letzte Aktualisierung: 11.11.2022
OLG Hamm, Beschl. v. 5.5.2022 – 10 W 40/21

BGB §§ 2267, 2271
Reichweite eines Abänderungsvorbehalts in gemeinschaftlichem eigenhändigem
Testament

Bestimmen die Eheleute in einem gemeinsamen Testament, „dass der Letztversterbende berechtigt
ist, das Testament noch einseitig abzuändern, jedoch nur in dem die Verteilung des Nachlasses unter
den Kindern anders geregelt wird“ kann diese Abänderungsbefugnis dahingehend ausgelegt werden,
dass eines der Kinder das gesamte Erbe enthält. Denn dabei handelt es sich streng genommen auch
um eine „andere Verteilung“ des Nachlasses.

Gründe:

I.
Die Beteiligten sind die ehegemeinschaftlichen Kinder des Erblassers und seiner am
00.00.2004 vorverstorbenen Ehefrau E. B.. Der Erblasser und seine Ehefrau waren zu je
½ Miteigentümer der mit einem Zweifamilienhaus bebauten Immobilie F-Straße #, #####
A, die im Jahr 2003 in Wohnungseigentum aufgeteilt wurde. Den Eheleuten B wurde die
Wohnung im Erdgeschoss zugewiesen. Dem Beteiligten zu 1) wurde die Wohnung im
Obergeschoss übertragen. Die Eheleute errichteten am 26.01.2004 ein gemeinschaftliches
handschriftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben einsetzten. In
dem Testament heißt es weiter:

„Ferner bestimmen wir, dass Letztversterbende von uns ist aber berechtigt,
dieses Testament noch einseitig abzuändern, jedoch nur in dem die Verteilung
des Nachlasses unter unsern Kindern anders geregelt wird. Ferner bestimmen
wir hiermit, dass der Erbe des Letztverstorbenen von uns, unser Sohn G. B.
sein soll, der bei uns im Hause wohnt. Er soll von uns Letztversterbenden von
uns insbesondere unsers vorgenanntes ½ Hausgrundstück zu Eigentum
erhalten. Unsrem Sohn G machen wir Auflage, dass Er unseren drei Kindern H I
und J die außerhalb des Elternhauses wohnen auf Abfindung von Elternlichen
Vermögen jej einen Betrag von 5.000,00 € Fünftausend euro und zwar
innerhalb eines halben Jahres nach dem Tode des Letztversterbenden. Wenn
bei Todes des Letztversterbenden von uns ein Sparguthaben vorhanden ist, soll
unser Sohn es mit seinen drei Geschwistern so teilen, das jeder von ihnen drei
gleiche Teile erhält.“

Nach dem Tod seiner Ehefrau errichtete der Erblasser am 26.06.2014 ein handschriftliches
Einzeltestament. Darin heißt es u.a.:

„Ferner bestimme ich hiermit, dass der Erbe nach meinem Tod mein Sohn J. B.
sein soll, der in L wohnt, mit allem meinem Inventar Wohnung 1. Wenn ein
Sparguthaben vorhanden ist, soll mein Sohn G. B. den Geschwister so teilen,
daß jeder von ihnen gleiche Teile erhält.“

Der Beteiligte zu 1) hat am 06.07.2020 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn
als Alleinerben ausweist. Zur Begründung hat er ausgeführt, bei der Zuwendung des ½
Hausgrundstücks handele es sich um ein Vorausvermächtnis betreffend die Wohnung im
Erdgeschoss. Es sei der Wunsch der Eltern gewesen, dass die Immobilie in einer Hand
habe bleiben sollen. Als Ausgleich hätten die Geschwister ein Barvermächtnis von je 5.000
EUR erhalten sollen.

Dem sind der Beteiligte zu 3), die Beteiligte zu 2) und die Beteiligte zu 4) entgegen
getreten. Sie haben übereinstimmend vorgetragen, der Erblasser habe den Beteiligten zu
3) durch sein Einzeltestament absichern wollen. Der Beteiligte zu 1) habe hingegen keinen
Unterstützungsbedarf gehabt.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Antrag des Beteiligten zu 1)
zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dem Antragsteller
könne kein Alleinerbschein erteilt werden, denn der Beteiligte zu 3) sei wirksam vom
Erblasser als Erbe eingesetzt worden. Es sei davon auszugehen, dass sich die Eheleute
wechselseitig berechtigt hätten, die Erbeinsetzung des Antragstellers einseitig
abzuändern. Dies ergebe die Auslegung der Abänderungsklausel in dem
gemeinschaftlichen Testament. Insoweit stelle sich die Frage, was mit der Einschränkung
hinsichtlich der Verteilung des Nachlasses unter den Kindern gemeint gewesen sei. Nach
Auffassung des Amtsgerichts sei es den Eheleuten entscheidend darauf angekommen,
noch vor der Einsetzung des Antragstellers als Alleinerben die Änderungsbefugnis zu
klären. Diese Befugnis habe die gesamte Verteilung des Nachlasses und nicht nur einen
untergeordneten Bereich des eventuell vorhandenen Barvermögens umfasst. Es gäbe
keine Anhaltspunkte dafür, dass die Eheleute lediglich eine Berechtigung zur Änderung
hinsichtlich eventuell verbliebener Sparguthaben gemeint hätten. Damit sei der Erblasser
berechtigt gewesen, eine abweichende Erbeinsetzung vorzunehmen. Bei dem dem
Beteiligten zu 3) zugeteilten Wohneigentum nebst Inventar habe es sich um den
wesentlichen Nachlasswert gehandelt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den
angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1), der an seinem Antrag auf
Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben ausweist, festhält. Zur Begründung
trägt er vor, der Änderungsvorbehalt in dem gemeinschaftlichen Testament erfasse nicht
die Befugnis, die Einsetzung des Schlusserben nach dem letztlebenden Elternteil zu
ändern. Dies folge schon aus dem Wortlaut des Testamentes. Daraus sei ersichtlich, dass
sich die Eltern der Beteiligten darüber einig gewesen seien, dass der Letztlebende von
ihnen lediglich eine andere Verteilung des Nachlasses habe vornehmen dürfen. Damit sei
ausgeschlossen, dass ein anderes Kind als Schlusserbe eingesetzt werde. Den Erblassern
sei die Unterscheidung zwischen Nachlassverteilung und Erbeinsetzung bewusst
gewesen. Diese Unterscheidung werde auch dadurch deutlich, dass Erbe des
Letztversterbenden der Beteiligte zu 1) habe werden sollen, der bei den Erblassern im
Hause gewohnt habe. Die Auffassung des Amtsgerichts, es sei vorrangig darauf
angekommen, die Abänderungsbefugnis zu erklären, finde im Testament keine Stütze. Die
Formulierung im Testament lege vielmehr nahe, dass die Erbeinsetzung von der
Abänderungsbefugnis unberührt habe bleiben sollen. Insoweit kennzeichne das
verwendete Wort „nur“ eine Einschränkung der Abänderungsbefugnis. Die
Abänderungsbefugnis beziehe sich nur auf die Verteilung des sonstigen Vermögens. Nur
als Erbe könne der Antragsteller die angeordneten Barvermächtnisse von je 5.000,00 EUR
an die Geschwister erfüllen. Auch nach der Errichtung des Testaments sei der Erblasser
davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 1) das Haus erhalten werde. Deshalb habe er
im Jahr 2010 auf eigene Kosten das Dach wärmegedämmt und den Dachboden
ausgebaut und mit dem Erblasser einen Tauschvertrag vereinbart. Im Gegenzug hätten die
Geschwister jeweils 5.000 EUR erhalten. Es sei den Eltern darauf angekommen, das Haus
in der Familie zu erhalten. Das sei im Testament auch angedeutet worden. Nach dem
Wortlaut des Testaments habe der Beteiligte zu 3) nicht die ganze Wohnung erhalten
sollen, sondern nur das darin befindliche Inventar. Die Wohnung selbst habe der Beteiligte
zu 3) nicht benötigt, weil er in L wohne. Eine Absicht des Erblassers, den Beteiligten zu 3)
absichern zu wollen, finde im Testament keine Stütze.

Der Beteiligte zu 3) tritt dem entgegen und trägt vor, die in dem Testament der Eheleute
enthaltene Abänderungsbefugnis differenziere nicht zwischen dem Immobilienanteil des
Vaters und dem sonstigen Vermögen. Es sei lediglich ausgeschlossen, einen anderen als
die gemeinschaftlichen Kinder zum Erben zu bestimmen. Der Erblasser habe niemals nur
das Inventar der Wohnung an ihn vererben wollen. Durch den Ausbau des Dachbodens
habe der Antragsteller diesen auch nutzen können. Er habe nie einen Umzug in das
Elternhaus ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Verfahrensstandes wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde des Antragstellers nicht abgeholfen und die Sache
durch Beschluss vom 19.02.2021 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gem. §§ 352 e, 58 FamFG statthaft und auch im
Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 FamFG wirksam eingelegt
worden.

2. Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender
Begründung hat das Amtsgericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines
Alleinerbscheins zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer ist nach dem Willen des
Erblassers nicht dessen Alleinerbe geworden. Vielmehr hat der Erblasser den Beteiligten
zu 3) wirksam zu seinem alleinigen Erben eingesetzt.

a) Die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 3) ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus
der Auslegung des Einzeltestaments des Erblassers vom 26.06.2014.

aa) Die Testamentsauslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu
erforschen. Sie soll klären, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Bei nicht
eindeutigem und daher auslegungsbedürftigem Wortlaut ist gem. § 133 BGB nicht am
buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Vielmehr ist der Wortsinn der vom Erblasser
benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was er mit seinen Worten sagen
wollte und ob er mit ihnen genau das unmissverständlich wiedergegeben hat, was er zum
Ausdruck bringen wollte. Allein sein subjektives Verständnis hinsichtlich des von ihm
verwendeten Begriffs ist maßgeblich. Dies kann sogar zur Abweichung vom allgemeinen
oder juristischen Sprachgebrauch führen. Dafür gelten allerdings strenge
Beweisanforderungen. Es müssen Umstände vorliegen, aus denen geschlossen werden
kann, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat. Jedoch
ist stets nur der erklärte Wille rechtswirksam. Der ermittelte Wille des Erblassers ist daher
gem. § 125 BGB formnichtig, wenn er im Testament nicht wenigstens unvollkommen
Ausdruck gefunden hat, indem er dort zumindest vage oder versteckt angedeutet ist (statt
vieler Grüneberg-Weidlich, BGB, § 2084 Rn. 1, 4 m.w.Nw.).

bb) Gemessen an diesen Kriterien unterliegt es nach Auffassung des Senats keinem
Zweifel, dass der Erblasser nicht den Beschwerdeführer, sondern den Beteiligten zu 3)
zum alleinigen Schlusserben bestimmen wollte.

In dem Testament heißt es zunächst ausdrücklich, dass „der Erbe“ nach dem Tod des
Erblassers dessen Sohn J. B., der Beteiligte zu 3), sein soll.

Entgegen ihrem Wortlaut kann diese unmissverständliche Erbeinsetzung nicht dahin
umgedeutet werden, dass der Beteiligte zu 3), statt Erbe zu werden, lediglich ein
Vermächtnis i.S.d. § 1939 BGB erhalten soll und es im Übrigen bei der Erbeinsetzung des
Beschwerdeführers in dem gemeinschaftlichen Testament vom 26.01.2004 verbleiben
sollte. Eine solche Auslegung kann nicht darauf gestützt werden, dass nach dem Inhalt
des Testaments das Inventar der Wohnung des Erblassers ausdrücklich dem Beteiligten zu
3) zufallen soll. Hätte der Erblasser dem Beteiligten zu 3) nur die Wohnungseinrichtung im
Wege einer Vermächtnisanordnung zukommen lassen wollen, hätte es nicht der
vorherigen ausdrücklichen Erwähnung bedurft, dass der Beteiligte zu 3) zum Erben
bestimmt wird. Wie bei der nachfolgenden Anordnung der Aufteilung eines noch
vorhandenen Sparguthabens hätte die Erwähnung der gesonderten Zuwendung des
Wohnungsinventars an den Beteiligten zu 3) vollkommen ausgereicht. Deshalb erscheint
vielmehr die Deutung naheliegend, dass die besondere Erwähnung des
Wohnungsinventars in dem Testament vom 26.06.2014 im Zusammenhang mit der
Wohnung des Erblassers die Einsetzung des Beteiligten zu 3) als Erben insofern
bekräftigen soll, als der Erblasser ihm nahezu sein gesamtes Vermögen, d.h. die Wohnung
einschließlich des Inventars zukommen lassen wollte.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht der Einsetzung des Beteiligten zu
3) als Alleinerben auch nicht entgegen, dass der Erblasser ihn, den Beschwerdeführer,
nach dem weiteren Inhalt des Testaments damit betraut hat, ein evtl. im Erbfall
vorhandenes Sparguthaben unter den Geschwistern aufzuteilen. Hierzu bedarf es nämlich
nicht zwingend der Erbeinsetzung. Richtig ist zwar, dass es sich bei den Anteilen der
Geschwister an dem Sparguthaben um ein Vermächtnis handelt und sich der Anspruch auf
Erfüllung des Vermächtnisses gegen den Erben richtet, § 2147 BGB. Die Erfüllung des
Vermächtnisses kann aber ohne weiteres auch durch einen Testamentsvollstrecker
erfolgen (vgl. nur Grüneberg-Weidlich, BGB, § 2203 Rn. 3).

b) Die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 3) ist auch wirksam. Der Erblasser war nicht gem.
§ 2271 Abs. 2 BGB durch das gemeinschaftliche Testament vom 26.01.2004 gehindert,
anderweitig von Todes wegen zu verfügen und den Beteiligten zu 3) zu seinem Alleinerben
zu bestimmen. Das gemeinschaftliche Testament der Eheleute B vom 26.01.2004 enthält
einen ausdrücklichen Änderungsvorbehalt, der auch die Befugnis des überlebenden
Ehegatten umfasst, abweichend von dem Ehegattentestament einseitig einen anderen
Schlusserben einzusetzen.

aa) Diese Befugnis ergibt sich aus der gebotenen Auslegung des Testaments. Wie oben
dargelegt, hat die Testamentsauslegung zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu
erforschen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, der allerdings nicht bindend ist. Vielmehr
sind der Wortsinn und die vom Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um
festzustellen, was er mit seinen Worten hat sagen wollen und ob er mit ihnen genau das
wiedergegeben hat, was er zum Ausdruck bringen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 07. Oktober
1992 – IV ZR 160/91 –, juris). Allerdings müssen sich mit Blick auf die Formerfordernisse
des § 2247 BGB für einen entsprechenden Willen des Erblassers in der letztwilligen
Verfügung - wenn auch nur andeutungsweise - Anhaltspunkte finden lassen (vgl. BGH,
Urteil vom 08. Dezember 1982 – IVa ZR 94/81 –, BGHZ 86, 41-51; Grüneberg/Weidlich,
BGB, § 2084 Rn. 1, 4).

bb) Den vorstehenden Grundsätzen folgend ergibt sich eine Abänderungsbefugnis des
Erblassers, die auch die abweichende Einsetzung des Beteiligten zu 3) anstelle des
Beschwerdeführers als Schlusserben erfasst.

Bereits nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Änderungsvorbehalts in der letztwilligen
Verfügung vom 26.01.2004 ist der Letztversterbende berechtigt, „dieses Testament noch
einseitig abzuändern“. Dass sich diese Befugnis nicht auf die Schlusserbeneinsetzung,
sondern nur auf die Verteilung des sonstigen Nachlasses beschränken soll, wie der
Beschwerdeführer meint, findet im Wortlaut der Klausel keine Stütze. Da auch nicht
ersichtlich ist, dass die Eheleute B außer von einem eventuell noch vorhandenen
Sparguthaben noch vom Vorhandensein weiteren nennenswerten Vermögens im Nachlass
ausgegangen sind, ist nicht anzunehmen, dass sich die Änderungsbefugnis im
Wesentlichen auf das Wohnungsinventar beziehen sollte, das erfahrungsgemäß
regelmäßig nur einen ideellen Wert besitzt.

Nach ihrem Wortlaut enthält die Abänderungsbefugnis lediglich die Einschränkung, dass
sie nur eine andere Verteilung des Nachlasses unter den Kindern erlaubt. Eine solche
Verteilung des Vermögens unter den Kindern ist es strenggenommen aber auch, wenn ein
Abkömmling das gesamte Erbe erhält (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Mai 2020 – 21
W 165/19 –, juris). Dieses Auslegungsergebnis entspricht der wohl herrschenden Meinung
zu ähnlichen Klauseln, die zwar zunächst eine wechselseitige Bindung der Eheleute an die
Verfügungen vorsehen, dann aber einschränkend dem überlebenden Ehegatten eine
Abänderungsbefugnis einräumen, soweit es die Aufteilung des Nachlasses des
Längstlebenden auf die gemeinsamen Abkömmlinge betrifft (OLG Frankfurt, a.a.O.; OLG
Rostock, Beschluss vom 25. August 2020 – 3 W 94/19 –, juris). Soweit sich das
Oberlandesgericht Düsseldorf in einem Beschluss vom 29.01.2007 (– I-3 Wx 256/06 –,
juris) dagegen ausgesprochen hat, dass die dem überlebenden Ehegatten eingeräumte
Änderungsbefugnis auch die spätere Abänderung einer Erbquote für einen der
Abkömmlinge auf Null umfasst, darf nicht übersehen werden, dass die dort
zugrundeliegende Abänderungsklausel anders formuliert war, als der hier zu beurteilende
Änderungsvorbehalt.

Im vorliegenden Fall bewirkt die Klausel jedenfalls, dass der Erblasser den wesentlichen
Vermögensbestandteil der Eheleute B, nämlich die Erdgeschosswohnung, nicht an einen
Dritten außerhalb der Familie weitergeben darf und die Wohnung somit in der Familie
verbleibt. Das entspricht auch der Auslegung des Beschwerdeführers, der darauf
hingewiesen hat, dass es den Eltern darauf angekommen sei, das Haus in der Familie zu
erhalten. Dass es dazu erforderlich wäre, das Haus mit beiden Wohnungen in das alleinige
Eigentum des Beschwerdeführers fallen zu lassen, ist hingegen nicht nachvollziehbar.
Denn das Ziel, die Wohnung in der Familie zu erhalten, wird auch erreicht, wenn der
Beteiligte zu 3) Eigentümer der Wohnung wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Voraussetzungen für die Zulassung
der Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.