letzte Aktualisierung: 05.03.2020
BGH, Beschl. v. 3.12.2019 – II ZB 18/19

GmbHG § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 lit. b; FamFG § 395 Abs. 1 S. 1; StGB §§ 25, 26, 27, 283 Abs. 1
Nr. 1
Löschung der Eintragung eines Geschäftsführers aufgrund Wegfall persönlicher
Voraussetzungen

a) Das Registergericht hat die Eintragung eines Geschäftsführers einer GmbH von Amts wegen im
Handelsregister zu löschen, wenn eine persönliche Voraussetzung für dieses Amt gemäß § 6 Abs. 2
GmbHG nach der Eintragung entfällt.

b) Auch wer nicht als Täter (§ 25 StGB), sondern als Teilnehmer (§§ 26, 27 StGB) wegen einer
vorsätzlich begangenen Straftat nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG rechtskräftig verurteilt
worden ist, kann nicht Geschäftsführer einer GmbH sein.

Gründe:

I. Der 1995 geborene Beschwerdeführer war 2015/16 für die Dr. B.
GmbH tätig. Im Auftrag des Geschäftsführers der GmbH vereinnahmte
er im Herbst 2016 der Gesellschaft zustehende Provisionen, um sie
dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu entziehen. Zu diesem Zeitpunkt war
die Gesellschaft insolvent und ihre Konten waren gepfändet.

Der Beschwerdeführer wurde wegen Beihilfe zum Bankrott (§ 283 Abs. 1
Nr. 1, § 27 StGB) und anderer Taten durch Strafbefehl des Amtsgerichts Bonn
zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen verurteilt. Dabei entfiel
auf die Insolvenzstraftat eine Einzelstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen. Der
Strafbefehl ist seit dem 2. April 2019 rechtskräftig.

Seit Januar 2017 ist der Beschwerdeführer Mitgesellschafter und
- geschäftsführer der G. GmbH.

Das Registergericht teilte dem Beschwerdeführer mit, dass aufgrund
seiner Verurteilung beabsichtigt sei, seine Eintragung als Geschäftsführer im
Handelsregister zu löschen. Sein Widerspruch und seine Beschwerde blieben
erfolglos. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will
er seine Löschung im Handelsregister abwenden.

II. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt: Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beihilfe
zum Bankrott (§ 283 Abs. 1 Satz 1, § 27 StGB) führe gemäß § 6 Abs. 2
Satz 2 Nr. 3 Buchst. b GmbHG dazu, dass er für die Dauer von fünf Jahren unfähig
sei, das Amt eines Geschäftsführers auszuüben. Eine Verurteilung als
Täter setze die Vorschrift nicht voraus. Von ihrem Wortlaut seien auch Verurteilungen
wegen Teilnahme an einer Katalogstraftat umfasst. Die in den Straftatenkatalog
aufgenommene Strafbestimmung des § 283d StGB belege, dass
der Verurteilte auch nicht in einer besonderen, ihn als Täter qualifizierenden
Beziehung zum Schuldnervermögen gestanden haben müsse. Die Gleichbehandlung
von Tätern und Teilnehmern sei auch nicht unverhältnismäßig, sondern
halte sich im Rahmen gesetzgeberischen Ermessens.

III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist gemäß
§ 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbe-
schwerdebefugnis des Beschwerdeführers ergibt sich daraus, dass seine Beschwerde
gegen den Beschluss des Registergerichts zurückgewiesen wurde
(vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 - II ZB 17/10, BGHZ 191, 84
Rn. 5; Beschluss vom 26. Juni 2018 - II ZB 12/16, ZIP 2018, 1591 Rn. 7).
2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Der Beschluss des
Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Beschwerdeführer
kann der vom Registergericht beabsichtigten Löschung als Geschäftsführer
nicht mit Erfolg widersprechen. Er kann aufgrund seiner rechtskräftigen Verurteilung
wegen Beihilfe zum Bankrott (§ 283 Abs. 1 Satz 1, § 27 StGB) nicht
mehr Geschäftsführer der G. GmbH sein (§ 6 Abs. 2 Satz 2
Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. b GmbHG).

a) Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Beschwerdeführers
gegen den Beschluss, mit dem das Registergericht seinen Widerspruch
gegen die beabsichtigte Löschung zurückgewiesen hat, ist gemäß § 395 Abs. 3
i.V.m. § 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG statthaft. Der Beschwerdeführer wäre durch
die Löschung als Geschäftsführer in seinen Rechten beeinträchtigt und ist deshalb
beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs. 1 FamFG).

b) Ein Geschäftsführer verliert seine Organstellung kraft Gesetzes, wenn
eine persönliche Voraussetzung für dieses Amt gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG entfällt
(BGH, Urteil vom 1. Juli 1991 - II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 80). Das
Registergericht hat seine Eintragungen in diesem Fall von Amts wegen im Handelsregister
zu löschen (§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG; OLG Karlsruhe,
NZG 2014, 1238; OLG München, GmbHR 2011, 430; OLG Naumburg,
GmbHR 2017, 403, 404).

c) Der Beschwerdeführer hat mit Rechtskraft seiner Verurteilung wegen
Beihilfe zum Bankrott seine Fähigkeit verloren, Geschäftsführer der
G. GmbH zu sein. Unerheblich ist, dass die Verurteilung vorliegend
durch Strafbefehl erfolgte (§ 410 Abs. 3 StPO; KG, ZIP 2019, 71 f.).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde setzt Amtsunfähigkeit nach
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. b GmbHG auch nicht voraus, dass der
Geschäftsführer als Täter (§ 25 StGB) einer Insolvenzstraftat verurteilt worden
ist. Vielmehr kann auch derjenige nicht Geschäftsführer sein, der zu einer solchen
Tat Hilfe geleistet hat (§ 27 Abs. 1 StGB).

aa) Die Frage ist allerdings streitig. Während eine Meinung im Schrifttum
bei den vorsätzlich begangenen Straftaten des § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3
GmbHG nicht zwischen Täterschaft (§ 25 StGB) und Teilnahme (§§ 26, 27
StGB) unterscheidet und beide Begehungsformen gleich behandelt (Kleindiek in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 6 Rn. 21; Oetker in Henssler/Strohn,
GesR, 4. Aufl., § 6 GmbHG Rn. 21; Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe,
GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 26; Weiß, wistra 2009, 209, 210; ders., GmbHR 2013,
1076, 1077), soll die Vorschrift anderer Auffassung zufolge nur die Verurteilung
als Täter erfassen (Ahlbrecht, wistra 2018, 241 ff.; zweifelnd auch Beurskens in
Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 6 Rn. 16).

bb) Die erstgenannte Auffassung ist richtig.

Sie kann sich zunächst auf den Wortlaut des Gesetzes stützen, der in § 6
Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme
unterscheidet. Die Vorschrift lehnt sich mit der Formulierung
"wegen … Straftaten … verurteilt worden ist" an den Begriff der "strafgerichtlichen
Verurteilung" in § 3 Nr. 1, § 4 Nr. 1 BZRG an (vgl. OLG Naumburg,
GmbHR 2017, 403, 404), der beide Begehungsformen umfasst. Die Bezugnahme
auf das BZRG wird zudem am Anmeldeverfahren deutlich. Gemäß § 8
Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 53 Abs. 2 BZRG ist der Geschäftsführer bei der Anmeldung
dem Registergericht nach entsprechender Belehrung unbeschränkt auskunftspflichtig,
was die Vermeidung erhöhten Verwaltungsaufwands durch ein
gerichtliches Auskunftsersuchen gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG bezweckt
(Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des GmbHG usw. vom
15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 34; BGH, Beschluss vom 17. Mai
2010 - II ZB 5/10, ZIP 2010, 1337 Rn. 9).

Aus § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 GmbHG lässt sich nichts gegen ein Teilnehmerverurteilungen
einschließendes Begriffsverständnis ableiten (aA
Ahlbrecht, wistra 2018, 241, 242). Zwar ist in dieser Vorschrift von "Täter" die
Rede. Der Begriff des Täters wird in der Gesetzessprache indes auch als Oberbegriff
verwendet, der Täterschaft und Teilnahme umfasst. Entgegen der Behauptung
der Rechtsbeschwerde handelt es sich dabei nicht nur um Vorschriften,
die "ausschließlich positive Folgen" für den Täter oder Teilnehmer haben.
Schon die Grundnorm der Strafzumessung (§ 46 StGB) versteht unter "Täter"
sowohl Täter als auch Teilnehmer. Zudem regelt § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2
GmbHG im Hinblick auf den "Täter" lediglich einen Sonderfall der Berechnung
der fünfjährigen Ausschlussfrist. Obwohl die Vorschrift im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens
redaktionell überarbeitet wurde, findet sich in den Gesetzesmaterialien
kein Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff des Täters i.S.v. § 25
StGB gemeint ist. Mit der Überarbeitung sollte die Vorschrift vielmehr entsprechend
§ 70 Abs. 4 Satz 2 StGB gefasst werden (Gesetzentwurf der Bundesregierung
zur Änderung des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977,
BT-Drucks. 8/1347, S. 5, 64 f., 70). Die Anordnung eines Berufsverbots nach
§ 70 StGB setzt als Anlasstat aber lediglich eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1
Nr. 5 StGB) voraus, worunter allgemeiner Auffassung zufolge sowohl Täterschaft
als auch Teilnahme fallen (MünchKommStGB/Bockemühl, StGB, 3. Aufl.,
§ 70 Rn. 6; LK/Hanack, StGB, 12. Aufl., § 70 Rn. 7).

Sinn und Zweck von § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG sprechen
ebenfalls für die Einbeziehung von Verurteilungen wegen Teilnahmehandlungen.
Die Vorschrift dient dem Schutz fremden Vermögens, insbesondere dem
der Gesellschaftsgläubiger (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung
des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 31). Angesichts
dieses Schutzzwecks, der sich auf das Erfolgs-, nicht das Handlungsunrecht
bezieht, lässt sich die Beschränkung auf Verurteilungen als Täter nicht
rechtfertigen. Soweit die Rechtsbeschwerde dem mit der Begründung entgegentritt,
bei den Katalogstraftaten handele es sich überwiegend um Sonderdelikte,
die nur durch den Geschäftsführer begangen werden könnten, vermag
dies nicht zu überzeugen. Die Deliktsnatur hat der Gesetzgeber ersichtlich für
unmaßgeblich erachtet, da er auch Allgemeindelikte in den Straftatenkatalog in
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG aufgenommen hat (§§ 283d, 263,
263a, 264 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4, §§ 265b, 265c Abs. 2 und 4, § 265d Abs. 2 und
4 StGB). Aus dem Umstand, dass die Mehrzahl der Katalogstraftaten Sonderdelikte
sind, lässt sich mithin nichts für die Begehungsform gewinnen. Die
Rechtsbeschwerde vernachlässigt zudem die präventive Funktion der Vorschrift.

Mit dem Ausschluss vom Geschäftsführeramt soll nicht zuletzt verhindert
werden, dass der wegen einer Katalogstraftat Verurteilte die Gelegenheit erhält,
als vertretungsberechtigtes Organ (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ein Sonderdelikt zu
begehen. Diese Begehungsgefahr setzt nicht notwendig oder auch nur regelmäßig
voraus, dass der Verurteilte kraft seiner Organbefugnisse bereits selbst
ein Sonderdelikt begangen hat. Auch wer etwa als Berater oder Hintermann des
Täters Teilnahmeunrecht verwirklicht hat, lässt nicht minder als der Täter be-
sorgen, als Geschäftsführer Drittvermögen zu gefährden. Richtig ist zwar, dass
die Strafe des Teilnehmers eines Sonderdelikts gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49
Abs. 1 StGB zu mildern ist, weil bei ihm das besondere persönliche Merkmal
(§ 14 Abs. 1 StGB) fehlt, das die Strafbarkeit des Täters begründet. Im Fall der
Beihilfe kommt es gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu einer
zweifachen Strafrahmenmilderung, wenn nicht allein schon wegen des Fehlens
des strafbegründenden persönlichen Merkmals Beihilfe statt Täterschaft anzunehmen
ist (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 1 StR 234/12, BGHSt 58,
115 Rn. 10). Auch dieser Gesichtspunkt lässt sich jedoch nicht für eine Beschränkung
der Vorschrift auf Verurteilungen als Täter anführen, da der Gesetzgeber
dem Strafmaß in den Fällen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3
Buchst. a bis d GmbHG keine Bedeutung beigemessen hat, wie ein Gegenschluss
aus § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. e GmbHG belegt.

cc) Schließlich kann der Rechtsbeschwerde auch nicht darin gefolgt werden,
dass § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
im Wege verfassungskonformer Auslegung auf Verurteilungen
als Täter einzuschränken ist.

Die Vorschrift greift als subjektive Berufswahlregelung in den Schutzbereich
des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Der Eingriff ist aber angesichts des mit
dem Geschäftsführeramt verbundenen erheblichen Missbrauchspotentials gerechtfertigt.

Der mit § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG beabsichtigte
Gläubigerschutz wäre - wie gezeigt - planwidrig lückenhaft, wenn die Verurteilung
wegen einer Teilnahmehandlung keinen Ausschlussgrund darstellen
würde. Die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs wird jedenfalls durch die mit dem
MoMiG erfolgte Beschränkung auf vorsätzlich begangene Straftaten gewahrt
(vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des
GmbH-Rechts usw. vom 25. Juli 2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 33; OLG
München, ZIP 2016, 1863; Drygala, ZIP 2005, 423, 431; Fleischer, WM 2004,
157, 166; MünchKommGmbHG/Goette, 3. Aufl., § 6 Rn. 30 Fn. 119).

Soweit vornehmlich im aktienrechtlichen Schrifttum verfassungsrechtliche
Bedenken im Hinblick insbesondere auf die Länge der Ausschlussfrist (§ 76
Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 AktG) aufrechterhalten werden (Koch in Hüffer/ Koch,
AktG, 13. Aufl., § 76 Rn. 62; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 76 Rn. 262;
KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 76 Rn. 123, MünchKommAktG/ Spindler,
5. Aufl., § 76 Rn. 138; Kögel, GmbHR 2019, 384, 387 f.), teilt der
Senat diese Bedenken nicht. Sie gründen sich im Kern auf einen Vergleich mit
dem strafrechtlichen Berufsverbot in § 70 StGB, dessen Anordnung eine auf
einer Gesamtwürdigung beruhende Gefahrprognose voraussetzt und dem Gericht
einen Ermessensspielraum auch bei der Festlegung der Dauer eines Ausübungsverbots
einräumt. Diese Vergleichsbetrachtung geht fehl. Das strafrechtliche
Berufsverbot eignet sich nicht als Maßstab für die verfassungsrechtlichen
Anforderungen für den Ausschluss von der Geschäftsleitung, weil der Anwendungsbereich
des § 70 StGB umfassend ist, während § 6 Abs. 2 Satz 2
Nr. 3 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AktG an das spezifische Missbrauchspotential
anknüpfen, das mit der organschaftlichen Vertretung einer Kapitalgesellschaft
zwangsläufig verbunden ist.