letzte Aktualisierung: 24.3.2021
LG Köln, Beschl. v. 29.9.2020 – 5 O 171/19

BNotO §§ 14 Abs. 1 S. 2, 19 Abs. 1 S. 1; BeurkG § 17 Abs. 1 S. 1
Haftung für fehlerhafte steuerrechtliche Beratung und ohne Pflicht zu einer solchen Beratung

Auch ohne eine allgemeine Pflicht zur Belehrung über steuerrechtliche Fragen kann sich eine
solche daraus ergeben, dass der Notar im Zusammenhang mit dem beurkundeten Rechtsgeschäft
über steuerrechtliche Fragen berät und dabei eine unrichtige, unklare oder nicht erkennbar
unvollständige Auskunft erteilt.

(Leitsatz der DNotI-Redaktion)

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist im erkannten Umfang begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Schadenersatz aus § 19 Abs. 1 Satz
1 BNotO.

Durch seine Äußerung im Beurkundungstermin vom 19.07.2017, auf die Klägerin träfe die
Steuerpflicht für Veräußerungsgewinne aus privaten Grundstücksgeschäften nicht zu, hat
der Beklagte eine ihn treffende Amtspflicht verletzt.

Zwar ist der Notar regelmäßig nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG aufgrund seiner
Pflicht zur Rechtsbelehrung oder seiner allgemeinen Betreuungspflicht aus § 14 Abs. 1
Satz 2 BNotO gehalten, auf steuerrechtliche Folgen des beurkundeten Geschäfts
hinzuweisen. Denn diese gehören typischerweise nicht zum Inhalt eines Kaufvertrages
selbst, sondern ergeben sich kraft Gesetzes als Folgen daraus. Eine sichere Beurteilung
der steuerlichen Folgen wird dem Notar allein aufgrund der Beurkundung ebenso wenig
möglich sein wie die Klärung der für die Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen
Verhältnisse des Einzelfalls mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln. Der Notar ist
nicht verpflichtet, Tatsachen zu ermitteln, die für das mögliche Eingreifen von
Steuertatbeständen von Bedeutung sein können. Im Bedarfsfalle müssen sich die
Beteiligten über Steuerfragen von Fachkräften gesondert beraten lassen. Jedoch kann
eine erweiterte Belehrungspflicht im Hinblick auf eine in besonderen Umständen des
Einzelfalls wurzelnde, den Beteiligten unbewusste steuerliche Gefahrenlage bestehen,
wenn der Notar diese erkennt oder zumindest erkennen kann. Inhalt und Umfang der
Belehrungspflicht hängen davon ab, wie konkret der Notar die drohenden steuerlichen
Folgen kennt. Kennt er sie positiv, muss er davor warnen. Kennt er sie zwar nicht, muss er
aber annehmen, dass das geplante Geschäft von allen Beteiligten wegen mangelnder
Kenntnis der Rechtslage nicht erkannte und nicht gewollte steuerliche Auswirkungen
haben könnte, muss er empfehlen, die steuerliche Seite von einem Fachmann überprüfen
zu lassen. Der Umfang der Belehrungspflicht richtet sich auch danach, ob die Beteiligten
einer notariellen Beurkundung geschäftsgewandt und einschlägig beraten sind (BGH,
Urteil vom 20. September 2007 – III ZR 33/07 –, Rn. 10 m.w.N., juris). Das gilt
insbesondere für das Entstehen der sogenannten Spekulationssteuer (BGH, Urteil vom 13.
Juni 1995 – IX ZR 203/94 –, Rn. 10 m.w.N., juris). Auf die Möglichkeit der Versteuerung
eines Spekulationsgewinns (§ 2 Abs. 1 Nr. 7, § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 4 EStG),
die den Rechtssuchenden weithin unbekannt ist, muss der Notar grundsätzlich hinweisen,
wenn er vor oder während der Beurkundung des Kaufvertrages davon Kenntnis erhält,
dass der Verkäufer das Grundstück vor weniger als zwei Jahren erworben hat u n d die
Anschaffungskosten unter dem Verkaufspreis liegen (BGH, Urteil vom 10. November 1988
– IX ZR 31/88 –, Rn. 10, juris). Auch kann ein objektiver Anlass für die Besorgnis, ein
Beteiligter habe das Risiko der Steuerpflichtigkeit nicht erkannt, darin liegen, dass der
Notar hiernach gefragt wird (BGH, Urteil vom 13. Juni 1995 – IX ZR 203/94 –, Rn. 11,
juris).

Es konnte dahinstehen, ob für den Beklagten vorliegend Anlass zu einer ungefragten
Information oder gar Warnung der Klägerin bestand, der die grundsätzliche
Steuerpflichtigkeit privater Veräußerungserlöse aus Immobiliengeschäften unstreitig
bekannt war, oder ob er die Klägerin zusätzlich darüber aufklären musste, dass es darauf
ankam, ob zwischen den für Anschaffung und Veräußerung maßgeblichen Zeitpunkten des
jeweiligen Verpflichtungsgeschäfts (vgl. Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars,
4. Aufl., Rn. 561) mehr als zehn Jahre lagen.

Ebenso wenig kam es für die Entscheidung darauf an, ob der Beklagte im vorliegenden
Fall Kenntnis von den Umständen hatte, aufgrund derer der von der Klägerin beabsichtigte
Vertrag eine Steuerpflichtigkeit des Veräußerungserlöses nach sich zog, und ob er
verpflichtet war, sich diese Kenntnis zu verschaffen, insbesondere durch Einsichtnahme in
das Grundbuch (vgl. auch hierzu BGH, Urteil vom 13. Juni 1995 – IX ZR 203/94 –, Rn.
13f., juris).

Auch ohne eine allgemeine Pflicht zur Belehrung über steuerrechtliche Fragen kann sich
eine solche daraus ergeben, dass der Notar im Zusammenhang mit dem beurkundeten
Rechtsgeschäft über steuerrechtliche Fragen berät und dabei eine unrichtige, unklare oder
nicht erkennbar unvollständige Auskunft erteilt (BGH, Urteil vom 05. November 1982 – V
ZR 217/81 –, Rn. 15 m.w.N.; Urteil vom 20. September 2007 – III ZR 33/07 –, Rn. 16,
juris).

So liegt der Fall hier. Unstreitig hatte der Beklagte in den von ihm entworfenen und
beurkundeten Vertrag den Passus aufgenommen: „Der Notar hat keine steuerliche
Beratung vorgenommen; er hat lediglich auf die Steuerpflicht privater
Veräußerungsgeschäfte innerhalb von 10 Jahren hingewiesen.“ Darüber hinaus hat er
nach eigenem Bekunden standardmäßig eine Erläuterung dahingehend vorgenommen,
dass er die Vertragsparteien bzw. die Klägerin darüber informiert habe, dass unter den
gesetzlichen Voraussetzungen eine Steuerpflichtigkeit zum persönlichen
Einkommenssteuersatz anfallen könne.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zudem zur Überzeugung
der Kammer fest, dass der Beklagte an dieser Stelle von sich aus eine Bemerkung getätigt
hat, wonach die Klägerin von der Steuerpflichtigkeit nicht betroffen sei. Dies haben die
Zeugen S und L übereinstimmend glaubhaft bekundet.

Nach der Aussage der Zeugin S hat der Beklagte die Klägerin nach dem Verlesen der die
Steuerpflicht betreffenden Passage darauf hingewiesen, dass die Klägerin von der Steuer
befreit sei. Sinngemäß habe der Beklagte geäußert, das würde die Klägerin nicht betreffen,
weil die Frist ja abgelaufen sei.

Der Zeuge L hat bekundet, der Beklagte habe im Zusammenhang mit der Verlesung des
Hinweises bezüglich der Spekulationssteuer sinngemäß gegenüber der Klägerin geäußert:
„Das trifft ja dann auf sie nicht zu.“ Weiter sei ein Verweis darauf erfolgt, dass das Datum
des Verkaufs der Wohnung außerhalb der Zehnjahresfrist liegen würde. Die Klägerin habe
hier nicht etwa nachgefragt, sondern der Beklagte habe die Äußerung von sich aus
getätigt.

Auch wenn sich beide Zeugen nicht erinnern konnten, dass – wie von der Klägerin
behauptet – der prägnante Begriff „Punktlandung“ gefallen war, so waren die Aussagen
doch detailreich und lebensnah und frei von inneren sowie Widersprüchen zueinander. Es
spricht auch nicht gegen die Glaubhaftigkeit, dass sich beide Zeugen noch an diesen für
sie unwichtigen Punkt erinnerten. Insbesondere die Zeugin S hat dies plausibel damit
erklärt, dass es für sie als Französin neu gewesen sei, dass es in Deutschland eine Steuer
auf Erlöse aus Grundstücksverkäufen gebe, was sie auf dem Nachhauseweg noch mit
dem Zeugen L erörtert habe. Dieser hatte insgesamt eine recht präzise Erinnerung an die
Verhandlungen, was angesichts der mit dem Wohnungskauf verbundenen wirtschaftlichen
Bedeutung auch nachvollziehbar ist.

Die Zeugenaussagen sind auch nicht durch die Aussage des als Partei vernommenen
Beklagten erschüttert worden. Dieser hatte an die fragliche Beurkundung keine konkrete
Erinnerung mehr. Soweit er seine übliche Vorgehensweise geschildert hat, stand dies nicht
im Widerspruch zu den Bekundungen der Zeugen S und L . Ob es an der Stelle betreffend
die Steuerpflicht zu einer Diskussion gekommen war, wusste der Zeuge nicht mehr. Dass
er in diesem Fall weiter in die Thematik eingestiegen wäre, mag sein, schließt aber nicht
aus, dass der Beklagte zuvor die von den Zeugen wiedergegebene Äußerung getätigt
hatte, aufgrund derer es für die Klägerin dann gerade keinen Anlass zu weiteren
Nachfragen gab.

Dass die so erteilte Auskunft falsch war, weil zwischen der Beurkundung des Ankaufs- und
des Verkaufsgeschäftes noch keine zehn Jahre verstrichen waren, ist zwischen den
Parteien letztlich unstreitig geblieben.

Dem Beklagten fällt auch ein Verschulden zur Last, denn hinsichtlich der die Steuerpflicht
begründenden Tatsachen und der Unkenntnis des Gefährdeten genügt entsprechend der
allgemeinen Grundsätze auch fahrlässige Unkenntnis des Notars (Staudinger/Hertel
(2017) Beurkundungsgesetz, Rn. 516 m.w.N.). Die fehlerhafte Auskunft lässt sich nur
damit begründen, dass der Beklagte die ihm zur Verfügung stehenden Informationen und
Unterlagen nicht sorgfältig genug daraufhin ausgewertet hat, ob der Zehnjahreszeitraum
bereits abgelaufen war, oder er hat die Aussage zur nicht bestehenden Steuerpflichtigkeit
gänzlich „ins Blaue hinein“ getroffen.

Die Pflichtverletzung ist kausal für den der Klägerin entstandenen Schaden geworden. Als
"Schaden" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt auch das
Entstehen einer Steuerpflicht in Betracht (BGH, Urteil vom 05. November 1982 – V ZR
217/81 –, Rn. 15 m.w.N., juris).

Hat sich der Beklagte in dem Sinne geäußert, für die Klägerin träfe der Hinweis auf die
Spekulationssteuer nicht zu, konnte und durfte sie dies vom objektiven Empfängerhorizont
so verstehen, dass der Beklagte die Frage anhand der ihm vorliegenden Informationen
geprüft und aufgrund seiner – gegenüber der Klägerin überlegenen – Sachkunde verneint
hatte.

Hätte der Beklagte die Äußerung nicht getätigt, hätte die Klägerin diesbezüglich nochmals
nachgefragt, was die Verpflichtung des Beklagten nach sich gezogen hätte, eine
zutreffende Auskunft zu erteilen oder aber darauf zu verweisen, dass er die Frage nicht
beantworten könne und die Klägerin sich anderweitig beraten lassen müsse. In beiden
Fällen wäre der Kaufvertrag am 19.07.2017 nicht beurkundet worden. Dass der Vertrag
auch ohne die fehlerhafte Aussage des Beklagten zustande gekommen wäre, kann
ausgeschlossen werden.

Insofern bedurfte es letztlich keiner Entscheidung, welche Partei insofern die Beweislast
trägt, wenngleich die Kammer der Ansicht ist, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens für die Klägerin streitet. Danach ist derjenige, der Beratungspflichten verletzt,
beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden
wäre.

Der Zweck von Aufklärungspflichten, die dazu bestimmt sind, den Vertragsgegner zu einer
eigenen Entschließung über Maßnahmen zu bewegen, durch die ihm möglicherweise
Schaden droht, besteht auch darin, Klarheit darüber zu schaffen, ob der Vertragsgegner,
wenn ihm das jeweilige Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst gemacht wird, trotzdem
an der ins Auge gefassten Maßnahme festhalten, oder ob er von ihr Abstand nehmen will.
Die Aufklärung soll also gerade die in Fällen dieser Art häufig auftretende Beweisnot
beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen
Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von etwaigen
schadendrohenden Umständen gehandelt hätte. Dem vorzubeugen, ist einer der Zwecke
der Pflicht zur Aufklärung (BGH, Urteil vom 05. Juli 1973 – VII ZR 12/73 –, BGHZ 61,
118-124, Rn. 19).

Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar
an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen
könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist schwer zu führenden
Beweis nicht erbringen konnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben
worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er
bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu
beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte. Damit würde der mit
der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt. Die besondere Interessenlage der
beteiligten Vertragspartner erfordert deshalb, dass in diesen Fällen derjenige, der die
vertragliche Hinweispflicht verletzt, auch das Risiko der Unaufklärbarkeit des
Ursachenzusammenhangs zumindest insoweit trägt, als in Frage steht, wie der andere Teil
gehandelt hätte, wenn er pflichtgemäß ins Bild gesetzt worden wäre (BGH, Urteil vom 05.
Juli 1973 – VII ZR 12/73 –, BGHZ 61, 118-124, Rn. 20 m.w.N.).

Diese Erwägungen lassen sich ohne weiteres auf den vorliegenden Fall einer
überobligatorischen, aber unzutreffenden Auskunft übertragen, denn auch hier befindet
sich die Klägerin in einer typischen Beweisnot bezüglich ihres Verhaltens bei unterstellt
zutreffender oder zumindest unterbliebener fehlerhafter Auskunft.

Die Gegenansicht wird damit begründet, dass selbst im Falle eines pflichtwidrig
unterbliebenen Hinweises nicht zwingend davon auszugehen sei, dass die Beurkundung
bei pflichtgemäßer Belehrung verschoben worden wäre. Der Anfall der Steuer lasse nicht
den Schluss zu, dass die Verschiebung die einzig vernünftige Handlungsweise für den
Veräußerer wäre. Vielmehr könne das Geschäft trotz Besteuerung durchaus sinnvoll sein.
Daher habe der Anspruchsteller im Haftungsprozess darzulegen und zu beweisen, dass er
die Beurkundung bei einem Hinweis des Notars auf den möglichen Anfall von
Spekulationssteuer verschoben hätte (Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 4.
Aufl., Rn. 562).

Dies überzeugt jedenfalls im hier zu entscheidenden Fall nicht, in dem die Beurkundung
des Verkaufs lediglich um drei Wochen hätte verschoben werden müssen, um den Anfall
der Steuerbelastung zu vermeiden, zumal kein Anhaltspunkt dafür besteht, warum der
Kaufvertrag bereits am 19.07.2017 abgeschlossen werden musste. Eine finanzielle
Notlage der Klägerin ist nicht dargetan, und die Käufer, die die Wohnung ohnehin schon
bewohnten, wären nach eigenem Bekunden zu der kurzen Verschiebung bereit gewesen.
Selbst wenn jedoch davon ausgegangen wird, die Klägerin müsste den Kausalitätsbeweis
führen, hält die Kammer ihre Aussage für überzeugend, wonach sie im
Beurkundungstermin nach dem Verlesen der Passage betreffend die Steuerpflichtigkeit
von Veräußerungserlösen nochmals nachgefragt hätte, hätte der Beklagte nicht von sich
aus die betreffende Äußerung getätigt. Es handelte sich um eine Thematik, die der
Klägerin allgemein bekannt war, und sie hatte sich diesbezüglich seinerzeit nicht
anderweitig beraten lassen. Dass sie trotz der ihr bereits vorab seitens des Büros des
Beklagten erteilten Informationen diesen im Beurkundungstermin „sicherheitshalber“
nochmals persönlich befragt hätte, erscheint angesichts dessen, dass seit dem Kauf der
Wohnung noch keine ganzen zehn Jahre vergangen waren, sowie des mit der
Steuerbelastung verbundenen hohen Risikos absolut plausibel.

Der Beklagte kann sich nicht auf § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO berufen. Das Bestehen einer
anderweitigen Ersatzmöglichkeit als negative Anspruchsvoraussetzung ist zwar von dem
Anspruchsteller auszuräumen (BeckOK BNotO/Schramm, 3. Ed. 1.8.2020, BNotO § 19
Rn. 142). Die Klägerin hat indessen substantiiert vorgetragen, warum sie erst ab April
2018 die Unterstützung eines Steuerberaters in Anspruch genommen hat, während sie
vorher ihre Steuererklärungen selbst angefertigt hat. Dem ist der Beklagte nicht erheblich
entgegen getreten. Einfaches Bestreiten genügt insofern nicht mehr; es hätte zumindest
der Darlegung bedurft, aufgrund welcher Umstände davon auszugehen sei, dass die
Klägerin auch schon im Vorfeld des in Rede stehenden Grundstücksverkaufs steuerlich
beraten war. Ohne nähere Angaben stellt sich das diesbezügliche Vorbringen des
Beklagten als spekulativ dar.

Entsprechend verhält es sich, soweit sich der Beklagte auf den Haftungsausschluss des §
839 Abs. 3 BGB beruft, der über § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO auch für die Notarhaftung gilt
(BeckOK BNotO/Schramm, 3. Ed. 1.8.2020, BNotO § 19 Rn. 146). Welchen Erfolg die
Klägerin mit Rechtsbehelfen gegen den Steuerbescheid für 2017 hätte erzielen können,
wird nicht konkret mitgeteilt, obwohl sie sämtliche Steuerunterlagen vorgelegt hatte.
Ob daneben noch Raum für eine Anwendung des § 254 BGB war (vgl. BeckOK
BNotO/Schramm, 3. Ed. 1.8.2020, BNotO § 19 Rn. 147), konnte erneut dahinstehen. Der
Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, auf welche Weise der eingetretene Schaden
noch hätte beseitigt oder zumindest verringert werden können. Insbesondere ist nicht
dargetan, dass die Erwerber an einer nachträglichen Aufhebung des Kaufvertrages mit
anschließendem Neuabschluss mitgewirkt hätten.

Die mit den Schriftsätzen vom 25.05. und 17.07.2020 vorgelegte Schadensberechnung,
die auf einem Vergleich zwischen den Vermögenslagen mit und ohne das schädigende
Ereignis beruht, hält die Kammer für schlüssig. In welchen Punkten diese unrichtig sein
soll, hat der Beklagte danach nicht mehr erheblich vorgetragen. Dass bei dem Verkauf
einer Eigentumswohnung 10.000,-- € auf eine mitverkaufte Einbauküche und
Einbauschränke entfallen, ist jedenfalls nicht unrealistisch, so dass dieser Betrag nicht
dem Anschaffungspreis hinzuzurechnen war. Die weiteren 8.117,-- € wirkten sich sogar
schadensmindernd aus, und die Erwerbsnebenkosten sind unstreitig geblieben. Für die
Richtigkeit spricht schließlich auch, dass der Betrag von 112.576,-- € vom Finanzamt im
Rahmen der Prüfung der Einkommensteuererklärung anerkannt worden ist.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.
Streitwert: 49.982,17 €