liche Fallgestaltung gehandelt hätte, wäre dies dann auch
durch eine entsprechende besondere Regelung zum Ausdruck gekommen. -ee) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde haben die
Vorinstanzen sich auch zutreffend auf die Überlegung gestützt, daß der Auffassung der Ehefrau in ihrem Testament
vom 2.10.1985, sie sei durch die Regelung in dem gemeinschaftlichen Testament vom 6.5.1971 auch ermächtigt, die
Nacherbeneinsetzung nach ihrem vorverstorbenen Ehemann aufzuheben oder abzuändern, keine entscheidende
Bedeutung zukommen kann. Denn abzustellen ist insoweit
auf den übereinstimmenden Willen der Ehegatten zum Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments
(PalandtlEdenhofer Einf v § 2265 Rdnr. 12 m. w. N.). Ergänzend durften die Vorinstanzen hier deshalb auch den Umstand berücksichtigen, daß die Ehefrau sich jedenfalls bei
der Nachlaßverhandlung am 17.11.1972, also noch in einem
näheren zeitlichen Zusammenhang mit der Errichtung des
gemeinschaftlichen Testaments, auf eine entsprechende
weitergehende Änderungsermächtigung nicht berufen hat.
Schließlich läßt auch der Umstand, daß der Beteiligte zu 1
bereits einen.Betrag von etwa 60.000 DM im Hinblick auf die
Nacherbenstellung nach seinem Vater aus dessen Nachlaß
von der Ehefrau erhalten haben soll, keine andere Beurteilung zu. Dieser Umstand kann allenfalls bei einer abschließenden Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten über
die Höhe des jeweiligen Anspruches gegen die verschiedenen Nachlässe der Ehegatten von Bedeutung sein.
12. HeimG § 14 Abs.1 Satz 1 a. F.; BGB §§ 134, 2064, 1942,
1943 (Mögliche Nichtigkeit einer testamentarischen Verfügung zugunsten des Heimträgers)
Ist im Testament eines Heimbewohners der Träger des Altenheims als Erbe eingesetzt, so ist die letztwillige Verfügung
wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Vorteilsannahme nur dann nichtig, wenn die Erbeinsetzung dem
Heimträger bereits zu Lebzeiten des Erblassers bekannt war.
Eine Verpflichtung, die Erbschaft auszuschlagen, besteht
aufgrund des Heimgesetzes nicht.
BayObLG, Beschluß vom 28.6.1991 — BReg. 1 a Z 3/90 —,
mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG
Aus dem Tatbestand:
Die ledige und kinderlose Erblasserin ist 1985 im Alter von 72 Jahren
in einem Krankenhaus verstorben. Sie lebte zuletzt in einem von
der Beteiligten zu 1, einem Frauenorden, betriebenen Altenheim, in
dem sie früher als Hausgehilfin tätig war. Der Beteiligte zu 2 ist ein
Bruder der Erblasserin. Ein weiterer Bruder ist 1981, eine Schwester
1986 verstorben. Ob eine weitere Schwester der Erblasserin ebenfalls
verstorben ist und Kinder hinterlassen hat, ist nicht ermittelt. Der
aus Sparguthaben bestehende Reinnachlaß beläuft sich auf rund
28.735 DM.
Das Nachlaßgericht eröffnete am 30.11.1985 eine mit „Mein Testament" überschriebene handschriftliche letztwillige Verfügung vom
5.5.1985, die mit dem Namen der Erblasserin unterzeichnet ist und
wie folgt lautet:
Ich ... vererbe nach meinem Tode alle meine Sachen: wie Wäsche,
Mobilar und das noch vorhandene Geld einschließlich Sparbuch den
...(= Bet. zu 1).
DM 300.— sollen auf Hg Messen verwendet werden.
Die gesetzliche Vertreterin der Beteiligten zu 1 erklärte, daß die Erbschaft angenommen werde. Auf ihren Antrag bewilligte das Nachlaßgericht am 6.2.1986 einen Erbschein, demzufolge die,Erblasserin von
der Beteiligten zu 1 aufgrund Testaments vom 5.5.1985 allein beerbt
worden sei. Eine Ausfertigung wurde an die Beteiligte zu 1 hinausgegeben. Mit Schriftsatz vom 26.3.1986 beantragte der Beteiligte
zu 2, den Erbschein einzuziehen und ihm einen Alleinerbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge zu erteilen.
Diese Anträge wies das Nachlaßgericht zurück.
Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Landgericht zurück.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des
Beteiligten zu 2.
Aus den Gründen:
Die zulässige weitere Beschwerde führt zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der
Sache an das Landgericht.
1....
2. Die Beschwerdeentscheidung enthält insoweit keinen
Rechtsfehler (§ 27 FGG, § 550 ZPO), als das Landgericht
dargelegt hat, daß das Testament vom 5.5.1985 von der Erblasserin geschrieben wurde und daß diese im Zeitpunkt der
Testamentserrichtung nicht testierunfähig war. .. .
3. Von einem Rechtsfehler ist die Beschwerdeentscheidung
indessen aus anderen Gründen beeinflußt. Das Landgericht
hat nicht geprüft, welche rechtlichen Folgerungen hinsichtlich der Wirksamkeit des Testaments sich daraus ergeben
können, daß die Trägerin des Altenheims als Erbin eingesetzt wurde, in dem die Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung
lebte.
a) Das Landgericht hat nicht in Erwägung gezogen, daß die
letztwillige Verfügung der Erblasserin (§ 2064 BGB) wegen
eines Verstoßes gegen § 14 des Gesetzes über Altenheime,
Altenwohnheime und Pflegeheime für Volljährige (Heimgesetz — HeimG) vom 7.8.1974 (BGBl 1 S. 1873) nichtig sein
kann (§ 134 BGB). Hierin liegt eine Gesetzesverletzung im
Sinn von § 27 FGG, § 550 ZPO, weil eine Norm nicht berücksichtigt oder, übersehen wurde, der das` zu beurteilende
Rechtsverhältnis untersteht oder unterstehen kann (vgl.
BayObLG FamRZ 1982, 634/635; Keidel/Kuntze Rdnr.24,
Jansen FGG 2. Aufl. Rdnr. 18, jeweils zu § 27).
aa) Gern. § 14 Abs.1 Satz 1 HeimG in der bis 31.7.1990
geltenden Fassung (vgl. Art. 1 Nr. 14, Art.5 Satz 1 des Ersten
Gesetzes zur Änderung des Heimgesetzes v. 23.4.1990,
BGBl 1 S.758) ist es dem Träger eines Altenheims (§ 1 Abs. 1
HeimG a. F.) untersagt, sich über das für die Unterbringung,
Beköstigung und Pflege des Bewohners vereinbarte Entgelt
hinaus Vermögensvorteile versprechen oder gewähren zu
lassen, soweit es sich nicht um geringwertige Aufmerksamkeiten handelt und sofern nicht die zuständige Behörde,
nämlich das Landratsamt (vgl. § 1 Abs. 1 der bayerischen
Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Heimgesetz —
ZustVHeimG — i. d. F. v. 30.11.1982, GVBI S.986), eine Ausnahme zuläßt. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um ein
dem Schutz des Heimbewohners dienendes Verbotsgesetz
(vgl. BVerwG NJW 1990, 2268; BGHZ 110, 235/240 zu § 14
Abs. 2 HeimG a. F., der dem Heimpersonal die Annahme von
Vermögensvorteilen untersagt; Gitter/Schmitt Heimgesetz
Anm. IV 4, Gössling/Knopp Heimgesetz 2. Aufl. Rdnr. 16,
jeweils zu § 14). Ein hiergegen verstoßendes Rechtsgeschäft
ist gern. § 134 BGB nichtig, obwohl es sich um ein einseitiges Verbot handelt, das sich nur gegen den Heimträger (und
gern. § 14 Abs. 2 HeimG a. F. gegen das Heimpersonal)
richtet, weil das Verbotsgesetz gerade dem Schutz des
Heimbewohners dient (vgl. BGHZ 88, 240/243; 89, 369/373;
110, 235/240 [= MittBayNot 1990, 300]). Die Vorschrift soll
MittBayNot 1991 Heft 6 265

nach dem Zweck des Heimgesetzes (vgl. § 2 Abs. 1 HeimG
a. F.) verhindern, daß unterschiedliche Vermögensverhältnisse der Bewohner mit unterschiedlicher Behandlung und
Beachtung sowie sonstiger Bevorzugung oder Benachteiligung verknüpft werden (vgl. BT-Drucks. 7/180 5. 12); Heimbewohner sollen von dem Zwang befreit sein, für die Aufnahme in ein Heim und die ordnungsgemäße Betreuung
zusätzlich zu dem Entgelt weitere Vermögensvorteile zu
gewähren, um Benachteiligungen zu entgehen (BT-Drucks.
a. a. 0.). Dieser Schutz ist notwendig wegen der vielfältigen
Möglichkeiten, die Heimträger und " Heimpersonal haben,
um auf die Lebenssituation des Heimbewohners Einfluß zu
nehmen (BGHZ 110, 235/239 m.w. N.).
bb) Die Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Testaments
sind im Erbrecht nicht abschließend geregelt, so daß auch
die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen
Gesetzbuchs anwendbar sind und demzufolge testamentarische Verfügungen auch wegen eines Verstoßes gegen ein
gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB nichtig sein können
(MünchKomm/Leipold BGB 2. Aufl. Rdnr.2 vor § 2064;
Staudinger/Otte BGB 12. Aufl. Vorbem. zu §§ 2064-2086
Rdnr. 22). Somit gilt die Vorschrift des § 14 HeimG nicht nur
für Verträge (vgl. zu § 14 Abs. 2 HeimG a. F. BGHZ 110, 235 ff.;
zum Erbvertrag BayObLGSt 1986, 44/45; zur Schenkung
BVerwGE 78, 357/363), sondern grundsätzlich auch für einseitige Rechtsgeschäfte wie die letztwillige Verfügung
durch Testament (vgl. BVerwG NJW 1990, 2268; KG Beschluß
v. 29.10.1979 AR (B) 103/79— 2 Ws (B) 121/79; OVG Berlin
Urteil v. 28.3.1989 4 B 7.89; Soergel/Stein BGB 11. Aufl.
§ 1923 Rdnr.9; Göss/ing/Knopp § 14 Rdnr. 13; vgl. auch Kunz/
Ruf/Wiedemann Heimgesetz 5. Aufl. Rdnr.12 und Gitter/
Schmitt Anm. IV 1, jeweils zu § 14; Ruf/Hütten BayVBl 1978,
37/41; Korbmacher Grundfragen des öffentlichen Heimrechts Diss. Berlin 1989 S. 42). Allerdings bedarf der sowohl
in § 14 Abs. 1 als auch in § 14 Abs. 2 HeimG a. F. verwendete
Begriff „sich gewähren lassen" der Auslegung.
(1)Das Verbot des § 14 Abs. 1 HeimG a. F. berührt zum einen
die allgemeine Handlungsfreiheit und die Privatautonomie
(Art. 2 Abs. 1 GG) des Heimträgers und des Heimbewohners
in ihrer Eigenschaft als Beteiligte der Zuwendung und zum
anderen den unter der Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1
Satz 1 GG stehenden Grundsatz der Testierfreiheit (vgl.
BVerfGE 58, 377/378 und 67, 329/341; BGH NJW 1989, 2054
und BGHZ 111, 36/39). Gegen diese Vorschriftbestehen zwar
keine verfassungsrechtlichen Bedenken (a. A. wohl Bischoff
DÖV 1978, 201/203 f. und Korbmacher a. a. O. S.183), weil die
Testierfreiheit nicht unbeschränkt gilt (BGHZ 111, 36/39) und
die Handlungsfreiheit nur in den Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet ist, zu denen auch
die Verbotsnorm des § 14 Abs. 1 HeimG a. F. gehört, weil sie
im Rahmen ihres Schutzzwecks sozialstaatlich (vgl. Art. 20
Abs. 1 GG) gerechtfertigt ist (vgl. BVerwGE 78, 357/362 und
BVerwG NJW 1990, 2268; BayVGH Urteil v. 24.5.1985 Nr.9
B 81 A.2249; Gitter/Schmitt § 14 Anm. III 2). Diese verfassungsrechtlichen Bezüge verlangen aber eine enge Auslegung der Vorschrift und zwar insbesondere dann, wenn sie
auf einseitige letztwillige Verfügungen Anwendung finden
soll.
(2)Die Vorschrift des § 14 HeimG erfaßt nicht jede einseitige
letztwillige Verfügung schlechthin (Korbmacher a.a.0.
5.142) im Sinn eines „globalen Erbschaftsverbots" (vgl.
Gitter/Schmitt a. a. 0. Anm. IV 1 a. E.). Ein „sich gewähren
lassen" liegt vielmehr nur dann vor, wenn eine „Annahmeerklärung" des Empfängers der Zuwendung hinzukommt
(vgl. KG Beschluß v. 29.10.1979 S.5) und sich(äeshalb das
Eintreten eines Vermögensvorteils auf ein Einvernehmen
zwischen dem Testierenden und dem Bedachten gründet
(KG a.a.O.; vgl. auch BAGE 45, 325/320; OVG Berlin Urteil
v. 28.3.1989 S.11; Kunz/Ruf/Wiedemann Rdnr.4, Dahlem/
Giese//gl/K/ie Heimgesetz Rdnr. 12, jeweils zu § 14; Klie
Altenpflege 1985, 10; Stach NJW 1988, 943/945; Korbmacher
a. a.0. S.144). In diesem Sinn wird der Begriff „sich gewähren lassen" auch in der Vorschrift des § 138 Abs.2 BGB
verstanden, an den sich der Gesetzgeber bei der Schaffung
des § 14 HeimG angelehnt hat (vgl. BT-Drucks. 7/180 S. 15).
An einem solchen Einverständnis oder Einvernehmen fehlt
es aber, wenn der Heimträger von einem Heimbewohner
bedacht wird, ohne daß er zu Lebzeiten des Testierenden
hiervon Kenntnis erlangt hat (vgl. KG a.a.O. S.7; Gitter/
Schmitt § 14 Anm. V 2; Korbmacher a.a.O.; offengelassen
vom OVG Berlin 5.12 u. vom BVerwG in NJW 1990, 2268).
(3) Der Senat schließt sich der fast einhellig (a. A. offenbar
Soergel/Stein u. Ruf/Hütten, jeweils a.a.O.) vertretenen Auffassung an, eine einseitige letztwillige Verfügung sei dann
nicht wegen eines Verstoßes gegen § 14 HeimG nichtig,
wenn der Heimträger oder im Fall des Abs. 2 a. F. das Heimpersonal zu Lebzeiten des Testierenden nicht gewußt hat,
daß sie als Erben oder Vermächtnisnehmer bedacht worden
sind. Eine solche Auslegung des § 14 HeimG wird sowohl
dem Zweck der Vorschrift als auch den berechtigten Belangen von Heimträger, Heimpersonal und Heimbewohner
gerecht. Der Heimbewohner wird durch eine von ihm ohne
Einvernehmen mit dem Bedachten verfügte Erbeinsetzung
nicht beeinträchtigt, denn seineVerfügungsfreiheit bleibt
nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich unberührt (KG
a. a. O. S. 8; Kunz/Ruf/Wiedemann a. a. O. Rdnr. 12). Anders
wäre es oft dann, wenn der Heimträger von einem Testament
zu seinen Gunsten Kenntnis hat, weil sich dann der Heimbewohner gehindert fühlen könnte, später anderweitig zu
verfügen. Ist von einer Erbeinsetzung des Heimträgers oder
auch des Heimpersonals zu Lebzeiten des Testierenden
nichts bekannt, so können auch andere Heimbewohner
nicht befürchten, im Verhältnis zu diesem benachteiligt zu
werden (vgl. BayVGH Urteil v. 24.5.1985 S. 6 f.). Andererseits
gibt die Kenntnis der Erbeinsetzung zu Lebzeiten des Testierenden dem Heimträger die Möglichkeit, eine Ausnahmegenehmigung zu beantragen (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 2 HeimG
a. F.), die nachträglich nicht erteilt werden darf (BVerwGE 78,
357/359).
b) Auf der dargelegten Gesetzesverletzung beruht die Beschwerdeentscheidung. Die Möglichkeit, daß sie anders
ausgefallen wäre, kann im Fall eines materiell-rechtlichen
Mangels nicht ausgeschlossen werden, wenn die Sache
noch nicht entscheidungsreif ist, weil sie vom materiellrechtlichen Standpunkt des Rechtsbeschwerdegerichts aus
der weiteren tatsächlichen Aufklärung bedarf (vgl. Jansen
§ 27 Rdnr.28). Das ist hier der Fall. Den Aussagen der bisher
vernommenen Zeuginnen kann nicht entnommen werden,
daß dem Heimträger schon zu Lebzeiten der Erblasserin bekannt war, er sei als Erbe eingesetzt. Maßgebend wäre hierfür die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters (§ 166 Abs. 1
BGB; vgl. Palandt/Heinrichs BGB 50. Aufl. § 166 Rdnr.2).
Eine Kenntnis der im Altenheim tätigen Schwestern würde
hierfür nicht ausreichen. Ob eine der Beteiligten zu 1 zurechenbare Kenntnis vorlag, wird vom Landgericht geklärt
werden müssen. Entgegen der Meinung des Beteiligten zu 2
reicht es nicht aus, daß die gesetzliche Vertreterin der Beteiligten zu 2 die Annahme der Erbschaft erklärt hat (§ 1943
BGB). Die Annahmeerklärung bewirkt den Verlust des Ausschlagungsrechts (MünchKomm/Leipold § 1943 Rdnr.8) und
beendet den Zeitraum, in dem der Erbe berechtigt ist, den
MittBayNot 1991 Heft 6
Rückwirkung auf den Erbfall zu beseitigen (MünchKomm/
Leipold a. a. 0. Rdnr.1). Allein aus der Erbschaftsannahme
ein „sich gewähren lassen" zu entnehmen mit der Folge
einer Pflicht, die Erbschaft auszuschlagen, ginge über den
Schutzzweck der Verbotsnorm des § 14 HeimG hinaus (vgl.
KG a. a. 0. S. 8). Eine solche besteht jedenfalls aufgrund des
§ 14 HeimG nicht (vgl. Kunz/Ruf/Wiedemann Rdnr. 12, Gitter/
Schmitt Anm.V 2,. Dah/em/Giese//g//Klie Rdnr. 12, jeweils zu
§ 14; Korbmacher a. a. O. S. 145). Da die Annahme der Erbschaft nicht Voraussetzung des Erbschaftserwerbs ist (vgl.
MünchKomm/Leipold § 1942 Rdnr.2), läßt sich das Problem
letztwilliger Verfügungen zugunsten Bediensteter von Altenpflegeeinrichtungen oder von Krankenhäusern und dergleichen nicht dadurch lösen, daß man beamten- oder tarifrechtlichen Vorschriften (vgl. § 43 BRRG, Art. 79 BayBG, § 70
BBG, § 10 BAT) ein gesetzliches Verbot der Annahme entnimmt (MünchKommlLeipold § 1943 Rdnr. 11; a. A. Stach
NJW 1988, 943/944). Nichts anderes kann für § 14 HeimG
gelten. 4. Da sich die Beschwerdeentscheidung auch nicht aus
anderen Gründen als richtig darstellt (§ 27 FGG, § 563 ZPO),
muß sie aufgehoben werden. Die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen, da weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich sind, die das Rechtsbeschwerdegericht
nicht treffen darf.
B.
Handelsrecht einschließlich Registerrecht
13. HGB §§ 18, 19; BGB §§ 1416, 1450 (Firma eines zum
Gesamtgut einer Gütergemeinschaft gehörenden Handelsgeschäftes)
Haben Eheleute Gütergemeinschaft mit gemeinschaftlicher
Verwaltung des Gesamtgutes vereinbart und betreiben sie
ein zum Gesamtgut gehörendes Handelsgeschäft, ohne daß
ein Gesellschaftsvertrag besteht, so können sie die Firma
aus ihren Vor- und Familiennamen mit der Voranstellung
„Eheleute" bilden; ein Zusatz „in Gütergemeinschaft" ist
zulässig, aber nicht notwendig.
BayObLG, Beschluß vom 25.7.1991 — BReg. 3 Z 16/91 — mitgeteilt von Johann Demharter,. Richter am BayObLG und
Dr. Herbert Schlierf, Notar_ in Kötzting
Aus dem Tatbestand:
Die Beteiligten sind Eheleute. Bereits seit 1966 hatte der Ehemann
eine Gaststätte betrieben. Im Jahre 1967 vereinbarten die Beteiligten
mit notarieller Urkunde den Güterstand der Gütergemeinschaft und
bestimmten, daß die Verwaltung des Gesamtgutes den Eheleuten
gemeinsam zusteht. In der Folgezeit wurde die Gaststätte in einen
Hotelbetrieb umgewandelt und von den Beteiligten gemeinsam
betrieben.
Am.7.6.1990 meldeten sie beim Registergericht — auf Veranlassung
der Industrie- und Handelskammer (IHK), nachdem festgestellt
worden war, daß das Hotel einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert — zur Eintragung in das Handelsregister den Betrieb eines Hotels in Gütergemeinschaft an. Die Firma
soll lauten: Hotel X. Eheleute Anton und Berta C.
Nach Durchführung eines Firmenmißbrauchsverfahrens wies das
Registergericht unter Nr.2 seines Beschlusses vom 28.11.1990 die
Anmeldung auf Eintragung der Firma zurück, da die gewählte
Firmenbildung unzulässig sei. Zwar sei der Firmenkern „Anton und
Berta C." entsprechend § 18 Abs.1 HGB ordnungsgemäß gebildet,
MittBayNot 1991 Heft 6
die Firma sei aber wegen des fehlenden Zusatzes „in Gütergemeinschaft" mit einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) verwechslungsfähig und somit insgesamt unzulässig. Den hiergegen eingelegten Erinnerungen halfen der Rechtspfleger und der Richter nicht ab.
Das Landgericht wies die Beschwerden als unbegründet zurück.
Gegen diese Entscheidung richten sich die weiteren Beschwerden
der Beteiligten. Die zuständige IHK hält die Firma auch ohne den
Zusatz „in Gütergemeinschaft" für zulässig.
Aus den Gründen:
Die zulässigen Rechtsmittel sind begründet. Nachdem das
Firmenmißbrauchsverfahren formell rechtskräftig abgeschlossen war, konnte das Registergericht sachlich über
die Anmeldung entscheiden (vgl. BayObLGZ 1988, 128
[= MittBayNot 1988, 191 = DNotZ 1989, 243]), ohne an die
Entscheidung im Firmenmißbrauchsverfahren gebunden zu
sein; denn diese erwächst nicht in materielle Rechtskraft
(vgl. Keidel/Kuntze/Winkler FGG 12. Aufl. §135 Rdnr. 11,
§ 140 Rdnr.23).
1. Das Landgericht hat ausgeführt: Der Auffassung des
Rechtspflegers werde beigetreten. Eine gegenteilige Meinung sei zwar vertretbar, sie müsse aber hinter dem Erfordernis der Registerklarheit zurücktreten. Die begrenzte Belastung, die in der Offenbarung der „persönlichen Verhältnisse" der Eheleute liegen könne, müsse hingenommen
werden.
Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. Durch
den Abschluß des Gütergemeinschaftsvertrages im Jahre
1967 wurde das Vermögen der Eheleute eheliches Gesamtgut (§ 1415, 1416 BGB); dazu gehörte auch die vom Ehemann
bis dahin allein betriebene Gaststätte, die später als Hotel
X. weitergeführt und gemeinsam verwaltet wurde.
a) Bis zum Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgrundsatzes am 1.4.1953 konnte ein Handelsgewerbe nicht in
Gütergemeinschaft betrieben werden, auch wenn es zum
Gesamtgut gehörte, weil es hierauf für die handelsrechtliche Inhaberschaft nicht ankommt. Inhaber einer Firma ist
immer derjenige, der das Geschäft für eigene Rechnung und
im eigenen Namen betreibt, wobei unerheblich ist, wem
die Betriebsmittel gehören, wer der Eigentümer ist (vgl.
BayObLGZ 1978, 516 [= MittBayNot 1978, 19 = DNotZ 1978,
437], Beck DNotZ 1962, 348, je m.w.N.) Bis zum 1.4. 1953
wurde daher ein zum Gesamtgut gehörendes Handelsgeschäft nur vom damals immer alleinverwaltenden Ehemann
(§ 1443 BGB a. F.) betrieben, wenn nicht ausnahmsweise die
Ehefrau zum selbständigen Betrieb des Handelsgeschäfts
nach §§ 1452, 1405 BGB a. F. berechtigt war. Das hatte beim
alleinverwaltenden Ehegatten zur Folge, daß nur dieser als
Inhaber in das Handelsregister eingetragen wurde. Die
Firma war als die eines Einzelkaufmanns zu bilden (§ 18
HGB), falls es sich nicht um eine abgeleitete fortgeführte
Firma (§ 22 HGB) handelte. Diese Grundsätze finden auch
nach dem derzeitigen Rechtszustand Anwendung, wenn die
Eheleute Gütergemeinschaft vereinbart und bestimmt
haben, daß die Verwaltung des Gesamtgutes einem der
Ehegatten zustehen soll (vgl. BayObLG a. a. O. S. 7).
b) Ehegatten, die den Güterstand der Gütergemeinschaft
gewählt haben, können auch ein Handelsgeschäft, das zum
Gesamtgut gehört (§ 1416 BGB), gemeinschaftlich betreiben, ohne gezwungen zu sein, eine Gesellschaft zu errichten. Führen sie das Unternehmen in gemeinschaftlicher Verwaltung des Gesamtgutes nach den §§ 1450 ff. BGB, so sind
sie weder verpflichtet, einen Gesellschaftsvertrag abzüschließen, noch werden sie ohne ihren Willen dem Recht
der offenen Handelsgesellschaft unterworfen. Die Güter