Sittenwidrigkeit eines gerichtlichen Vergleichs; Kommerzialisierung des Umgangsrechts mit dem gemeinsamen Kind
letzte Aktualisierung: 3.6.2024
BGH, Beschl. v. 31.1.2024 – XII ZB 385/23
Sittenwidrigkeit eines gerichtlichen Vergleichs; Kommerzialisierung des Umgangsrechts
mit dem gemeinsamen Kind
Die Regelung in einem zwischen geschiedenen Ehegatten geschlossenen gerichtlichen Vergleich,
welche die Fälligkeit einer ratenweise zu zahlenden Zugewinnausgleichsforderung mit der
tatsächlichen Gewährung von Umgang mit den gemeinsamen Kindern verknüpft, ist jedenfalls dann
sittenwidrig, wenn sie dazu bestimmt ist, die vereinbarte Umgangsregelung unter Ausschluss einer
gerichtlichen Kontrolle am Maßstab des Kindeswohls erzwingbar zu machen.
Gründe:
A.
Die Beteiligten waren im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemein-
schaft miteinander verheiratet. Sie streiten um die Wirksamkeit und die verfah-
rensbeendende Wirkung eines in einem güterrechtlichen Verfahren geschlosse-
nen gerichtlichen Vergleichs.
Die Beteiligten schlossen im Jahr 2002 die Ehe. Die Antragstellerin besitzt
die peruanische Staatsangehörigkeit, der Antragsgegner ist deutscher Staatsan-
gehöriger. Aus ihrer Ehe sind zwei gemeinsame Kinder hervorgegangen. Der
letzte gemeinsame Aufenthalt der Ehegatten war in Deutschland, wo sich der
Antragsgegner weiterhin aufhält. Die Antragstellerin siedelte im Jahr 2011 mit der
im Jahr 2007 geborenen Tochter S. nach Peru über, wo im Jahr 2012 auch der
gemeinsame Sohn M. geboren wurde. Es ist zwischen den Beteiligten umstritten,
ob der Umzug der Antragstellerin nach Peru mit dem Einverständnis des Antrags-
gegners erfolgte. Die Ehe der Beteiligten wurde auf einen im November 2015
zugestellten Scheidungsantrag im Juni 2017 rechtskräftig geschieden.
In dem vorliegenden, mit Schriftsatz vom 22. März 2021 eingeleiteten Ver-
fahren macht die Antragstellerin im Rahmen des Zugewinnausgleichs eine Teil-
forderung in Höhe von 80.000 € nebst Zinsen geltend, nachdem sie zuvor einen
Vorausempfang auf den Zugewinnausgleich in Höhe von 30.000 € erhalten hatte.
Im Laufe des Verfahrens haben die Beteiligten wechselseitige Vermögensaus-
künfte erteilt, wobei im Einzelnen streitig ist, inwieweit die Auskünfte vollständig
und belegt sind. Der Antragsgegner hat sich zudem auf Verwirkung güterrechtli-
cher Ansprüche der Antragstellerin berufen, weil diese die beiden gemeinsamen
Kinder ohne Absprache von einer durch den Antragsgegner bereits bezahlten
deutschen Schule in Peru abgemeldet habe und ihm einen Umgang mit den Kin-
dern in Deutschland verweigere. Im Termin vor dem Amtsgericht am 14. Dezem-
ber 2021 haben die Beteiligten zu gerichtlichem Protokoll einen vorgespielten
und genehmigten Vergleich mit dem folgenden Wortlaut geschlossen:
„Vereinbarung:
1. Der Antragsgegner verpflichtet sich, zur Abgeltung sämtlicher Zu-
gewinnausgleichsansprüche unter Berücksichtigung eines schon ge-
leisteten Teilbetrages in Höhe von 30.000,00 € an die Antragstellerin
einen Gesamtbetrag von weiteren € 60.000,00 zu zahlen.
2. Dem Antragsgegner wird nachgelassen, diesen weiteren Gesamt-
betrag in Höhe von € 60.000,00 in drei jährlichen Raten zu
€ 20.000,00 an die Antragstellerin wegzufertigen.
Die jährliche Rate ist jeweils erst dann fällig, wenn die gemeinsamen
Kinder der Beteiligten S. (…) und M. (…) drei Wochen Umgang mit
dem Vater in Deutschland gehabt haben. Die Beteiligten sind sich
darüber einig, dass die dreiwöchige Umgangszeit bedeutet, dass
Flugzeiten nicht zu den Umgangszeiten gehören.
Dem Antragsgegner ist nachgelassen, die Kinder auch in den peru-
anischen Winterferien, d.h. im europäischen Sommer, in Peru zu be-
suchen. Der Antragsgegner wird in den peruanischen Winterferien
zumindest zehn Tage ungestört Umgang mit den Kindern haben.
3. Die jeweilige Rate von 20.000,00 € ist spätestens zwei Wochen
nach Beendigung des dreiwöchigen Nettoumgangs des Vaters mit
den gemeinsamen Kindern in Deutschland zur Zahlung an die An-
tragstellerin fällig.
Sofern der Sohn M. dies wünschen sollte, verpflichtet sich der An-
tragsgegner, dass die Kindsmutter M. in Deutschland während des
Umgangs des Kindes in Deutschland sehen kann.
4. Die Beteiligten sind darüber einig, dass mit der Zahlungsverpflich-
tung über € 60.000,00 sämtliche güterrechtlichen Ansprüche abge-
golten sind. Vorsorglich verzichten die Beteiligten wechselseitig auf
allfällig darüber hinausgehende güterrechtliche Ansprüche und neh-
men diesen Verzicht jeweils wechselseitig an.
5. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.“
Mit gesondertem Beschluss vom 15. Dezember 2021 hat das Amtsgericht
die familiengerichtliche Billigung des protokollierten Vergleichs ausgesprochen
und Ordnungsmittel für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Umgangsver-
einbarung angedroht. Dieser Beschluss ist auf die Beschwerde der Antragstelle-
rin durch das Oberlandesgericht mit der Begründung aufgehoben worden, dass
das Amtsgericht keine den verfahrensrechtlichen Garantien des Kindschafts-
rechts genügende Kindeswohlprüfung durchgeführt habe.
Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2022 hat die Antragstellerin beantragt, das gü-
terrechtliche Verfahren fortzuführen und im Wege des Zwischenbeschlusses
festzustellen, dass die am 14. Dezember 2021 vor dem Amtsgericht geschlos-
sene Vereinbarung „unwirksam und nichtig“ sei und „nicht zu einer Beendigung
des Verfahrens geführt“ habe. Das Amtsgericht hat die Anträge zurückgewiesen
und festgestellt, dass das Verfahren durch den Vergleich beendet ist. Die dage-
gen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist vor dem Oberlandesgericht
ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin das
Ziel einer Fortsetzung des güterrechtlichen Verfahrens weiter.
B.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
I.
Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass der im vorliegenden Verfah-
ren zwischen den Beteiligten geschlossene Vergleich wirksam sei und zur Been-
digung des Verfahrens geführt habe. Insbesondere sei die Vereinbarung nicht
wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, was das Beschwerdegericht wie folgt begrün-
det hat:
Vereinbarungen, in denen finanzielle Gegenleistungen für Zugeständnisse
im Rahmen des Umgangs gemacht würden, seien nicht von vornherein sitten-
widrig. Die Bedingung für die Zahlung sei kein ungesetzliches Verhalten, sondern
beinhalte eine Handlung, zu der die Antragstellerin ohnehin verpflichtet sei, näm-
lich dem Antragsgegner Umgang mit den gemeinsamen Kindern zu gewähren.
Sofern sich die Eltern einig seien, dürften diese allein über die konkrete Ausge-
staltung des Umgangs entscheiden, ohne dass sie dabei eine Kindeswohlprüfung
durchführen müssten. An Sittenwidrigkeit könne man nur denken, wenn eine Ver-
einbarung getroffen werde, die dem Kindeswohl offensichtlich zuwiderlaufe. Das
sei hier nicht der Fall, weil im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses nichts dafür er-
sichtlich gewesen sei, dass ein dreiwöchiger Umgang der Kinder mit dem An-
tragsgegner in Deutschland dem Kindeswohl nicht entsprochen haben könnte.
Davon könne auch derzeit nicht ausgegangen werden. Es führe insbesondere
nicht zu einer Kindeswohlgefährdung durch den Umgang in Deutschland, dass
die Kinder nur eingeschränkte Deutschkenntnisse hätten und M. noch niemals in
Deutschland gewesen sei. Die Wirksamkeit des ursprünglich geschlossenen Ver-
gleichs bliebe hiervon ohnehin unberührt.
Die Vereinbarung stelle auch keine unzulässige Kommerzialisierung des
elterlichen Umgangsrechts dar. Zwar sei eine Vereinbarung, mit der gegen Frei-
stellung von der Unterhaltspflicht auf das Umgangsrecht verzichtet werde, als
sittenwidrig anzusehen. Die Sittenwidrigkeit beruhe in diesem Fall darauf, dass
ein Verzicht auf das elterliche Umgangsrecht aus finanziellen Erwägungen dem
Kindeswohl widerspreche, weil Kinder ein berechtigtes Interesse am Umgang mit
beiden Elternteilen hätten und das Umgangsrecht als solches unverzichtbar sei.
Damit sei der vorliegende Fall aber nicht vergleichbar, denn dieser liege gerade
so, dass keinerlei Gründe ersichtlich seien, aus denen das Umgangsrecht ohne
Zugewinnausgleichszahlung nicht in gleicher Weise zu gewähren gewesen wäre.
Es sei nicht zu missbilligen, dass der Antragsgegner ein Interesse an der Ver-
knüpfung des Zugewinnausgleichs mit dem Umgang habe, weil die Durchset-
zung des Umgangs in Peru schwierig sei.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten
stand.
1. Zutreffend sind allerdings die verfahrensrechtlichen Ausgangspunkte
des Beschwerdegerichts.
a) Das Beschwerdegericht ist mit Recht von einer zulässigen Antragstel-
lung durch die Antragstellerin ausgegangen. Ihr bei dem Amtsgericht gestellter
und im Beschwerdeverfahren zumindest sinngemäß aufrechterhaltener Antrag
auf Fortsetzung des Verfahrens ist dahingehend auszulegen, dass die Antrag-
stellerin eine sachliche Entscheidung über ihren im güterrechtlichen Verfahren
vor dem Vergleichsschluss zuletzt gestellten Zahlungsantrag über 80.000 €
nebst Zinsen begehrt. Soweit sich Bedenken an der Zulässigkeit des in den Vor-
instanzen angebrachten Zwischenfeststellungsantrages jedenfalls insoweit erge-
ben hätten, als es für eine eigenständige Feststellung, dass der gerichtliche Ver-
gleich das Verfahren nicht beendet hat, regelmäßig an dem gemäß § 113 Abs. 1
FamFG iVm
(vgl. BAG
keiner weiteren Erörterung, weil die Antragstellerin ihren Zwischenfeststellungs-
antrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz insgesamt nicht mehr weiterverfolgt.
b) Wird die Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs angegriffen und da-
mit seine das Verfahren beendende Wirkung in Frage gestellt, ist der Streit hier-
über nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Fortsetzung
des Verfahrens auszutragen, in dem der gerichtliche Vergleich geschlossen wor-
den ist (vgl. BGH Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 48/12 -
Rn. 14 mwN; grundlegend
richtliche Vergleich hat eine rechtliche Doppelnatur. Er ist einerseits Verfahrens-
handlung, durch die der Rechtsstreit beendet wird und deren Wirksamkeit sich
nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen bestimmt. Andererseits ist er ein priva-
tes Rechtsgeschäft, für das die Vorschriften des materiellen Rechts gelten und
mit dem die Beteiligten Ansprüche und Verbindlichkeiten regeln. Da die Verfah-
renshandlung nur die Begleitform des materiell-rechtlichen Rechtsgeschäfts dar-
stellt, würde einem vor Gericht geschlossenen Vergleich auch die verfahrens-
rechtliche Wirkung der Verfahrensbeendigung entzogen, wenn er aus materiell-
rechtlichen Gründen unwirksam wäre (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2013
- XII ZR 72/11 -
2. In der Sache ist die in Ziffern 2 und 3 des Vergleichs vom 14. Dezem-
ber 2021 enthaltene Stundungsabrede entgegen der Auffassung des Beschwer-
degerichts wegen ihrer Verknüpfung mit der Umgangsregelung als sittenwidrig
im Sinne des
a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde allerdings geltend, dass der
von den Beteiligten geschlossene Vergleich von vornherein schon unter dem Ge-
sichtspunkt einer Kommerzialisierung des Umgangsrechts nach § 138 Abs. 1
BGB insgesamt sittenwidrig wäre.
aa) Zwar weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass nach der
Rechtsprechung des Senats Elternvereinbarungen unwirksam sind, in denen ein
Verzicht auf das Umgangsrecht mit vermögenswerten Gegenleistungen in einer
Weise verknüpft werden, dass das Kind darin zum Gegenstand eines Handels
gemacht wird. Eine derartige Vereinbarung, bei der die zusagten wirtschaftlichen
Vorteile einen ständigen Anreiz dafür bieten, ohne Rücksicht auf das Wohl des
Kindes aus finanziellen Erwägungen von der Ausübung des Umgangsrechts ab-
zusehen, ist als unzulässige Kommerzialisierung des elterlichen Umgangsrechts
anzusehen und damit gemäß
natsurteil vom 23. Mai 1984 - IVb ZR 9/83 -
bb) Aus dieser Rechtsprechung lässt sich aber noch nicht ohne weiteres
herleiten, dass schlechthin jede Verknüpfung zwischen einer Elternvereinbarung
zum persönlichen Umgang mit dem Kind und einer Beilegung vermögensrechtli-
cher Streitigkeiten zwischen den Eltern bereits als unzulässige Kommerzialisie-
rung des Umgangsrechts einzuordnen wäre. Wird das Recht und die Pflicht des
Elternteils zum persönlichen Umgang mit dem Kind nicht in Frage gestellt, son-
dern (lediglich) eine konkrete und kindeswohldienliche Gestaltung des Umgangs-
rechts angestrebt, deren Zustandekommen durch vermögensrechtliche Zuge-
ständnisse noch gefördert wird, könnte das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht ge-
rechtfertigt sein (vgl. Staudinger/Dürbeck BGB [2023] § 1684 Rn. 142). Etwas
anderes mag dann gelten, wenn im Einzelfall die Annahme berechtigt ist, dass
ein offensichtlich nicht kindeswohldienlicher Umgang durch vermögenswerte Ge-
genleistungen - etwa durch die Zahlung eines nicht oder nicht in dieser Höhe
geschuldeten Zugewinnausgleichs - „erkauft“ werden soll (vgl. Erman/Döll BGB
17. Aufl. § 1684 Rn. 16). So liegt der Fall hier jedoch erkennbar nicht. Wie das
Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, sind jedenfalls keine Anhalts-
punkte dafür ersichtlich, dass ein Umgang des Antragsgegners mit den Kindern
in Deutschland aus Kindeswohlgründen von vornherein ausgeschlossen gewe-
sen sein könnte.
b) Das ändert aber nichts an der Beurteilung, dass die Verknüpfung von
Vermögensbelangen der Eltern und dem persönlichen Umgang mit dem Kind aus
dem Blickwinkel des Kindeswohls grundsätzlich immer bedenklich erscheinen
muss, weil sie die Gefahr mit sich bringt, dass Gewährung und Ausgestaltung
des Umgangs maßgeblich von den wirtschaftlichen Interessen der Eltern be-
stimmt werden und das Kind auf diese Weise zum Objekt eines Handels gemacht
und besonderen Loyalitätskonflikten ausgesetzt wird. Vor diesem Hintergrund er-
weisen sich die in Ziffern 2 und 3 des gerichtlichen Vergleichs enthaltenen Rege-
lungen über die Fälligkeit der Ratenzahlungen auf den Zugewinnausgleich jeden-
falls deshalb als sittenwidrig im Sinne von
sind, die darin enthaltene Regelung zum jährlichen Umgang der gemeinsamen
Kinder mit dem Antragsgegner in Deutschland unter Ausschluss einer gerichtli-
chen Kontrolle am Maßstab des Kindeswohls erzwingbar zu machen.
aa) Im rechtlichen Ausgangspunkt bedarf eine Umgangsregelung zu ihrer
Wirksamkeit zwar keiner gerichtlichen Genehmigung. Weil der Umgang des Kin-
des mit dem umgangsberechtigten Elternteil aber nicht der vertraglichen Dispo-
sition der Eltern unterliegt, ist eine Elternvereinbarung über die Ausgestaltung
des Umgangs als solche nicht vollziehbar und vollstreckbar und wird auch durch
die Aufnahme in ein gerichtliches Protokoll nicht zu einem Vollstreckungstitel.
Ohne eine sachliche Kontrolle durch das Familiengericht können die Eltern die
Erzwingung der das Kindeswohl berührenden Umgangsvereinbarung nicht her-
beiführen. Das Gericht darf die Umgangsvereinbarung erst dann gemäß § 156
Abs. 2 FamFG billigen, wenn es nach Durchführung der sachdienlichen Ermitt-
lungen im Anschluss an die Protokollierung eine eigene - wenn auch einge-
schränkte - Kindeswohlprüfung vorgenommen hat (vgl. Senatsbeschluss vom
10. Juli 2019 - XII ZB 507/18 -
liengerichtliche Billigung erfährt die elterliche Umgangsvereinbarung ihre konkre-
tisierende konstitutive Wirkung (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005
- XII ZB 120/04 -
Die Eltern können das Erfordernis der gerichtlichen Billigung als notwen-
diger Voraussetzung der Vollziehbarkeit einer Umgangsvereinbarung nicht
dadurch umgehen, dass sie eine Vertragsstrafe für den Fall einer Zuwiderhand-
lung gegen die von ihnen getroffenen Umgangsregelungen vereinbaren. Eine
solche Vertragsstrafenabrede ist deshalb sittenwidrig und nichtig, weil sie die ver-
einbarte Umgangsregelung unter Umgehung einer gerichtlichen Kontrolle am
Kindeswohl erzwingbar machen soll und damit mittelbar eine freie vertragliche
Disposition der Eltern über das Umgangsrecht herstellt (vgl. Staudinger/Dürbeck
BGB [2023] § 1684 Rn. 152; Erman/Döll BGB 17. Aufl. § 1684 Rn. 16; Grandel/
Stockmann/Reetz Stichwortkommentar Familienrecht 3. Aufl. „Vereinbarungen
zum elterlichen Sorge- und Umgangsrecht“ Rn. 27; im Ergebnis ebenso Hammer
in Bayer/Koch Scheidungsfolgenvereinbarungen S. 75, 87 f.: Nichtigkeit nach
Auch eine Vertragsstrafenvereinbarung zur Durchsetzung eines gerichtlich gebil-
ligten Umgangsvergleichs wird - zumindest in reinen Inlandsfällen - wegen einer
Umgehung der
Dieser rechtliche Befund zur Sittenwidrigkeit wird durch die „Eckpunkte
des Bundesministeriums der Justiz für eine Reform des Kindschaftsrechts: Mo-
dernisierung von Sorgerecht, Umgangsrecht und Adoptionsrecht“ (in der Fas-
sung vom 25. Januar 2024, veröffentlicht auf www.bmj.de) - unabhängig davon,
dass diese keine Rechtssatzqualität besitzen - nicht grundlegend in Frage ge-
stellt. Den Reformvorschlägen des Bundesministeriums der Justiz lässt sich zwar
die Vorstellung entnehmen, dass Eltern künftig gestattet sein solle, nach vorhe-
riger Beratung durch das Jugendamt vollstreckbare Urkunden über eine von
ihnen getroffene Umgangsvereinbarung zu errichten (vgl. Eckpunktepapier S. 7).
Aber abgesehen davon, dass die Veröffentlichung der „Eckpunkte“ dieses Re-
formvorhabens zeitlich deutlich nach dem Vergleichsschluss erfolgte, soll auch
nach diesen Vorschlägen jedenfalls daran festgehalten werden, dass eine Voll-
ziehung von Umgangsvereinbarungen nur in einem staatlich regulierten und am
Kindeswohl ausgerichteten Vollstreckungsverfahren erfolgen darf und „die Ver-
einbarung einer Gegenleistung oder einer Vertragsstrafe (…) bei Vereinbarungen
zu Sorge und Umgang unzulässig“ sein soll (Eckpunktepapier S. 5).
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Klauseln des gerichtlichen
Vergleichs, welche die Fälligkeit der in Raten zu zahlenden Zugewinnausgleichs-
forderung an den stattgefundenen Umgang des Antragsgegners mit den beiden
Kindern in Deutschland knüpfen, unwirksam.
(1) Zum einen weisen die Bestimmungen in Ziffern 2 und 3 des gerichtli-
chen Vergleichs Ähnlichkeiten mit einer Vertragsstrafenvereinbarung auf.
Sie machen die Fälligkeit des in drei jährlichen Raten zu jeweils 20.000 €
zu zahlenden Vergleichsbetrages davon abhängig, dass die Antragstellerin dem
Antragsgegner in dem betreffenden Jahr den vereinbarten dreiwöchigen „Netto-
umgang“ mit den Kindern in Deutschland gewährt. Es erscheint zwar zweifelhaft,
ob diese Klausel des Vergleichs - wie die Rechtsbeschwerde meint - dahinge-
hend auszulegen ist, dass die Nichtgewährung des dreiwöchigen Umgangs in
Deutschland für die Antragstellerin mit dem vollständigen Verlust der in dem be-
treffenden Jahr an sich zu zahlenden Rate in Höhe von 20.000 € verbunden
wäre. Die Nichtgewährung des Umgangs mit den Kindern in Deutschland berührt
nach dem eindeutigen Wortlaut des Vergleichs nicht den Bestand der Forderung,
sondern würde lediglich zu einer (weiteren) Stundung des in Raten zu zahlenden
Vergleichsbetrages führen. Dieser dürfte aber unabhängig von der tatsächlichen
Umgangsgewährung und deren Auswirkungen auf die Fälligkeit der Raten spä-
testens mit der Volljährigkeit des jüngeren Kindes M. insgesamt fällig werden,
weil Umgangsregelungen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zu treffen sind. Es
kommt darauf aber nicht an. Entscheidend ist allein, dass die Verknüpfung er-
kennbar die Ausübung wirtschaftlichen Drucks auf die Antragstellerin bezweckt,
die zwischen den Eltern getroffene Umgangsvereinbarung einzuhalten. Damit hat
die Klausel in ihrer Wirkung einen vertragsstrafenähnlichen Charakter, was auch
die Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht anders sieht.
(2) Zum anderen hat eine am Maßstab des Kindeswohls ausgerichtete ge-
richtliche Kontrolle der in den gerichtlichen Vergleich vom 14. Dezember 2021
aufgenommenen Umgangsregelungen nicht stattgefunden. Die durch das Amts-
gericht mit Beschluss vom 15. Dezember 2021 nachträglich ausgesprochene fa-
miliengerichtliche Billigung ist - mit Recht - wieder aufgehoben worden.
(a) Zwar ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass deutsche Ge-
richte für Regelungen zum Umgang mit den in Peru lebenden Kindern der Betei-
ligten bereits international unzuständig gewesen wären. Im vorliegenden Fall liegt
es nahe, dass die Kinder aufgrund ihrer väterlichen Abstammung mit der Geburt
(auch) die deutsche Staatsangehörigkeit erworben haben (§ 4 Abs. 1 Satz 1
StAG). Die internationale Zuständigkeit der inländischen Gerichte für das Um-
gangsrecht mit Kindern deutscher Staatsangehörigkeit, die ihren gewöhnlichen
Aufenthalt außerhalb der Europäischen Union im staatsvertraglich nicht gebun-
denen Ausland haben, ergibt sich sowohl in der Sache als auch für die Vollstreck-
barkeit grundsätzlich aus
vom 30. September 2015 - XII ZB 635/14 -
liegt der Fall auch hier, denn Peru ist nicht Vertragsstaat des Haager Überein-
kommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung,
Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwor-
tung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (KSÜ;
BGBl. 2009 II S. 602) oder des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit
der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von
Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA; BGBl. 1971 II S. 217).
(b) Der auf
gerichts wurde aber - unabhängig davon, dass er in einer Familienstreitsache und
damit in der falschen Verfahrensart ergangen war - in der Beschwerdeinstanz in
der Sache vor allem deshalb zu Recht aufgehoben, weil von dem Amtsgericht
keine Ermittlungen durchgeführt worden waren, die ihm auch nur eine einge-
schränkte Kindeswohlprüfung ermöglicht hätten. Insbesondere hat das Amtsge-
richt die Kinder nicht angehört und deshalb auch ihren Willen nicht ermitteln kön-
nen.
Der insoweit erhobene Einwand der Rechtsbeschwerdeerwiderung, dass
die Beteiligten bei Abschluss des Vergleichs mit einer (wirksamen) gerichtlichen
Billigung der Umgangsvereinbarung gerechnet hätten und ihnen deshalb nicht
der Vorwurf einer bewussten Umgehung gerichtlicher Kontrollmechanismen ge-
macht werden könne, greift nicht durch. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass bei
Vergleichsschluss am 14. Dezember 2021 eine familiengerichtliche Billigung des
im Güterrechtsverfahren geschlossenen Vergleichs in Rede gestanden hätte, zu-
mal die Beteiligten wussten, dass die Kinder in diesem Verfahren weder beteiligt
noch angehört worden waren. Damit waren ihnen jedenfalls die Umstände be-
kannt, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit des am 15. Dezember 2021 nachträg-
lich erlassenen Billigungsbeschlusses ergab.
cc) Eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf die Wirksamkeit des ge-
richtlichen Vergleichs ergibt sich entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde-
erwiderung im vorliegenden Fall auch nicht aus dem Auslandsbezug des Sach-
verhalts.
(1) Richtig ist insoweit allerdings, dass bei der Beurteilung der Frage, ob
ein Rechtsgeschäft im Sinne von
nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu
seiner Vornahme geführt haben, und die von den Parteien verfolgten Absichten
und Beweggründe zu berücksichtigen sind (vgl. BGH Urteile vom 16. Novem-
ber 2022 - VIII ZR 436/21 -
ber 1997 - V ZR 74/96 -
Hinweis der Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, dass im Schrifttum vertrags-
strafenbewehrte Umgangsvergleiche in Fällen mit Auslandsberührung aus-
nahmsweise für zulässig angesehen werden, wenn ihnen das grundsätzlich billi-
genswerte Motiv des umgangsberechtigten Elternteils zugrunde liegt, bei der
Durchsetzung seines Umgangsrechts nicht auf eine ineffektive grenzüberschrei-
tende Vollstreckung angewiesen sein zu müssen (vgl. Rauscher NZFam 2015,
95). Vertragsstrafenvereinbarungen werden in Auslandsfällen vor diesem Hinter-
grund insbesondere dann als möglich angesehen, wenn sie der Durchsetzung
eines gerichtlich gebilligten Umgangsvergleichs dienen und im Ergebnis entspre-
chend den
dungsfolgenvereinbarungen S. 75, 88).
(2) Einer grundlegenden Erörterung dieser Frage bedarf es aber nicht.
Denn jedenfalls müssen Vertragsstrafen oder vertragsstrafenähnliche Klauseln
auch in Fällen mit Auslandsberührung stets eine Berücksichtigung von Kindes-
wohleinreden gewährleisten, um nicht dem Verdikt der Sittenwidrigkeit zu unter-
liegen (vgl. Rauscher
Umständen nicht ausgegangen werden. Eine wirksame familiengerichtliche Kon-
trolle der Umgangsvereinbarung auf deren Kindeswohldienlichkeit hat im Zusam-
menhang mit der Protokollierung des Vergleichs vor dem Amtsgericht nicht statt-
gefunden. Selbst bei einer nachgelagerten gerichtlichen Kontrolle der Umgangs-
regelung am Maßstab des Kindeswohls - sei es vor einem deutschen, sei es vor
einem peruanischen Gericht - könnte die Antragstellerin nach dem Inhalt des Ver-
gleichs die mit der Nichtgewährung des Umgangs verbundenen wirtschaftlichen
Sanktionen nicht von sich abwenden.
(a) Wenn sich in einem nach Vergleichsschluss durchgeführten umgangs-
rechtlichen Verfahren ergeben hätte, dass der im Vergleich vorgesehene dreiwö-
chige Umgangskontakt in Deutschland bezüglich eines oder beider Kinder nicht
kindeswohldienlich wäre, würden die Bestimmungen des gerichtlichen Vergleichs
der Antragstellerin auch in diesem Fall nicht die Möglichkeit einräumen, bei Nicht-
gewährung des vereinbarten Umgangs die Fälligkeit der jeweiligen Jahresrate
herbeizuführen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Vergleichs und unter Be-
rücksichtigung seiner Zielsetzung, wirtschaftlichen Druck auf die Antragstellerin
auszuüben, den von den Beteiligten vereinbarten Umgang auch zu gewähren,
knüpft die Fälligkeit der jährlichen Rate allein an die dreiwöchige Anwesenheit
beider Kinder in Deutschland und an das Stattfinden des Umgangs mit dem An-
tragsgegner an.
(b) Eine Befugnis der Antragstellerin, die Stundungswirkungen zu been-
den, wenn von ihr in einem umgangsrechtlichen Verfahren erfolgreich die feh-
lende Kindeswohldienlichkeit eines Umgangs der Kinder mit dem Antragsgegner
in Deutschland geltend gemacht werden sollte, lässt sich dem gerichtlichen Ver-
gleich auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung (
entnehmen. Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine Regelungslücke im
Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus; das ist dann der Fall, wenn
die Vertragsparteien einen Punkt übersehen oder ihn bewusst offengelassen ha-
ben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig
gehalten haben, und sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend heraus-
stellt (vgl. BGH Urteile vom 27. April 2023 - VII ZR 144/22 -
Rn. 24 und vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 -
Gemessen daran liegt keine planwidrige Unvollständigkeit der im Ver-
gleich enthaltenen Bestimmungen zum Umgang mit den Kindern in Deutschland
und ihrer Verknüpfung mit der Fälligkeit der vergleichsweise festgelegten Zuge-
winnausgleichsforderung vor. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die An-
nahme, den Beteiligten könnte bei Abschluss des Vergleichs nicht bewusst ge-
wesen sein, dass das Umgangsrecht nur unter dem Vorbehalt des Kindeswohls
zur Disposition der Eltern steht. Zwar dürfte die Vorstellung der Beteiligten im
Zeitpunkt des Vergleichsschlusses ohne weiteres dahin gegangen sein, dass die
von ihnen getroffene Umgangsvereinbarung dem Kindeswohl nicht widerspricht.
Wenn sie aber für den Fall, dass doch Einwendungen gegen die Kindeswohldien-
lichkeit des Umgangs geltend gemacht werden sollten, bewusst keine Regelung
getroffen haben, beruht dies nicht darauf, dass sie diesen Punkt nicht für rege-
lungsbedürftig gehalten haben könnten, sondern darauf, dass sie ihre elterlichen
Dispositionen zum Umgang in der Vereinbarung unabhängig von einer gerichtli-
chen Kontrolle umsetzen wollten.
(c) Die von den Vorinstanzen erörterte Möglichkeit, den Vergleich nach
den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (
wenn nachträgliche Umstände die vereinbarte Umgangsregelung als kindeswohl-
widrig erscheinen lassen, gebietet ebenfalls keine abweichende Würdigung. Be-
ruht der Vorwurf der Sittenwidrigkeit darauf, dass die Beteiligten nach dem Inhalt
ihrer Vereinbarung die getroffene Umgangsregelung und ihre Durchsetzung von
einer gerichtlichen Kontrolle unabhängig machen wollen, entfällt dieser Vorwurf
nicht dadurch, dass derartige Kontrollmechanismen über das Institut der richter-
lichen Vertragsanpassung aktiviert werden könnten.
(3) Schließlich vermag auch die von dem Antragsgegner in der Rechtsbe-
schwerdeinstanz vorgelegte Entscheidung des Corte Superior de Justicia de
Lima vom 11. Juli 2023 keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. In diesem Ver-
fahren, in dem es um die nach peruanischem Recht bei Uneinigkeit der Eltern
erforderliche gerichtliche Genehmigung für die Reise von Kindern und Jugendli-
chen in das Ausland ging (vgl. Art. 111 f. Código de los Niños y Adolescentes
[Kinder- und Jugendgesetzbuch], veröffentlicht bei https://www.mimp.gob.pe), ist
zwar der Einspruch der Antragstellerin gegen die Reiseerlaubnis für die Kinder S.
und M. zurückgewiesen und dem Antragsgegner die beantragte Reisegenehmi-
gung erteilt worden. Es kommt darauf aber nicht an, weil dem Ergebnis eines
solchen Verfahrens, in dem die Kinder angehört wurden und ersichtlich eine um-
fassende Kindeswohlprüfung stattgefunden hat, nach dem Inhalt des Vergleichs
keinen Einfluss auf die Umgangsvereinbarung und die mit dem stattgefundenen
Umgang verknüpfte Fälligkeit der Ratenzahlungen auf die güterrechtlichen For-
derungen haben konnte. Im Übrigen hat der Corte Superior de Justicia de Lima
die Auslandsreise der Kinder S. und M. - mit verschiedenen Maßgaben zur Be-
gleitung durch die Mutter sowie zur finanziellen Ausstattung der Kinder und
der Mutter während ihres Aufenthalts in Deutschland - nur für die Zeit vom
22. Juli 2023 bis zum 6. August 2023 genehmigt, mithin für einen Zeitraum, der
den im Vergleich vorgesehenen dreiwöchigen „Nettoumgang“ als Voraussetzung
für die Fälligkeit der jährlichen Ratenzahlung nicht erreicht.
3. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. So-
weit die im gerichtlichen Vergleich getroffene Umgangsregelung und die mit ihr
verknüpfte Ratenzahlungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen
nichtig sind, ist weiter zu prüfen, ob die Teilnichtigkeit gemäß
die weiteren Bestimmungen des gerichtlichen Vergleichs erfasst und dessen ver-
fahrensbeendende Wirkung in Frage stellt. Insbesondere muss in diesem Zu-
sammenhang entsprechend den für die ergänzende Vertragsauslegung gelten-
den Grundsätzen ermittelt werden, ob die Beteiligten die güterrechtlichen Forde-
rungen der Antragstellerin auch dann mit einer - gegebenenfalls in jährlichen Ra-
ten zu erbringenden - Zahlung von 60.000 € abgefunden hätten, wenn ihnen be-
wusst gewesen wäre, dass die Fälligkeit dieser Forderung bzw. der Raten nicht
an die Durchführung eines der gerichtlichen Kontrolle entzogenen Umgangs mit
den gemeinsamen Kindern geknüpft werden konnte. Die Zurückverweisung der
Sache an das Beschwerdegericht ist auch deshalb geboten, weil sie den Betei-
ligten Gelegenheit gibt, zu diesem erkennbar noch nicht beachteten Gesichts-
punkt vorzutragen (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014 - XII ZB 303/13 -
Entscheidung, Urteil
Gericht:BGH
Erscheinungsdatum:31.01.2024
Aktenzeichen:XII ZB 385/23
Rechtsgebiete:
Allgemeines Schuldrecht
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
BGB § 138 Abs. 1