letzte Aktualisierung: 21.12.2022
BGH, Urt. v. 16.9.2022 – V ZR 214/21

HeizkostenV a. F. § 5; WEG a. F. § 21 Abs. 4
Abrechnung der Heizkosten ohne separaten Wärmemengenzähler – Differenzberechnung

Ist bei einer Wohnungseigentumsanlage mit verschiedenen Ausstattungen zur Verbrauchserfassung
der anteilige Verbrauch einer oder mehrerer Nutzergruppe(n) entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizkostenV aF nicht mit einem separaten Wärmemengenzähler vorerfasst worden, entspricht die
Abrechnung der Heizkosten in der Regel dann ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die Ermittlung
des Verbrauchs im Wege einer rechnerisch zutreffenden Differenzberechnung unter
Berücksichtigung der ermittelten Verbrauchsdaten erfolgt.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beschluss über die Genehmigung
der Jahresabrechnung 2016 widerspreche hinsichtlich der Verteilung der
Heizkosten in den Einzelabrechnungen ordnungsmäßiger Verwaltung. Aufgrund
der unterschiedlichen Art der Erfassung des Wärmeverbrauchs sei nach § 5
Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV in der bis zum 30. November 2021 geltenden Fassung
(HeizkostenV aF) eine Vorerfassung des anteiligen Gesamtverbrauchs der gleich
ausgestatteten Nutzergruppen erforderlich, die bezüglich der mit Heizkostenverteiler
ausgestatteten Nutzergruppe mangels Wärmemengenzähler nicht erfolgt
sei. Der Verstoß führe dazu, dass die Heizkosten nicht wie in den Einzelabrechnungen
geschehen verteilt werden könnten. Etwas Anderes ergebe sich auch
nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser gehe zwar für das
Wohnraummietrecht davon aus, dass bei einem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizKostenV aF in der Regel der ermittelte Verbrauch der Abrechnung zugrunde
zu legen und nicht allein nach Wohnfläche abzurechnen sei. Dies müsse aber
vor dem Hintergrund des gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV bestehenden
Kürzungsrechts des Mieters gesehen werden. Da dem Wohnungseigentümer ein
solches nicht zustehe, sei diese Rechtsprechung nicht übertragbar. Der Wohnungseigentümer
habe vielmehr einen Anspruch auf Neuerstellung der Abrechnung,
bei der, soweit keine Vergleichsmaßstäbe für eine Schätzung nach § 9a
Abs. 1 HeizkostenV vorlägen, auch der Flächenmaßstab maßgeblich sein könne.
Nur hierdurch könne der Druck auf die GdWE erhöht werden, in der gesamten
Anlage Wärmemengenzähler zu installieren, wie es die Heizkostenverordnung
vorsehe.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Dabei geht das Berufungsgericht zunächst zutreffend davon aus, dass
§ 46 Abs. 1 Satz 1 WEG aF auf die vor dem 1. Dezember 2020 erhobene Beschlussmängelklage
weiterhin anzuwenden ist (§ 48 Abs. 5 WEG) und damit die
übrigen Wohnungseigentümer unverändert richtige Klagegegner sind. In der Sache
ist das im Zeitpunkt der Beschlussfassung geltende Recht maßgeblich (vgl.
Senat, Urteil vom 26. Februar 2021 - V ZR 33/20, NZM 2021, 475 Rn. 6 a.E.).

2. Richtig ist zudem der materiell-rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht - unabhängig
von der Vereinbarungs- und Beschlusslage - allein eine den Anforderungen
der Heizkostenverordnung genügende Abrechnung den Grundsätzen
ordnungsmäßiger Verwaltung (vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2012
- V ZR 251/10, MDR 2012, 510 Rn. 8 f.; Urteil vom 22. Juni 2018 - V ZR 193/17,
WuM 2018, 661 Rn. 17; Urteil vom 15. November 2019 - V ZR 9/19, WuM 2020,
235 Rn. 8).

3. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen geht das Berufungsgericht
weiter davon aus, dass die offenbar teilweise anhand des Verbrauchs
vorgenommene Verteilung der Heizkosten nicht § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV
aF (gleichlautend mit § 5 Abs. 7 Satz 1 HeizkostenV nF) entsprechen
kann. Zum näheren Inhalt der Abrechnungen hat das Berufungsgericht zwar
keine Feststellungen getroffen; es steht aber fest, dass die in § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizkostenV aF vorgeschriebene Vorerfassung unterblieben ist.

a) Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF sind dann, wenn der Verbrauch
der von einer Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 HeizkostenV versorgten Nutzer
nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom
Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch
mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Dabei kann - anders als die Prozessbevollmächtigte
der Beklagten in der Revisionsverhandlung angedeutet hat
- nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF eine Gruppe
von Nutzern aus nur einer Einheit bestehen (vgl. im Ergebnis ebenso BGH, Urteil
vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 21); denn auch dann,
wenn nur eine Einheit anders ausgestattet ist, können Wärmeverluste zwischen
dem Eingangszähler und den Erfassungsvorrichtungen in dieser Einheit entstehen,
die ohne Vorerfassung nicht ermittelbar sind. Eine Vorerfassung in diesem
Sinne erfordert, dass der Anteil jeder Nutzergruppe am Gesamtverbrauch durch
einen gesonderten Zähler gemessen wird. Nicht genügend ist dabei insbesondere
eine Verbrauchsermittlung durch Differenzberechnung, bei der der Anteil
einer Nutzergruppe am Gesamtverbrauch erfasst und der Anteil der anderen Nutzergruppe
durch Abzug des gemessenen Anteils vom Gesamtverbrauch errechnet
wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556
Rn. 24; Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 10).
Ebenso stellt eine Addition der in den in einzelnen Wohneinheiten mit Wärmemengenzählern
ermittelten Verbrauchsmengen keine Vorerfassung des Gesamtverbrauchs
dieser Nutzergruppe im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF
dar (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 24).

b) Diesen Anforderungen kann die Verteilung der Heizkosten in den Einzelabrechnungen
hier nicht genügen. Denn eine Vorerfassung der Verbrauchsanteile
der unterschiedlichen Nutzergruppen im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizkostenV aF war mangels separater Wärmemengenzähler für die Vorerfassung
der Verbrauchsmengen der unterschiedlichen Nutzergruppen schon technisch
nicht möglich. Wegen Zeitablaufs kann sie auch nicht nachgeholt werden
(vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 27),
weswegen der Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF nicht heilbar ist.
4. Von Rechtsfehlern beeinflusst sind aber die Erwägungen des Berufungsgerichts,
eine fehlende Vorerfassung habe im Wohnungseigentumsrecht
zur Folge, dass eine Abrechnung zu erstellen sei, bei der - sofern eine Schätzung
nach § 9a Abs. 1 HeizkostenV ausscheide - die Heizkosten nach dem Flächenmaßstab
gemäß § 9a Abs. 2 HeizkostenV zu verteilen sind; bei einem Verstoß
gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF ist dem Zweck der Heizkostenverordnung
zu entnehmen, dass eine Abrechnung grundsätzlich durch eine rechnerische
Ermittlung der Verbrauchsanteile zu erfolgen hat.

a) Die vom Berufungsgericht angesprochene Regelung des § 9a Abs. 1
Satz 1 HeizkostenV, wonach in bestimmten Fällen eine Schätzung möglich ist,
findet im Falle der unterbliebenen Vorerfassung keine Anwendung. Diese Vorschrift
stellt bestimmte Ersatzverfahren für die Verbrauchsermittlung lediglich
dann zur Verfügung, wenn der anteilige Wärme- oder Warmwasserverbrauch von
Nutzern für einen Abrechnungszeitraum wegen Geräteausfalls oder aus anderen
zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß erfasst werden kann (vgl. hierzu Senat,
Urteil vom 15. November 2019 - V ZR 9/19, WuM 2020, 235 Rn. 15). Hier
wurde der Verbrauch der einzelnen Nutzer aber ordnungsgemäß erfasst; nicht
erfasst wurde hingegen der anteilige Verbrauch der jeweiligen Nutzergruppe.

b) Wie im Wohnungseigentumsrecht in derartigen Fällen, in denen eine
der Heizkostenverordnung entsprechende Abrechnung mangels Vorerfassung
des Wärmeverbrauchs der jeweiligen Nutzergruppen nicht mehr erstellt werden
kann, zu verfahren ist, kann - wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt - der
Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats zum Wohnraummietrecht nicht ohne Weiteres
entnommen werden.

aa) Der VIII. Zivilsenat hat zwar ausgeführt, dass nach dem Zweck der
Heizkostenverordnung grundsätzlich jede den Verbrauch des Nutzers einbeziehende
Abrechnung einer ausschließlichen Abrechnung nach Wohnflächen vorzuziehen
sei, wobei Ausnahmen dann anzuerkennen sein könnten, wenn der in
Ansatz gebrachte verbrauchsbezogene Kostenanteil das tatsächliche Nutzerverhalten
im Einzelfall nicht wenigstens annähernd abbilde und somit der Zweck der
Heizkostenverordnung nicht erfüllt werde. Im Übrigen sei eine rein wohnflächenbezogene
Abrechnung nur dann angezeigt, wenn ein auf den Verbrauch bezogener
Kostenanteil nicht einmal fehlerhaft ermittelt worden sei und auch nicht
mehr ermittelt werden könne. Derartige Ausnahmen lägen nicht vor, wenn bei
einem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF der Verbrauch der Nutzergruppe,
deren Wohnungen mit Heizkostenverteilern ausgestattet seien, im
Wege einer Differenzberechnung jedenfalls ungefähr ermittelt worden sei (vgl.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 14 ff.;
zustimmend BeckOGK/Drager, HeizkostenV [1.7.2021], § 5 Rn. 31;
MüKoBGB/Zehelein, 8. Aufl., § 5 HeizkostenV Rn. 7). Diese Ausführungen beziehen
sich aber nicht allgemein auf eine ordnungsgemäße Abrechnung nach der
Heizkostenverordnung, sondern auf die Frage, welche Abrechnung dem Kürzungsrecht,
das dem Mieter nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV bei einer nicht
der Heizkostenverordnung entsprechenden Abrechnung zusteht, zugrunde zu legen
ist.

bb) Diese Frage stellt sich jedoch im Wohnungseigentumsrecht nicht.
Denn den Wohnungseigentümern steht - anders als den Mietern - gemäß § 12
Abs. 1 Satz 2 1. Hs. HeizkostenV aF kein Recht zur Kürzung des auf den Nutzer
entfallenden Anteils der Kosten zu. Diese Regelung ist Ausdruck der unterschiedlichen
Interessenlage der Beteiligten. Ein Kürzungsrecht kann im Wohnungseigentumsrecht
schon deswegen nicht bestehen, weil dies dazu führen könnte,
dass bestimmte Kosten nicht gezahlt würden; im Wohnungseigentumsrecht sind
jedoch sämtliche Kosten zwingend zwischen den Wohnungseigentümern zu verteilen
(vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2016 - V ZR 166/15, NJW-RR 2017, 263
Rn. 15; vgl. auch BeckOGK/Drager, HeizkostenV [1.7.2021], § 12 Rn. 19). Im
Wohnraummietrecht hingegen belastet es allein den Vermieter, wenn er bestimmte
Kosten nicht abrechnet oder ein Kürzungsrecht erfolgreich geltend gemacht
wird. Eine Pflicht, sämtliche Kosten zu verteilen, besteht für ihn nicht (vgl.
Senat, Urteil vom 3. Juni 2016 - V ZR 166/15, NJW-RR 2017, 263 Rn. 15).

c) Gleichwohl kann es aber im Wohnungseigentumsrecht ordnungsmäßiger
Verwaltung entsprechen, eine Abrechnung im Wege einer Differenzberechnung
vorzunehmen, wie sie der VIII. Zivilsenat als Grundlage für das Kürzungsrecht
des Mieters akzeptiert hat. Nach dem insoweit maßgeblichen Regelungszweck
der Heizkostenverordnung ist im Ergebnis davon auszugehen, dass bei
einer Wohnungseigentumsanlage mit verschiedenen Ausstattungen zur Verbrauchserfassung,
bei der der anteilige Verbrauch einer oder mehrerer Nutzergruppe(
n) entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV aF nicht mit einem separaten
Wärmemengenzähler vorerfasst worden ist, die Abrechnung der Heizkosten in
der Regel dann ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn die Ermittlung
des Verbrauchs im Wege einer rechnerisch zutreffenden Differenzberechnung
unter Berücksichtigung der ermittelten Verbrauchsdaten erfolgt.

aa) Die Heizkostenverordnung hat das Ziel, das Verbrauchsverhalten der
Nutzer nachhaltig zu beeinflussen und damit Energieeinspareffekte zu erzielen
(vgl. BR-Drs. 570/08 S. 7). Dem jeweiligen Nutzer soll durch die verbrauchsabhängige
Abrechnung der Zusammenhang zwischen dem individuellen Verbrauch
und den daraus resultierenden Kosten bewusst gemacht werden (vgl. BGH, Urteil
vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 16 mwN). Bei der
Verteilung der Heizkosten hat die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im
Rahmen ihrer Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 21 Abs. 4 WEG aF)
diesen Zweck der Heizkostenverordnung auch dann zu beachten, wenn ein nicht
heilbarer Verstoß gegen die Verordnung vorliegt.

bb) Bei einem nicht heilbaren Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizkostenV aF entspricht es in der Regel am ehesten dem Zweck der Heizkostenverordnung,
wenn eine Abrechnung vorgenommen wird, die von den für eine
Nutzergruppe gemessenen Verbrauchsmengen ausgeht und die übrigen im Rahmen
einer Differenzberechnung ermittelt. Weder eine rein wohnflächenbezogene
Kostenverteilung (vgl. § 9a Abs. 2 HeizkostenV) noch eine Verteilung nach Miteigentumsanteilen
gemäß § 16 Abs. 2 WEG aF ist geeignet, die beabsichtigten
Anreize zur sparsamen Energieverwendung zu setzen. Entsprechendes gilt - anders
als die Revisionserwiderung meint - auch, wenn es an einer Vorerfassung
bei beiden Nutzergruppen fehlt. Bei dieser Vorgehensweise ist zwar nicht auszuschließen,
dass sich wegen nicht erfasster Wärmeverluste etwaige Verteilungsfehler
vergrößern und einseitig zu Lasten einer Nutzergruppe auswirken können
(vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556 Rn. 24; Wall,
jurisPR-MietR 5/2016 Anm. 3). Das ist aber regelmäßig hinzunehmen, da auch
die rechnerische Ermittlung auf dem tatsächlichen Nutzerverhalten beruht und
nach dem Zweck der Heizkostenverordnung einer Abrechnung nach dem Flächenmaßstab
grundsätzlich vorzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar
2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 17). Die Wohnungseigentümer
können zudem die Auswirkungen möglicher Verteilungsfehler dadurch begrenzen,
dass sie gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 HeizkostenV die Kosten nicht vollständig
nach dem Verhältnis der erfassten Anteile am Gesamtverbrauch aufteilen.
cc) Die Überlegung des Berufungsgerichts, nur durch eine Neuabrechnung
könne der Druck auf die GdWE zur Installation der nach § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizkostenV aF (§ 5 Abs. 7 Satz 1 HeizkostenV nF) notwendigen Wärmemengenzähler
erhöht werden, trifft nicht zu. Sie lässt nämlich außer Acht, dass den
Wohnungseigentümern als Mitgliedern der GdWE Rechtsbehelfe zur Verfügung
stehen, mit denen sie die Installation der für die Vorerfassung erforderlichen Geräte
- namentlich Wärmemengenzählern (vgl. Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht,
15. Aufl., § 5 HeizkostenV Rn. 33) - durchsetzen können. Die Wohnungs-
eigentümer haben im Rahmen der ihnen obliegenden ordnungsmäßigen Verwaltung
(vgl. § 21 Abs. 4 WEG aF) durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss die
Voraussetzungen für eine der Heizkostenverordnung entsprechende Abrechnung
zu schaffen (vgl. dazu BayObLG, NZM 1999, 908, 909; NZM 2001, 296,
297; BeckOK WEG/Bartholome [1.7.2022], § 16 Rn. 57; Niedenführ in Niedenführ/
Schmidt-Räntsch/Vandenhouten, WEG, 13. Aufl. 2020, § 14 HeizkostenV
Rn. 5). Dazu gehört nach § 3 Satz 2 HeizkostenV auch die Entscheidung über
die Anbringung und Auswahl der erforderlichen Ausstattung nach den §§ 4 und
5 HeizkostenV. Der einzelne Wohnungseigentümer kann den Anspruch auf Ausstattung
gegen die GdWE im Wege der Beschlussersetzungsklage gemäß § 44
Abs. 1 Satz 2 WEG geltend machen.

d) Dass im Fall eines nicht heilbaren Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 Satz 1
HeizkostenV aF eine Abrechnung aufgrund einer Differenzberechnung der erfassten
Verbrauchsmengen dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechen
kann, bedeutet jedoch nicht, dass die GdWE in weiteren Punkten ihrer
Pflicht zur ordnungsgemäßen Abrechnung enthoben ist. Grundsätzlich müssen
im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander entstandene Kosten zwingend
verteilt werden (dazu oben Rn. 14), und zwar nach dem zutreffenden
Schlüssel. Eine Ausnahme ist nur insoweit und in dem Umfang geboten, als die
Vorerfassung des Verbrauchs der unterschiedlichen Nutzergruppen nicht nachholbar
ist. Die Abrechnung muss also im Übrigen der Heizkostenverordnung entsprechen
und die vorgenommene Differenzermittlung ihre Grundlage in dem tatsächlich
erfassten Verbrauch haben sowie rechnerisch zutreffend sein. Inwieweit
dies im Wohnraummietrecht für eine Abrechnung, die Grundlage für das Kürzungsrecht
des Mieters ist, anders zu beurteilen ist, muss der Senat nicht entscheiden.

III.
Hiernach kann das Berufungsurteil, soweit es angefochten ist, keinen Bestand
haben. Es ist insoweit gemäß § 562 Abs. 1 ZPO im Umfang der Anfechtung
aufzuheben.

1. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich; vielmehr
bedarf es weiterer Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Wie die Abrechnung im Einzelnen erfolgt ist, lässt sich den Feststellungen des
Berufungsgerichts nicht entnehmen. Eine konkrete Bezugnahme auf die in den
Einzelabrechnungen vorgenommene Verteilung der Verbrauchskosten ist weder
im Berufungsurteil erfolgt noch ergibt sich dies aus dem Inhalt des Sitzungsprotokolls.
Soweit Abrechnungsunterlagen in Bezug genommen werden, erfolgt dies
in anderem Zusammenhang und erstreckt sich nicht auf die Art der Abrechnung.
Auf der Grundlage des von der Revisionserwiderung mit der Gegenrüge
aufgezeigten Vorbringens des Klägers kann nicht ausgeschlossen werden, dass
die angefochtenen Einzelabrechnungen deswegen nicht ordnungsmäßiger Verwaltung
entsprechen, weil die Verbrauchskosten in Höhe von 70 % der Gesamtheizkosten
nicht nach einer Differenzermittlung auf die Nutzergruppe mit Heizkostenverteilern
verteilt worden sind, sondern flächenabhängig. Sollte es sich so
verhalten, wäre ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV gegeben.

2. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden
können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).