letzte Aktualisierung: 30.12.2024
KG, Beschl. v. 12.8.2024 – 2 U 94/21

BGB § 138
Vesting-Regelung; Start-up-Unternehmen; Ausschluss eines Mitgesellschafters ohne sachlichen Grund;
ausnahmsweise zulässige Hinauskündigungsklausel

1. Vertragliche Vereinbarungen, die den übrigen Gesellschafter einer GmbH das Recht einräumen,
einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen
(„Hinauskündigungsklauseln“), sind nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, es sei denn, dass eine solche
Regelung wegen der besonderen Umstände sachlich gerechtfertigt ist (Anschluss an BGH, Urt. v.
19.9.2005 – II ZR 173/04, BGHZ 164,98).
2. Ein solches Ausschließungsrecht kann im Rahmen einer zeitlich befristeten Vesting-Regelung
gerechtfertigt sein, wenn sie bei einem Start-up-Unternehmen dazu dienen soll, den Fortbestand
der Gesellschafterstellung eines Gründers mit seinem weiteren Einsatz für das Unternehmen zu
verknüpfen.

Gründe

1. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch in der Sache offensichtlich ohne
Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Nach § 513 ZPO kann die Berufung nur
darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546
ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere
Entscheidung rechtfertigen. Nach diesem Maßstab hat das Rechtsmittel offensichtlich keine
Aussicht auf Erfolg.

a) Soweit der Kläger mit dem Berufungsantrag zu 3) begehrt, die Beklagte zu 1) zu verpflichten,
eine Gesellschafterliste der Beklagten zu 1) zum Handelsregister einzureichen, die ihn als
Inhaber von 800 Geschäftsanteilen im Nominalwert von jeweils 1,00 € mit den laufenden
Nummern 4 bis 803 ausweist, ist die insoweit zulässige Klage unbegründet.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger seine Stellung als Gesellschafter
der Beklagten zu 1) dadurch verloren hat, dass die Beklagten zu 2) und zu 3) sein Kauf- und
Abtretungsangebot aus dem als Anlage K 7 vorliegenden Shareholders‘ Agreement der
Beklagten zu 1) vom 19.11.2018 (im Folgenden: Shareholders‘ Agreement) am 06.09.2019 durch
Erklärung gegenüber dem Notar Dr. T##### L##### (vgl. Anlage K 1) angenommen
haben. Die Abtretung der Geschäftsanteile ist ebenso wie der zustande gekommene Kaufvertrag
wirksam.

aa) Entgegen der Ansicht des Klägers enthält die in Ziff. 1.2 und 1.3.3 des Shareholders‘
Agreement vereinbarte Erwerbsoption ein wirksam bedingtes Angebot auf Verkauf und
Abtretung seiner Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1) an die Beklagten zu 2) und zu 3). Die
Regelung ist entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind in den
Personengesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem
Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht
einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen
(„Hinauskündigungsklauseln“), zwar grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach
§ 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 10 (juris) m. w. N.).
Dasselbe gilt für eine neben dem Gesellschaftsvertrag getroffene schuldrechtliche Vereinbarung,
die zu demselben Ergebnis führen soll (BGH, Urteil vom 09.07.1990, II ZR 194/89, Rn. 13
(juris) m. w. N.; BGH, Urteil vom 19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 10 (juris) m. w. N.). Der von
einer freien Ausschließungsmöglichkeit betroffene Gesellschafter ist grundsätzlich schutzwürdig,
weil die freie Ausschließungsmöglichkeit von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden
kann, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung
Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen („Damoklesschwert“)
(BGH, Urteil vom 13.07.1981, II ZR 56/80, Rn. 17 ff. (juris) m. w. N.; BGH, Urteil vom
19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 10 (juris) m. w. N.). Allerdings kann eine an keine
Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche
Regelung ausnahmsweise wirksam sein, wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich
gerechtfertigt ist (BGH, Urteil vom 09.07.1990, II ZR 194/89, Rn. 15 (juris) m. w. N.; BGH,
Urteil vom 19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 11 (juris) m. w. N.). So hat der Bundesgerichtshof in
verschiedenen – auch von den Parteien diskutierten – Fallkonstellationen freie
Ausschließungsrechte als (ausnahmsweise) sachlich gerechtfertigt und wirksam angesehen (vgl.
auch BGH, Urteil vom 19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 11 (juris) m. w. N.):

- wenn eine Satzungsklausel vorsieht, dass in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich
mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter
nicht mehr in dem Gesellschaftsunternehmen tätig ist (BGH, Urteil vom 20.06.1983, II ZR
237/82 [sog. „Tiefbaufall“]);

- wenn einem Gesellschafter das Recht eingeräumt wird, zwei (passive) Kommanditistinnen
innerhalb einer kurzen Bedenkfrist nach dem Tod eines anderen Gesellschafters (des
gemeinsamen Vater) auszuschließen (BGH, Urteil vom 19.09.1988, II ZR 329/87);
- wenn der ausschließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche
Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft übernimmt und
der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung einräumt (BGH, Urteil vom
09.07.1990, II ZR 194/89 [„Lebensgefährtenfall“]);

- wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten einen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei
eine zeitlich begrenzte Prüfungsmöglichkeit vorbehalten will (BGH, Urteil vom 08.03.2004, II
ZR 165/02 [„Probezeitfall“]; s. auch BGH, Urteil vom 07.05.2007, II ZR 281/05);

- wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Kooperationsvertrag der
Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner
des Kooperationsvertrages angehören (BGH, Urteil vom 14.03.2005, II ZR 153/03);

- wenn einem verdienten Mitarbeiter eine Minderheitenbeteiligung unentgeltlich oder gegen
Zahlung eines Betrags in Höhe des Nennwertes zu einem Arbeitsvertrag übertragen wird, die er
bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen zurückzuübertragen hat (BGH, Urteil vom
19.09.2005, II ZR 342/03 [„Mitarbeitermodell“]);

- wenn einem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Geschäftsführerstellung eine
Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, für die er nur ein Entgelt in Höhe des Entgelts zu
zahlen hat und die er bei Beendigung seines Geschäftsführeramtes gegen eine der Höhe nach
begrenzte Abfindung zurückzuübertragen hat (BGH, Urteil vom 19.09.2005, II ZR 173/04
[„Managermodell“]).

Hierbei handelt es sich jedoch um keine abschließende Auflistung der in Betracht kommenden
Fallgestaltungen. Vielmehr ist im konkreten Einzelfall zu entscheiden, ob die besonderen
Umstände des Einzelfalls ausreichen, um eine voraussetzungslose Hinauskündigungsmöglichkeit
ausnahmsweise sachlich zu rechtfertigen (vgl. auch BGH, Urteil vom 09.07.1990, II ZR 194/89,
Rn. 15 (juris)).

Unter Berücksichtigung der sich aus den vorstehend genannten Entscheidungen ergebenden
Wertungen ist die sich aus den Ziff. 1.2 und 1.3.3 des Shareholders‘ Agreement vom 19.11.2018
ergebende Hinauskündigungsmöglichkeit des Klägers als sachlich gerechtfertigt anzusehen.
Soweit sowohl der Investmentvertrag als auch das Shareholders‘ Agreement nur in der
englischen Originalfassung vorliegen, bedarf es nicht der Anordnung der Beibringung einer
Übersetzung nach § 142 Abs. 3 ZPO. Hiervon kann vielmehr abgesehen werden, weil alle
erkennenden Senatsmitglieder die englische Sprache ausreichend verstehen (vgl. Greger in:
Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, § 142 ZPO, Rn. 17 m. w. N.).

Zwar kann hier zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass er als Mitgründer der
(ursprünglich als UG gegründeten) C##### F#### GmbH (im Folgenden: C#####
F####) maßgeblich daran (mit)beteiligt war, dass die C##### F#### in der Zeit ab 2017
zunehmend für Investoren interessant wurde und schließlich am 12.10.2018 das als Anlage B 8
vorliegende Investment and Shareholders‘ Agreement (im Folgenden: Investmentvertrag) mit
den Investoren zustande kam, aufgrund dessen die Investoren insgesamt 1,373 Mio. € in die
C##### F#### gegen Übernahme von Gesellschaftsanteilen investiert haben. Ebenso kann
zugunsten des Klägers (hypothetisch) davon ausgegangen werden, dass die von ihm in den
Jahren 2012 bis 2017 maßgeblich (mit)entwickelte unternehmensgegenständliche Software die
Grundlage für die weitere (positive) wirtschaftliche Entwicklung der C##### F#### war.
Ebenso war die Gesellschafterstellung des Klägers in der C##### F#### und später in der
Beklagten zu 1) nicht von vorneherein unter Vorbehalt gestellt oder ein bloßer Annex zu seinem
Arbeitsvertrag mit der C##### F####. Der Kläger war vielmehr neben den Beklagten zu 2)
und zu 3) gleichberechtigter Gründungsgesellschafter der C##### F#### bzw. später
gleichberechtigter Gesellschafter der als Holdinggesellschaft fungierenden Beklagten zu 1).
Gleichwohl ist ein praktisches Bedürfnis für eine zeitlich limitierte Vesting-Regelung
anzuerkennen, wenn Risikokapitalgeber – wie hier – in ein Start-up investieren. Es können
insoweit Parallelen sowohl zum „Lebensgefährtenfall“ als auch zum „Probezeitfall“ gezogen
werden. Gründer, die keine klassischen Sicherheiten bieten können, sind häufig auf
Risikokapitalgeber angewiesen, die ihrerseits darauf angewiesen sind, dass sich die Gründer mit
ihrem Know-how weiterhin voll in das Unternehmen einbringen und es zum allseits erhofften
Erfolg führen. Hierbei kommt den Gründern – in Abgrenzung zum klassischen Manager- bzw.
Mitarbeitermodell – regelmäßig eine vergleichsweise starke Stellung zu, weil sie das Start-up
bislang mit ihren Ideen, ihrem Know-how und ihrem Arbeitseinsatz aufgebaut und überhaupt
erst für die Investoren interessant gemacht haben (s. auch Rieckhoff/Hügel, GmbHR 2021, 299
(301 f.) m. w. N.). Gleichzeitig ist auf Seiten der Risikokapitalgeber die Prognose, ob die
Gründer tatsächlich in der Lage sein werden, das Unternehmen über die bisherige Start-up-
Phase hinaus zum Erfolg zu führen, mit Unsicherheiten behaftet. In dieser für die weitere
Entwicklung des Unternehmens typischerweise entscheidenden Phase kann es – zeitlich befristet
– sachlich gerechtfertigt sein, den Fortbestand der Gesellschafterstellung des Gründers mit
seinem weiteren Einsatz für das Unternehmen zu verknüpfen und solche Gründer, die – aus
welchen Gründen auch immer – in dieser Phase aus dem Unternehmen ausscheiden, nicht mehr
am weiteren Erfolg des Unternehmens zu beteiligen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die in
der Regel zum Nominalwert erworbene Beteiligung der Gründer an dem Unternehmen infolge
der Durchführung der Finanzierungsrunde und des Kapitalzuflusses der Investoren eine
(weitere) erhebliche Wertsteigerung erfährt und sich die Gründer ihre Beteiligung hieran sowie
an der künftigen weiteren Wertentwicklung erst durch ihre zukünftige Tätigkeit und ihr
Engagement für das Unternehmen über einen bestimmten, festgelegten Zeitraum „erdienen“
müssen (s. hierzu Bank/Möllmann, in: Bank/Möllmann, Venture Capital Agreements in
Germany, 1. Aufl. 2017, Teil 2, Rn. 219 f., 291). Es besteht zudem auf Seiten der
Risikokapitalgeber nicht nur ein Interesse an der Absicherung ihres finanziellen Investments,
sondern auch daran, die Gründer einer zeitlich begrenzten Bewährungsprobe zu unterziehen,
um eine etwaige Fehleinschätzung im Rahmen der Investmententscheidung ggf. noch
korrigieren zu können (vgl. hierzu auch Bank/Möllmann, a. a. O., Rn. 266). Sähe man in dieser
Situation eine Vesting-Regelung wie sie hier in Rede steht, als unzulässig an, müssten die
Risikokapitalgeber entweder bereits im Rahmen der Investmententscheidung deutlich
restriktiver abwägen, ob sie einem Gründerteam ihr Vertrauen schenken, oder mit einem
erhöhten Ausfallrisiko kalkulieren.

Die Vereinbarung einer Vesting-Regelung entspricht aus der ex ante-Perspektive auch dem
Interesse sämtlicher Gründungsgesellschafter. Zwar legt der einzelne Gründer insoweit den
Fortbestand seiner Gesellschafterstellung in die Hand Dritter, allerdings können hierdurch nicht
nur die (ggf. dringend benötigten) finanziellen Mittel für die weitere Entwicklung des
Unternehmens eingeworben werden, sondern auch etwaig künftig auftretende Unstimmigkeiten
im Gesellschafterkreis verhältnismäßig einfach durch den ganz oder teilweisen Ausschluss eines
Gründungsgesellschafters gelöst werden, ohne die Fortführung des Unternehmens zu gefährden
(vgl. zur Interessenlage auch Bank/Möllmann, a. a. O., Rn. 219 f., 239 ff., 266). Die hier in Rede
stehende Vesting-Regelung ist für die Gründer auch vorteilhafter als die denkbare Alternative
einer sukzessiven (Rück)Übertragung von Gesellschaftsanteilen an die Gründer (vgl. hierzu
Bank/Möllmann, a. a. O., Rn. 293).

Schließlich ist die Vereinbarung einer Vesting-Regelung auch nicht deshalb als eine sachlich
nicht gerechtfertigte Hinauskündigungsmöglichkeit anzusehen, weil ein Gründer, der in der
Vestingperiode ganz oder teilweise aus der Gesellschafterstellung gedrängt wird, damit ggf. um
die Früchte seines bisherigen Beitrags zum (künftigen) Erfolg des Unternehmens gebracht wird.
Die Frage, ob die vereinbarte Abfindung angemessen ist, hat für die Wirksamkeit der
Hinauskündigungsmöglichkeit keine Bedeutung; vielmehr träte auch dann, wenn die vereinbarte
Abfindung unangemessen niedrig sein sollte, an die Stelle der vereinbarten Abfindung lediglich
die angemessene Abfindung (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.1983, II ZR 37/82, Rn. 10 (juris);
BGH, Urteil vom 09.07.1990, II ZR 194/89, Rn. 19 f. (juris) m. w. N.; BGH, Urteil vom
19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 15 (juris) m. w. N.). Die Frage, ob die Abfindung des Klägers
zum Nominalwert wegen Sittenwidrigkeit unwirksam ist, bedarf daher im hiesigen Verfahren
keiner Entscheidung.

Auch die weiteren Besonderheiten des hiesigen Falls gebieten keine andere Entscheidung:
Zunächst begegnet es keinen Bedenken, dass auch auf Ebene der Beklagten zu 1) eine Vesting-
Regelung unter den Gründern vereinbart worden ist, welche ihrerseits an Ereignisse im
Verhältnis zwischen den einzelnen Gründern und der C##### F#### anknüpft. Diese
Konstruktion ist vielmehr der gewählten Holdingstruktur geschuldet. Die Gründer haben sich
im Rahmen des Investmentvertrags vom 12.10.2018 auf der Ebene der C##### F####
einem Vesting unterworfen und sich zugleich verpflichtet, innerhalb eines Monats nach der
Unterzeichnung des Investmentvertrags untereinander auf der Ebene der Beklagten zu 1) eine
der Regelung in Ziff. 16 des Investmentvertrags entsprechende Ausscheidensbestimmung zu
treffen (s. Ziff. 16.14 des Investmentvertrags). Der Abschluss des Shareholders‘ Agreement vom
19.11.2018 diente mithin der Umsetzung der Verpflichtung der Gründer aus dem
Investmentvertrag.

Es liegt entgegen der Ansicht des Klägers auch kein Verstoß gegen den gesellschaftsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz vor (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 16
(juris) m. w. N.). Entgegen der Darstellung des Klägers haben sämtliche Gründer ihre
Gesellschafterstellung im Rahmen der Vesting-Regelung zur Disposition gestellt. Der Beklagte
zu 2) unterlag als Geschäftsführer der C##### F#### nach § 38 Abs. 1 GmbHG einem
freien, jederzeitigen Abberufungsrecht der Gesellschafter der C##### F####. Ebenso
bestand zwischen dem Beklagten zu 3) und der C##### F#### seit dem 01.01.2018 ein
Arbeitsverhältnis, das jederzeit durch die C##### F#### auch ohne wichtigen Grund hätte
beendet werden können. Zwar hat der Kläger zuletzt mit der Berufungsbegründung vom
23.09.2021 (dort S. 7 [Bl. 18/II d. A.]) geltend gemacht, der Beklagte zu 3) sei nie von der
C##### F#### angestellt gewesen, allerdings haben die Beklagten nachfolgend mit der
Berufungserwiderung vom 22.12.2021 (dort S. 8 [Bl. 49/II d. A.]) unter Vorlage des
Arbeitsvertrags des Beklagten zu 3) mit der C##### F#### vom 22.09.2017 (Anlage B 11)
konkret zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beklagten zu 3) und der
C##### F#### vorgetragen, ohne dass der Kläger dies nachfolgend weiter in Abrede gestellt
hat. Es begegnet im Übrigen auch keinen Bedenken, dass sich nur die Beklagte zu 1) bzw. die
Gründer und nicht die übrigen Gesellschafter der C##### F#### einer Vesting-Regelung
unterworfen haben. Der sachliche Grund für diese Ungleichbehandlung ist darin zu sehen, dass
sich der Beitrag der Investoren im Wesentlichen in der Leistung des von ihnen zugesagten
finanziellen Beitrags beschränkt, während die Gründer zum künftigen Erfolg des Unternehmens
vor allem durch ihre persönliche Tätigkeit für die C##### F#### beitragen sollten.

Auch ist es nicht als unbillig anzusehen, dass der Kläger nicht nur bei einem sogenannten Bad
Leaver Event, sondern auch dann, wenn die C##### F#### – wie hier – den Arbeitsvertrag
im Sinne der Ziff. 1.3.3 des Shareholders‘ Agreement im ersten Jahr des insgesamt dreijährigen
Vestingzeitraums ordentlich kündigt, sämtliche Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 1)
verliert. Unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen scheint es vielmehr angemessen,
den Verbleib eines Gründers als Gesellschafter davon abhängig zu machen, dass er zumindest
ein (weiteres) Jahr lang für das Unternehmen tätig war bzw. mit ihm vertraglich verbunden war
und er sich durch diese Tätigkeit seinen Verbleib als Gesellschafter „erdient“ hat. Insoweit ist zu
berücksichtigen, dass gerade zu Beginn eines Vestingzeitraums das gegenseitige Kennenlernen
zwischen den Gründern und den Investoren und ggf. die Adjustierung der Zusammenarbeit
unter den veränderten Rahmenbedingungen im Vordergrund steht und insoweit im allseitigen
Interesse ausreichend Zeit bestehen muss, um etwaig auftretende Differenzen zwischen den
Gesellschaftern auszuräumen und ggf. zu einem für alle Seiten tragfähigen Kompromiss zu
gelangen (vgl. auch BGH, Urteil vom 07.05.2007, II ZR 281/05, Rn. 25 (juris)). Etwas anderes
ergibt sich auch nicht mit Blick auf den konkreten Fall. Vielmehr ist der Kläger bereits sechs
Wochen nach dem Beginn des Vestingzeitraums von der C##### F#### freigestellt worden
und war seither nicht mehr für sie tätig gewesen; stattdessen verhandelten die Parteien rund ein
halbes Jahr über ein einvernehmliches Ausscheiden des Klägers aus der Beklagten zu 1) und
damit faktisch auch bei der C##### F####. Es kann insoweit dahinstehen, aus welchen
Gründen die Freistellung des Klägers erfolgte und ob sie sachlich berechtigt war, denn der
Kläger hat seinerseits seine Freistellung faktisch akzeptiert und nachfolgend vorrangig über die
Bedingungen seines Ausscheidens als Gesellschafter der Beklagten zu 1) verhandelt.
Der zusätzlichen Vereinbarung einer Vesting-Regelung steht entgegen der Ansicht des Klägers
auch nicht entgegen, dass die Gründer in §§ 10, 11 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 1)
(Anlage K 6) vereinbart haben, dass die Einziehung eines Gesellschaftsanteils nur mit
Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bzw. aus wichtigem Grund (vgl. § 10 Abs. 1 und
Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags) gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 100 % des
Verkehrswerts des Geschäftsanteils (vgl. § 11 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags) möglich ist.
Vielmehr können beide Regelungen grundsätzlich nebeneinander bestehen. Dies gilt
insbesondere mit Blick darauf, dass sich die Gründer im Rahmen der Finanzierungsrunde
gegenüber den Investoren einem zeitlich befristeten Vesting unterworfen haben, das unter
anderen Voraussetzungen greift und das nach Ablauf des ersten Jahres der Vesting-Periode auch
nicht mehr zum vollständigen Ausschluss des betroffenen Gründers aus der Beklagten zu 1)
führt. In diesem Fall besteht jedoch ggf. ein Bedarf danach, auch die bereits „erdienten“
Geschäftsanteile des betroffenen Gründers aus wichtigem Grund nach §§ 10, 11 des
Gesellschaftsvertrags einziehen zu können.

bb) Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die Ausschließung des Klägers aus
der Beklagten zu 1) einer Ausübungskontrolle statthält und die Beklagten zu 2) und zu 3) die
ihnen infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der C##### F####
zustehende Kaufoption nach Ziff. 1.2 und 1.3.3 des Shareholders‘ Agreement nicht treuwidrig
(§ 242 BGB) ausgeübt haben.

Zwar unterliegt die Ausübung einer Hinauskündigungsmöglichkeit einer Ausübungskontrolle
nach § 242 BGB. Insbesondere kann es dem Ausschließungsberechtigten entsprechend § 162
Abs. 2 BGB verwehrt sein, sich auf den Eintritt der Ausschließungsvoraussetzungen zu berufen,
wenn der Eintritt der Ausschließungsvoraussetzungen zuvor von ihm wider Treu und Glauben
herbeigeführt worden ist; in diesem Fall gilt der Eintritt der Bedingung als nicht erfolgt (vgl.
BGH, Urteil vom 19.09.2005, II ZR 173/04, Rn. 27 (juris)).

Hieran gemessen hält die Ausschließung des Klägers jedoch einer Ausübungskontrolle stand,
insbesondere ist es den Beklagten nicht entsprechend § 162 Abs. 2 BGB verwehrt, sich auf den
Eintritt eines Vesting-Events im Sinne der Ziff. 1.3.3 des Shareholders‘ Agreement infolge der
ordentlichen Kündigung des Arbeitsvertrags des Klägers mit der C##### F#### zum
31.08.2019 zu berufen.

(1) Entgegen der Ansicht des Klägers vermag zunächst der zeitliche Ablauf im Oktober /
November 2018 und insbesondere der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der
Nachgenehmigung des Shareholders‘ Agreement durch den Kläger am 21.11.2018 und seiner
Freistellung durch den Beklagten zu 2) am 23.11.2018 nicht die Annahme zu rechtfertigen, ihm
sei durch den Beklagten zu 2) gezielt eine Falle gestellt worden. Vielmehr hatten sich die
Gründer bereits im Investmentvertrag vom 12.10.2018 einer praktisch inhaltsgleichen Vesting-
Regelung unterworfen und sich zugleich verpflichtet, eine solche Vesting-Regelung auch auf der
Ebene der Beklagten zu 1) zu treffen. Das Shareholders‘ Agreement vom 19.11.2018 diente
lediglich der technischen Umsetzung dieser Verpflichtung. Schließlich spricht auch der
Umstand, dass der Kläger noch am 22.11.2018 mit Zustimmung des Beklagten zu 2) auf Kosten
der C##### F#### einen Flug nach New York für den 09.12.2018 gebucht hat, dafür, dass
auch der Beklagte zu 2) zu diesem Zeitpunkt davon ausging, dass der Kläger auch künftig für die
C##### F#### tätig sein wird. Hätte der Beklagte zu 2) bereits zu diesem Zeitpunkt
beabsichtigt, den Kläger freizustellen, wäre es vielmehr naheliegend gewesen, den Kläger unter
einem Vorwand zu bitten, vorerst keinen Flug zu buchen.

(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte zu 2)
habe die Freistellung zunächst telefonisch damit begründet, dass er (der Kläger) aufgrund der
MS-Diagnose nicht mehr arbeitsfähig sei, wobei der Meinungswandel beim Beklagten zu 2) auf
ein Gespräch mit dem Investor S#### Z###### zurückzuführen gewesen sei. Selbst wenn
dieser Vortrag des Klägers zu seinen Gunsten hypothetisch als wahr unterstellt wird, mag zwar
die Freistellung des Klägers zu Unrecht erfolgt sein. Allerdings hat der Kläger seinerseits seine
Freistellung nachfolgend – ebenso wie die spätere ordentliche Kündigung durch die C#####
F#### – faktisch akzeptiert und stattdessen mit den Beklagten über die Bedingungen seines
Ausscheidens verhandelt. Dass der Beklagte zu 2) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der
C##### F#### im Juli 2019 den Arbeitsvertrag des Klägers zum 31.08.2019 ordentlich
gekündigt hat, ist insoweit nicht als treuwidrig zu erachten. Angesichts dessen, dass über ein
halbes Jahr auf der Ebene der Beklagten zu 1) erfolglos mit dem Kläger verhandelt worden war
und sich auch keine Lösung des zwischen den Gründern bestehenden Dissenses abzeichnete, ist
es nicht als treuwidrig zu erachten, dass der Beklagte zu 2) nunmehr im Interesse der C#####
F#### von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Arbeitsvertrag der C##### F####
mit dem (seit Monaten freigestellten) Kläger ordentlich zu kündigen und hierdurch auf der
Ebene der Beklagten zu 1) einen Ausschluss des Klägers als Gesellschafter noch vor Ablauf des
ersten Jahres des Vestingzeitraums zu ermöglichen.

(3) Soweit der Kläger geltend macht, seine Freistellung und nachfolgende Kündigung seien
durch die Beklagten mit wechselnden und widersprüchlichen Begründungen gerechtfertigt
worden, führt dies gleichfalls zu keinem anderen Ergebnis. Zwar unterlag der diesbezügliche
Vortrag der Beklagten im Verlauf des Prozesses einem gewissen Wandel. Gleichwohl kann nicht
erkannt werden, dass es den Beklagten und insbesondere dem Beklagten zu 2) von Anfang an
ausschließlich darum gegangen wäre, den Kläger aus seiner Gesellschafterstellung zu drängen
(vgl. zu einem solchen Fall BGH, Urteil vom 08.03.2004, II ZR 165/02, Rn. 23 ff. (juris)).
Vielmehr waren unstreitig über längere Zeit Verhandlungen über die Bedingungen des
Ausscheidens des Klägers als Gesellschafter der Beklagten zu 1) geführt worden, wobei der
Kläger die Prämisse, dass er als Gesellschafter der Beklagten zu 1) ausscheiden wird, letztlich
akzeptiert hatte.

cc) Das Landgericht hat auch zutreffend angenommen, dass durch die notariell beurkundeten
Annahmeerklärungen der Beklagten zu 2) und zu 3) vom 06.09.2019 ein Kaufvertrag über die
Gesellschaftsanteile des Klägers an der Beklagten zu 1) zustande gekommen ist und die
Beklagten zu 2) und zu 3) die Kaufoption form- und fristgerecht ausgeübt haben.

(1) Die Beklagten zu 2) und zu 3) haben die Kaufoption fristgerecht ausgeübt. Nach Ziff. 1.10
S. 3 des Shareholders‘ Agreement kann die Kaufoption innerhalb von drei Monaten ab dem Tag
des Eintritts des Leaver Events angenommen werden, was die Beklagten zu 2) und zu 3) im
September 2019 getan haben. Das maßgebliche Leaver Event ist am 31.08.2019 eingetreten,
nämlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der C##### F#### im
Sinne von Ziff. 1.3.3 des Shareholders‘ Agreement („is terminated“). Es kann dahinstehen,
inwieweit der Beklagte zu 2) dem Kläger möglicherweise bereits im November 2018 eine
Kündigung seines Arbeitsvertrags mit der C##### F#### in Aussicht gestellt hat, denn
unstreitig hat der Beklagte zu 2) die Kündigung tatsächlich erst mit Schreiben vom 23.07.2019
erklärt. Entgegen der Ansicht des Klägers ist auch nicht seine Freistellung am 23.11.2018 als
„faktische Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses anzusehen. Dies findet im Wortlaut des
Shareholders‘ Agreement keine Stütze. Das Shareholders‘ Agreement lässt in Ziff. 1.3.1 bis Ziff.
1.3.4 nicht bereits die (ggf. zeitlich schwer zu bestimmende) einseitige oder einvernehmliche
Einstellung der Tätigkeit für die C##### F#### als Leaver Event genügen, sondern knüpft
erst an die formale Beendigung des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses an.

(2) Die Beklagten zu 2) und zu 3) haben die Kaufoption auch formgerecht ausgeübt. Entgegen
der Ansicht des Klägers ist es für die Wirksamkeit der Ausübung der Kaufoption nicht
konstitutiv, dass der Optionsberechtigte die Optionsausübung auf dem in Ziff. 1.10 S. 4 des
Shareholders‘ Agreement vorgesehenen Weg, nämlich schriftliche Mitteilung per Einschreiben
mit Rückschein oder durch international anerkannte Kurierdienste, mitteilt. Das Landgericht hat
vielmehr zu Recht angenommen, dass es sich hierbei letztlich um eine „Soll-Vorschrift“ handelt,
deren Nichtbeachtung nicht die Unwirksamkeit der Optionsausübung zur Folge hat, sondern
lediglich dem sicheren Nachweis der Absendung der Ausübungsmitteilung dienen soll (vgl.
Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 127 BGB, Rn. 5 m. w. N.). So
hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nach Ziff. 1.10 S. 5 des Shareholders‘
Agreement die Annahme der Kaufoption bereits dann als ordnungsgemäß und rechtzeitig
erklärt gelten soll, wenn die Annahmemitteilung fristgerecht abgesandt worden ist, ohne dass es
auf deren Zugang beim Adressaten ankommt.

Es begegnet auch keinen Bedenken, dass das Landgericht aufgrund des Wortlauts der E-Mail
des Beklagten zu 2) vom 09.09.2019 („wir haben […]“, vgl. Anlage K 18) angenommen hat, dass
der Beklagte zu 2) insoweit auch im Auftrag und in Vertretung des Beklagten zu 3) gehandelt
hat, der überdies vom Beklagten zu 2) auch für den Kläger erkennbar als „cc“ eingefügt worden
war. Im Übrigen haben beide Beklagte, d. h. auch der Beklagte zu 3), unstreitig an den Kläger
den aus ihrer Sicht geschuldeten Kaufpreis in Höhe von jeweils 400,00 € gezahlt, was gleichfalls
als konkludente Bestätigung der Ausübung der Kaufoption durch den Beklagten zu 3)
anzusehen ist. Es wäre bei dieser Sachlage unnötige Förmelei, über die notarielle Beurkundung
der Annahmeerklärung und die formlose Mitteilung der Optionsausübung an den Kläger
hinausgehend zu verlangen, dass die Beklagten zu 2) und zu 3) ihn nochmals schriftlich per
Einschreiben mit Rückschein oder durch international anerkannte Kurierdienste von der
Optionsausübung in Kenntnis setzen, obwohl ihm diese bereits hinlänglich bekannt war und er
sich bereits am 16./17.09.2019 (vgl. Anlagen K 19 sowie K 20) veranlasst gesehen hatte,
gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 3) zu erklären, dass er dem Kaufvertrag widerspreche.
b) Auch soweit der Kläger mit den Berufungsanträgen zu 4) und zu 5) seine ursprünglichen
Klageanträge zu 2) und zu 3) weiterverfolgt, ist die Klage gleichfalls unbegründet. Die obigen
Ausführungen gelten entsprechend.

c) Über die von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Berufungsanträge zu 1)
und zu 2) ist in der Berufungsinstanz unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO
nicht zu entscheiden, weil die Klageerweiterung in analoger Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO
ihre Wirkung verlieren wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die erstmals im Berufungsverfahren
erhobene Klageerweiterung anerkannt, dass über diese bei Vorliegen der Voraussetzungen des
§ 522 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu entscheiden ist, sondern die Klageerweiterung entsprechend
§ 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn die den erstinstanzlichen Streitgegenstand
betreffende Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO
zurückgewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.2016, III ZR 84/15, Rn. 14 (juris) m. w. N.). Zwar
enthalten weder § 522 ZPO noch § 533 ZPO insofern eine ausdrückliche Bestimmung,
allerdings gebieten es sowohl der Normzweck des § 522 Abs. 2 ZPO, die zügige Erledigung des
Rechtsstreits zu fördern, als auch der Umstand, dass die Berufungsinstanz vornehmlich der
Fehlerkontrolle dienen soll, diese Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 524
Abs. 4 ZPO zu schließen (BGH, a. a. O., Rn. 15 (juris) m. w. N.). Mit beidem ist es nicht
vereinbar, in die Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO auch die Frage
der Begründetheit einer zweitinstanzlichen Klageerweiterung einzubeziehen (BGH, a. a. O., Rn.
15 f. (juris) m. w. N.).

2. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Berufungsgerichts
ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Schließlich erscheint die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung auch nicht aus sonstigen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4
ZPO).

3. Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren – streitigen – Vortrag nur nach
Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf.
sogleich in ausreichender Weise glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat ebenfalls
vorsorglich darauf hin, dass weiterer Vortrag zurückgewiesen werden könnte, wenn sich der
Rechtsstreit durch dessen Berücksichtigung verzögerte und nicht glaubhaft gemacht ist, weshalb
das Unterbleiben des Vortrags in der Berufungsbegründung zu entschuldigen wäre (§§ 530, 296
Abs. 1, 4 ZPO).

4. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Berufung gegenüber einer
Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zwei Gerichtsgebühren sparen (vgl. Nr. 1220, 1222 des
Kostenverzeichnisses zu § 3 Abs. 2 GKG) würde.

Sonstiger Langtext
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Berufung ist nach dem
Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.