beteiligten Rechtsträger die für seine Rechtsform maßgeblichen allgemeinen und besonderen Vorschriften des UmwG anzuwenden.
Der Senat hat auch keinen Anhaltspunkt dafür, daß durch die
Gestattung der Verschmelzung von mehreren GmbHs in einem
Verschmelzungsvorgang einzelnen notleidenden GmbHs eine
Verschmelzung durch Aufnahme ermöglicht werden sollte, die
im Falle ihrer Einzelverschmelzung mangels Werthaltigkeit
nicht in Frage käme (vgl. dazu Neye/Limmer/Frenz/Harnacke,
Handbuch der Unternehmensumwandlung, Rn. 241; Dehmer,
UmwG/UmwStG, 2. Aufl., § 55 UmwG, Rn. 26 ff.). Für die Meinung der weiteren Beschwerde, der Gesetzgeber sei — wie
selbstverständlich — von der Saldierungsmöglichkeit und einem
einheitlichen Kapitalerhöhungsvorgang ausgegangen, hat der
Senat eine Bestätigung nicht gefunden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Vorschriften über
die Kapitalerhöhung bei der GmbH. Die gesetzlichen Bestimmungen über die Kapitalerhöhung stehen einer Aufnahme von
Angaben über den Anteilsumtausch im Verschmelzungsvertrag
selbst dann nicht entgegen, wenn das Verbot der Übernahme
mehrerer Stammeinlagen auch für den Fall der Verschmelzung
mehrerer Rechtsträger auf eine GmbH als übernehmende Gesellschaft gelten sollte.
Der Annahme der weiteren Beschwerde, § 46 Abs. 1 S. 1
UmwG gelte nicht für den Fall, daß ein oder mehrere übertragende Rechtsträger jeweils nur einen Anteilsinhaber haben,
vermag der Senat nicht zu folgen; denn die zusätzliche Aufnahme der in § 46 Abs. 1 S. 1 UmwG enthaltenen Festsetzungen ist zwingend (Widmann/Mayer, a.a.O., § 46 UmwG, Rn. 4).
Zweck der Vorschrift ist es, die Gegenleistung in den Fällen zu
verlautbaren, in denen eine GmbH als übernehmende Gesellschaft fungiert (vgl. Lutter/Winter, a.a.O., § 46 UmwG, Rn. 2).
Gerade auch bei der Verschmelzung mehrerer Rechtsträger
liegt ein Bedürfnis zur Bestimmung des Nennbetrages, den die
übernehmende GmbH jedem Anteilsinhaber der übertragenden
Rechtsträger zu gewähren hat, auf der Hand. Daß insoweit eine
Ausnahme im Falle der Schwester-Fusion gelten soll, ist nicht
ersichtlich.
Das Ergebnis erscheint dem Senat unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten auch nicht unbillig. Das Gesetz sieht die
Möglichkeit, Verschmelzungen ohne Anteilsumtausch und
ohne Kapitalerhöhung durchzuführen, ausdrücklich vor (§§ 5
Abs. 2, 54 UmwG). Die Alleingesellschafterin der Ast. hätte von
dieser Möglichkeit auch Gebrauch machen können.
B. Handels-/Gesellschaftsrecht — Haftungsbeschränkung
bei BGB-Gesellschaft mit beschränkter Haftung
(Thüringer OLG, Urteil vom 28. 4. 1998 —3 U 580/97)
BGB § 714
Keine Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen durch Verwendung der Bezeichnung „GbRmbH"
im Rechtsverkehr.
(Leitsatz nicht amtlich)
Zum Sachverhalt:
Die KI. macht Mietzins für die Vermietung einer Betonbrecheranlage
sowie Gerichts- und Anwaltskosten aus einem Rechtsstreit mit einer
Firma geltend, von der die KI. ihrerseits die Betonbrecheranlage angemietet hatte.
Die Bekl. haben sich mit Vertrag vom 9. 5. 1994 unter dem Namen
zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen.
Die Bekl. haben unter § 1 Abs. 4 des Vertrages vom 9. 5. 1994 vereinbart: „Die Haftung der Gesellschaft nach außen ist auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt."
Unter § 2, 2 heißt es:
„Die Gesellschafter erbringen an die Gesellschaft bis 31. 5. 1994
folgende Einlagen
a)der Gesellschafter A 6.250,— DM
b)der Gesellschafter B 3.750,— DM
c)die Gesellschafterin C 2.500,— DM."
Unter § 7 Abs. 1 wird aufgeführt:
„Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft erfolgt
durch die Gesellschafter je einzeln.
Die Geschäftsführer müssen bei allen Geschäftsführungsmaßnahmen die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen
nach § 1 Abs. 4 dieses Vertrages beachten und haben demgemäß
Vertretungs- und Verpflichtungsbefugnis nur für das Gesellschaftsvermögen."
Mit Gesellschafterbeschluß vom 19. 11. 1995 ist die Gesellschaft
der Bekl. zum 31. 12. 1995 aufgelöst worden. Die Schlußbilanz zum
31. 12. 1995 hat keinen Gewinn ausgewiesen.
Am 17. 6. 1994 schlossen die Parteien einen Mietvertrag über eine
Betonbrecheranlage Pegson zum monatlichen Mietzins von
25.000,— DM zuzüglich Mehrwertsteuer für 21/z Monate.
Der Bekl. zu 1) unterzeichnete in Vertretung für die GbRmbH den
Vertrag.
Unter der Rubrik „Mieter" ist die Bezeichnung „GbRmbH" eingefügt.
Nach dem Ende der Mietzeit und nach Rückgabe der Brecheranlage an die Kl. legte diese mit Schreiben vom 22. 9. 1994 Rechnung
über 34.270,— DM, sowie über 5.175,— DM.
Beide Schreiben waren gerichtet an die GbRmbH.
Auf den Gesamtrechnungsbetrag von 39.445,— DM leisteten die
Bekl. in Teilbeträgen insgesamt 17.000,— DM.
Die KI. war der Ansicht, die Bekl. hafteten für die Klageforderung
persönlich. Aus dem Kürzel „GbRmbH" lasse sich nicht der Ausschluß der persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ableiten. Die Bezeichnung der von den Bekl. gegründeten
BGB-Gesellschaft genüge den Anforderungen von Rechtsprechung
und Literatur an einem wirksamen Haftungsausschluß nicht.
Aus den Gründen:
Die Berufung der Bekl. ist form- und fristgerecht eingelegt und
begründet, somit zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen
Erfolg.
Die Bekl. sind zur Zahlung des Mietzinses für die streitgegenständliche Betonbrecheranlage verpflichtet gem. § 535 BGB.
Sie haften für die Mietschuld persönlich. Die Beschränkung der
Haftung auf das Gesellschaftsvermögen ist nicht wirksam erfolgt.
Nach der Theorie von der sogenannten Doppelverpflichtung,
die auch vom BGH so vertreten wird (BGHZ 74, 240, 241 =
DNotZ 1979, 537; BGHZ 79, 374, 377 = ZIP 1980, 289 = DNotZ
1981, 485) begründen die Geschäftsführer beim Handeln namens der Gesellschaft nicht nur eine Haftung der Gesamthand
(mit dem Gesellschaftsvermögen), sondern daneben grundsätzlich auch eine solche der Gesellschafter persönlich (mit
ihrem Privatvermögen — vgl. auch MünchKomm/Ulmer, 3. Aufl.,
Anm. 26 zu § 714 BGB).
Die persönliche Haftung ist daher der gesetzliche Regelfall.
Haftungsbeschränkungen auf das Gesellschaftsvermögen in
Form ausdrücklich mit dem Gläubiger vereinbarter oder im Gesellschaftsvertrag verankerter Regelungen sind zulässig, vgl.
Wellkamp, Risikobegrenzung in der Unternehmer-BGB-Gesellschaft, NJW 1993, 2715 und Heermann, Haftungsbeschränkung in der BGB-Außengesellschaft, BB 1994, 2421, müssen
aber eindeutig und für den Geschäftspartner erkennbar sein.
Die bloße für den Vertragspartner nicht erkennbare Klausel im
Gesellschaftsvertrag, mit der die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen oder die Vollmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter dahin begrenzt wird, daß nur Verpflichtungen mit einer auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten
370 Heft Nr. 11 MittRhNotK - November 1998

Haftung wirksam eingegangen werden dürfen, ist jedoch allein
nicht geeignet, die Haftung zu begrenzen. Vielmehr muß diese
Beschränkung auch dem Gesellschaftsgläubiger gegenüber
zum Ausdruck kommen (h.M. in Rspr. und Schrifttum, vgl. statt
vieler: BGH NJW 1992, 3037, 3039 = MittRhNotK 1992, 16 und
MünchKomm/Ulmer, a.a.O., Rn. 38 ff. m.w.N.).
Dies ist vorliegend nicht der Fall
Die Bekl. berufen sich insoweit auf ihren Namen, unter dem sie
im Rechtsverkehr und auch gegenüber der KI. aufgetreten sind:
„GbRmbH"
Eine „GbRmbH" ist bisher noch keine im Rechtsverkehr anerkannte Rechtsfigur. Außerhalb der gesetzlich geregelten
Rechtsformen, zu denen eine GbRmbH nicht gehört, gibt es
keine von Rspr. und Schrifttum anerkennbare Rechtsform.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß einer GbR
grundsätzlich als Ausfluß der Privatautonomie zugestanden
wird, ihre Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken. Mit der Anerkennung dieser Möglichkeit ist nicht
gleichzeitig der Freibrief verbunden, durch Anhängen der auf
die beschränkte Haftung deutenden Buchstaben GmbH und an
die GbR die persönliche Haftung der Gesellschafter zu beschränken.
Der Rechtsverkehr ist mit dieser Konstruktion nicht vertraut; er
weiß nicht, was sich hinter dieser Bezeichnung verbirgt.
Auch wenn das Kürzel „mbH" zunächst eine Haftungsbeschränkung zum Ausdruck bringen soll, gibt es insofern
keinerlei Vorschriften darüber. Die Beschränkung ist auch nicht
in ein öffentliches Register eintragbar.
Der Senat kann auch nicht der Argumentation der Bekl. folgen,
der KI. gegenüber sei die Haftungsbeschränkung wirksam geworden, weil sie die von den Bekl. gewählte Bezeichnung selber in Anschreiben oder Rechnungen an die Bekl. verwandt
habe. Insofern verweist die KI. zutreffend auf die im Geschäftsverkehr übliche Praxis.
Es obliegt auch nicht dem Vertragspartner der Gesellschaft,
eine etwa offene Haftungssituation aufzuklären. Ein aufmerksamer Gläubiger wird dies vielleicht tun. Allerdings dürfen demjenigen, der dies unterläßt, daraus keine rechtlichen Nachteile
entstehen. Denn es ist im wesentlichen Verpflichtung desjenigen, der eine von der gesetzlichen Regelung abweichende
Rechtsfolge (hier: beschränkte Haftung der Gesellschafter
einer GbR) anstrebt, den Vertragspartner vollständig über die
Abweichung aufzuklären. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf
die Tatsache, daß der von der Bekl. verwendete Zusatz „mbH"
Assoziationen zu einer GmbH weckt, diese Rechtsform aber
Vertrauen genießt aufgrund Kapitalbeschaffungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften, das die GbRmbH nicht für sich in Anspruch nehmen kann.
Zu berücksichtigen ist ebenfalls, daß Gegenstand des Unternehmens der Bekl. der Betrieb einer Deponie- und Bauschuttrecyclingsanlage war, somit ein Handelsgewerbe i.S.v. § 1 Abs.
2 Nr. 2 HGB bzw. § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB vorliegt. Zwar kann
nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Zusammenschluß der Bekl. auch gleichzeitig eine OHG darstellte
und damit auch eine gesamtschuldnerische Haftung aller Gesellschafter unabdingbar ist, weil sich nicht ergibt, daß der Betrieb der Bekl. nach Art und Umfang einen in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, § 4 Abs. 1
HGB.
Auf jeden Fall bildeten die Bekl. eine sogenannte Erwerbsgesellschaft, die im Geschäftsverkehr aufgrund des Gesellschaftszwecks mit einem kaufmännischen Handelsgewerbe,
bei der die persönliche Haftung zumindest nicht für alle Gesellschafter ausgeschlossen werden kann, in Verbindung gebracht
wird. Unter diesem Aspekt sind an die Erkennbarkeit der Haftungsbeschränkung weitergehendere Anforderungen zu stellen
als zum Beispiel bei Bauherrengesellschaften, die in der
Rechtsform der GbR betrieben werden und bei der der BGH in
Heft Nr. 11 • MittRhNotK • November 1998
BGHZ 75, 26 die gesamtschuldnerische Haftung verneint und
nur eine anteilige Haftung bejaht hat.
Denn maßgeblich für die Erkennbarkeit ist im Einzelfall nicht
nur die Ausgestaltung der beteiligten GbR, sondern insbesondere auch der jeweilige Vertragsgegenstand, vgl. Heermann,
Haftungsbeschränkungen in der BGB-Außengesellschaft,
a.a.O., 2421. Damit wäre vorliegend mindestens zu fordern gewesen, daß die Abkürzung mbH ausgeschrieben worden wäre
oder der ausdrückliche Hinweis erfolgte „Haftung beschränkt
auf das Gesellschaftsvermögen". Erst ein weitergehender oder
deutlicherer Hinweis auf die Haftungsbeschränkung hätte auch
eine Informationsobliegenheit für die KI. ausgelöst. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Kürzel GbRmbH firmenrechtlich irreführend und damit gem. § 37 Abs. 1 HGB unzulässig ist, so
Heermann, a.a.O., 2430; a.A. MünchKomm/Ulmer, a.a.O.,
Anm. 39 zu § 714 BGB. Jedenfalls fehlt es an der Erkennbarkeit der Haftungsbeschränkung.
Im Hinblick auf die der KI. gegenüber unwirksame Haftungsbeschränkung haften die Bekl. für die Mietzinsforderung der KI.
somit persönlich entsprechend dem gesetzlichen Regelfall
ohne Beschränkung auf das Gesamthandsvermögen.
Zwar waren die Bekl. zu 2) und 3) an dem Vertragsabschluß mit
der KI. nicht persönlich beteiligt, sondern wurden vom Bekl. zu 1)
vertreten, wobei dieser gem. § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Bekl. lediglich bevollmächtigt war, die weiteren Gesellschafter nur mit dem Gesellschaftsvermögen zu verpflichten.
Diese Vollmachtsbeschränkung wurde jedoch nach außen nicht
ausreichend offengelegt, so daß vom Bestehen einer unbeschränkten, dem Umfang der organschaftlichen Vertretungsmacht entsprechenden Vollmacht i.S.v. § 714 BGB nach Rechtsscheingrundsätzen auszugehen ist, vgl. BGH NJW 1987, 3124.
Die Rechtsscheinhaftung für den Fall der Mitunternehmer BGBGesellschaft geht dabei über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht hinaus und beruht auf dem Gedanken der unternehmensrechtlichen Anscheinsvollmacht, die das Vertrauen in die
Normalgestaltung des Gesellschaftstypes bei alltäglichen Geschäften schützt, vgl. Karsten Schmidt, DB 1973, 653, 656 und
MünchKomm/Ulmer, a.a.O., 3. Aufl., Anm. 36 zu § 714 BGB).
Ausgehend von der Regelung des § 714 BGB gilt die Vermutung der Einzelvertretungsbefugnis und unbeschränkten Haftung der Vertretenen. Es obliegt nun den vertretenen Gesellschaftern, diesen Rechtsschein durch geeignete Maßnahmen
zu zerstören, insbesondere eine deutliche Namensgestaltung
herbeizuführen, wenn die Haftungsbeschränkung auf diesem
Wege erkennbar gemacht werden soll.
Ein unbefangener Dritter geht bei rechtsgeschäftlichen Kontakten zu einer GbR ohne Hinzutreten weiterer Umstände regelmäßig auch von einer persönlichen Haftung nicht nur der Mitgesellschafter, sondern auch des handelnden Geschäftsführers
aus. Dieser hat deshalb auch insoweit das berechtigte Vertrauen des Rechtsverkehrs zu erschüttern. Ob dies nun durch
einen eindeutigen Hinweis bei Vertragsschluß zu geschehen
hat, so Ulmer a.a.O., 3. Aufl., Anm. 44 zu § 714 BGB oder anhand sämtlicher Umstände zu prüfen ist, vgl. Heermann,
a.a.O., S. 2426, kann vorliegend dahinstehen, da der Bekl. zu
1) bereits durch das mit der Stellvertretung gekoppelte Eigenhandeln unbeschränkt verpflichtet wurde.
9. Handels-/Gesellschaftsrecht — BGB-Gesellschaft mit beschränkter Haftung von Freiberuflern
(BayObLG, Beschluß vom 24. 9. 1998 — 3Z BR 58/98 — mitgeteilt von Richter am BayObLG Johann Demharter, München)
HGB §§ 18; 37
FGG §§ 134; 140
KostG § 119
1. Gegen eine BGB-Gesellschaft von Freiberuflern (hier
Sozietät aus Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirt371