiligte zu 1 nicht befreite Vorerbin, er Nacherbe sei,
und die Eintragung des Nacherbenvermerks im Grundbuch zu veranlassen.
Das Nachlaßgericht wies den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2
zurück, weil er als Nacherbe vor dem Nacherbfall nicht antragsberechtigt sei.
Mit der Beschwerde gegen diesen Beschluß machte der Beteiligte
zu 2 geltend, er könne zwar selbst keinen Erbschein erhalten, aber
einen Erbschein für die Beteiligte zu 1 beantragen, in dem er als die
Person angegeben werde, zu deren Gunsten die Beteiligte zu 1 als
Vorerbin verfügungsbeschränkt sei. Diesen benötige er, um eine
Änderung der Grundbucheintragung erreichen zu können.Angesichts
des Umstands, daß aufgrund des eingezogenen unrichtigen Erbscheins eine falsche Grundbucheintragung erreicht worden sei, könne
er verlangen, daß der Beteiligten zu 1 ein richtiger Erbschein erteilt
werde.
Die Beteiligte zu 1 erklärte, keinen Erbschein zu brauchen und zu
beantragen.
Das Landgericht München I wies die Beschwerde des Beteiligten
zu 2 zurück, weil der Nacherbe vor Eintritt der Nacherbfolge weder
für sich noch für den Vorerben die Erteilung eines Erbscheins beantragen könne. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beteiligten
zu 2 blieb erfolglos.
Aus den Gründen:
1. (…)
2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen
Nachprüfung (§27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 550 ZPO) stand.
a) Das Amtsgericht hat die Antragsberechtigung des Beteiligten zu 2 verneint und daher seinen Antrag ohne Sachprüfung
zurückgewiesen. Legt der Antragsteller in einem solchen Fall
Beschwerde ein mit der Behauptung, ein Antragsrecht zu
haben, so ist seine Beschwerdebefugnis (§20 FGG) gegeben;
die Beschwerde ist, wenn ihm tatsächlich kein Antragsrecht
zusteht, unbegründet (BayObLG FamRZ 1986, 719/720;
Keidel/Kahl a.a.O.).
b) Das Amtsgericht hat über den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2 entschieden. Infolge der Beschwerde des Beteiligten zu 2 war auch dem Landgericht als Beschwerdegegen387MittBayNot 1999 Heft 4
32 Zu einem diesbezüglichen Formulierungsvorschlag Grziwotz,
MDR 1998, 1327/1331 und demnächst Beck’sches Notar-Handbuch, 3. Aufl. 2000.
33 Ebenso Langenfeld, a.a.O. (Fn. 15), S. 251 ff.

stand nur der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2 angefallen. Ob die Beteiligte zu 1 ihren Erbscheinsantrag wirksam
zurückgenommen hat, war für diese Entscheidung ohne Belang; hierzu brauchte das Landgericht daher nicht Stellung zu
nehmen.
c) Der Beteiligte zu 2 hat in der Beschwerdeinstanz nur noch
die Erteillung eines Erbscheins an die Beteiligte zu 1 beantragt. Das Landgericht hat deshalb der Begründung des Amtsgerichts, daß dem Nacherben vor dem Nacherbfall kein Antragsrecht zustehe, hinzugefügt, daß der Nacherbe vor Eintritt
des Nacherbfalls die Erteilung eines Erbscheins auch nicht
„für den Vorerben“ beantragen könne. Dies ist rechtlich zutreffend.
aa) Mit dem Erbschein wollte der Gesetzgeber dem Erben
einen Ausweis über sein Erbrecht an die Hand geben, der ihm
Verfügungen über zur Erbschaft gehörende Gegenstände und
Rechte erleichtert, da ihm besondere Beweiskraft und öffentlicher Glaube innewohnt (§§2365 bis 2367 BGB; BayObLGZ
1928, 598/ 599). Weil der Erbschein als ein allein dem Interesse des Erben dienender Ausweis gedacht ist, bestimmt
§ 2353 BGB, daß er „dem Erben“ zu erteilen ist, und zwar nur
auf Antrag. Grundsätzlich soll allein der Erbe über die Erteilung des Erbscheins entscheiden können.
Dem Sinn und Zweck dieser Regelung entspricht es, daß auch
der Erbeserbe und der Erbteilserwerber sowie Testamentsvollstrecker, Nachlaß- und Nachlaßinsolvenzverwalter den
Erbschein – auf den Namen des Erben – beantragen können,
die einen, weil auf sie die Berechtigung des Erben übergeht,
die anderen, weil sie zur Verwaltung des Nachlasses den Erbschein benötigen, da ihr Amt auch die Befugnis einschließt,
über Nachlaßgegenstände zu verfügen (Staudinger/Schilken
BGB 13. Aufl. Rdnr. 42, 44, 48; MünchKomm/Promberger
BGB 3. Aufl. Rdnr. 126, 127, 131 bis 133 jeweils zu § 2353).
Mit dem Sinn und Zweck dieser Regelung wäre es aber nicht
vereinbar, wenn allgemein jeder, der nur ein rechtliches Interesse an der Erteilung des Erbscheins hat, berechtigt wäre, den
Erbschein zu beantragen. So haben insbesondere die Gläubiger des Erben – solange sie keinen Titel gegen den Erblasser
oder Erben besitzen (§§ 792, 896 ZPO) – kein Antragsrecht
darauf, daß dem Erben der zur Durchsetzung ihrer Forderung
dienliche Erbschein erteilt wird, gleichgültig, ob es sich um
eigene Schulden des Erben, Nachlaßschulden oder sogenannte Erbfallsschulden handelt (MünchKomm/Promberger
a.a.O. Rdnr. 135 f.; Staudinger/Schilken a.a.O. Rdnr. 46 f.).
Erst wenn der Erbschein – auf Antrag eines dazu Berechtigten –
bereits erteilt ist, hat der Gläubiger auch ohne Titel einen
Anspruch auf eine Ausfertigung (§ 85 FGG) sowie Abschrift
und Einsicht (§78 FGG; Staudinger/Schilken a.a.O. Rdnr. 46).
Die Möglichkeiten eines Gläubigers, sich zur Verfolgung
seiner Rechte des Erbscheins zu bedienen, können demnach
durch das Antragsrecht beherrscht und kontrolliert werden.
bb) Der Nacherbe wird nicht schon mit dem Tod des Erblassers Erbe. Die Erbschaft fällt vielmehr dem Vorerben an;
dieser allein ist zunächst der Erbe, d.h. der Inhaber der zum
Nachlaß gehörenden Rechte. Erst mit dem Eintritt des Nacherbfalls geht die Erbschaft auf den Nacherben über (§ 2139
BGB; MünchKomm/Grunsky § 2100 Rdnr. 1). Vorher hat er
nur ein Anwartschaftsrecht (MünchKomm/Grunsky a.a.O.
Rdnr. 27), das keine Verfügungen über den Nachlaß ermöglicht.
Bis zum Nacherbfall hat daher allein der Vorerbe die für die
Erteilung des Erbscheins erforderliche Eigenschaft als Erbe
im Sinne des § 2353 BGB (MünchKomm/Promberger § 2363
Rdnr. 2); er allein kann über den Nachlaß verfügen und er
allein benötigt dazu u.U. den Erbschein. Für den Nacherben
kommt in dieser Zeit ein eigener Erbschein nicht in Betracht
(MünchKomm/Promberger a.a.O.); da er noch nicht Erbe ist,
kann ihm auch kein Erbrecht bezeugt werden. Vielmehr kann
sein Erbrecht erst nach Eintritt des Nacherbfalls bezeugt werden (BGH WM 1980, 1042/1043 = FamRZ 1980, 563/564;
Staudinger/Behrends/Avenarius § 2100 Rdnr. 81). Der Erbschein, der dem Vorerben auf dessen Antrag erteilt wird, weist
allein dessen Erbrecht aus. Die Angaben über die Nacherbschaft, die der Erbschein des Vorerben gemäß § 2363 BGB
enthält, bescheinigen nicht das Nacherbrecht, sondern dienen
nur dazu, die Beschränkungen der Rechtsstellung des Vorerben auszuweisen (MünchKomm/Promberger § 2363 Rdnr. 3).
cc) Für den Erbschein des Vorerben aber ist nur dieser antragsberechtigt. Obwohl der Nacherbe durch den Erbschein
des Vorerben in seinen rechtlichen Interessen berührt wird
(Staudinger/Behrends/Avenarius § 2100 Rdnr. 85), kann er
– abgesehen von dem Fall, daß ihn der Vorerbe bevollmächtigt – keinen Erbschein für den Vorerben beantragen (KG
OLG Rspr. 11, 267; KGJ 33 A 98/99; BayObLGZ 2, 725/726;
1951, 561/566; MünchKomm/Promberger § 2353 Rdnr. 123,
§ 2363 Rdnr. 2; Staudinger/Schilken § 2353 Rdnr. 41, 52,
§ 2363 Rdnr. 4; a.A. AK-BGB/Pardey § 2363 Rdnr. 5). Dies
folgt daraus, daß nicht jeder, der ein rechtliches Interesse an
der Erteilung des Erbscheins hat, berechtigt ist, den Erbschein
zu beantragen, sondern grundsätzlich nur der Erbe. Für ihn
können nur diejenigen den Erbschein beantragen, die kraft
gesetzlicher Aufgabenzuweisung oder Rechtsnachfolge die
Rechte des Erben wahrzunehmen haben oder durch einen
Titel ermächtigt sind, in diese Rechte einzugreifen (AK
BGB/Pardey § 2353 Rdnr. 13). Zu dem so abgegrenzten
Kreis der Antragsberechtigten gehört aber der Nacherbe
nicht. Das Gesetz (§ 2363 Abs. 2 BGB) beschränkt ihn vor
Eintritt des Nacherbfalls auf die Befugnis, die Einziehung
eines dem Vorerben erteilten, das Nacherbrecht nicht zutreffend wiedergebenden Erbscheins betreiben zu können (KG
OLG Rspr. 11, 267; BayObLGZ 1951, 561/566 f.; 1961,
200/203; Staudinger/Behrends/Avenarius § 2100 Rdnr. 85).
d) Dieses gefestigter Rechtsprechung und Rechtslehre entsprechende Ergebnis braucht nicht deswegen in Frage gestellt
zu werden, weil ohne einen das Erbrecht der Beteiligten zu 1
richtig ausweisenden Erbschein der Beteiligte zu 2 die Eintragung eines Nacherbenvermerks ins Grundbuch nicht nach
§§ 22, 35 GBO erreichen kann. Denn der Nacherbe kann die
Eintragung des Nacherbenvermerks nicht nur durch Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 GBO, sondern auch aufgrund
einer Berichtigungsbewilligung gemäß §§ 19, 29 GBO i.V.m.
§ 894 BGB herbeiführen. Da der Nacherbenvermerk zur Verhinderung gutgläubigen Erwerbs (vgl. §2113 Abs. 3 BGB) ins
Grundbuch eingetragen werden muß (vgl. § 51 GBO), ist das
Grundbuch, wenn Nacherbschaft besteht, der Nacherbenvermerk im Grundbuch aber nicht eingetragen ist, in Ansehung
einer Verfügungsbeschränkung der in § 892 Abs. 1 BGB bezeichneten Art unrichtig. Der Nacherbe kann daher vom Vorerben gemäß § 894 BGB die Zustimmung zur Berichtigung
des Grundbuchs verlangen. Wird er gezwungen, dieses Recht
klageweise geltend zu machen, so ist er nicht, wie der Beteiligte zu 2 meint, rechtlos, weil er zum Nachweis seines Rechts
wiederum den Erbschein benötigte. Im Zivilprozeß gilt § 35
GBO nicht; der erforderliche Nachweis kann in diesem Verfahren auch durch Vorlage des Testaments geführt werden,
auch wenn es sich um ein privatschriftliches Testament handelt.
MittBayNot 1999 Heft 4