auch hier in Rechtsprechung und Schrifttum dieselben
Grundsätze angewandt (BGH NJW 1981, 749/750;Reithmann
BB 1984, 1394/1397; MünchKomm § 2205 Rdnr. 20; Damrau
NJW 1984, 2785/2789 unter 4).
Nach dem hier maßgebenden Gesellschaftsvertrag ist vorgesehen, daß mit Einwilligung der anderen Gesellschafter
mehrere Inhaber eines Gesellschaftsanteils.einen gemeinsamen Vertreter bestellen. Das ist Voraussetzung für die Anordnung einer Auflage mit dem Ziel, eine Bevollmächtigung
des Testamentsvollstreckers zu erreichen (Lange/Kuchinke
Lehrbuch des Erbrechts 2. Aufl. S. 415). Dabei ist der Hinweis
im notariellen Testament auf „Zeile 13" statt richtig „Seite
13" nur eine Falschbezeichnung. Sie hat sachlich nichts zu
bedeuten.
Für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses
kann offenbleiben, ob die Kinder der Erblasserin zur Erteilung der Vollmacht verpflichtet sind. Dabei kann es u. a.
darauf ankommen, ob die Vollmachterteilung zumutbar
(Johannsen WPM 1970, 570/572) ist oder ob sich die anderen
Mitgesellschafter die Verwaltertätigkeit eines gesellschaftsfremden Dritten gefallen lassen müssen (vgl. BGH MDR
1954, 32/33). Ob die Auflage durchsetzbar ist, wird zu klären
sein, wenn der Testamentsvollstrecker die Vollziehung der
Auflage verlangt. Das hat gegebenenfalls im Prozeßwege zu
geschehen. Für die Anordnung der Testamentsvollstreckung
und die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses
genügt es, daß die Anordnung nicht von vornherein gegenstandslos oder unwirksam ist. Ebensowenig kommt es für
die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses darauf
an, ob der Gesellschaftsanteil bereits durch Rechtsgeschäft
unter Lebenden an die Beteiligten zu 1 bis 3 und 5 übertragen wurde. Das zu klären ist aber nicht Aufgabe des
Nachlaßgerichts. Das Zeugnis ist deshalb zu Recht erteilt
worden.
cc) Zutreffend hat das Nachlaßgericht die „Erfüllung der Vermächtnisse" nicht mehr als Aufgabenbezeichnung in das Te-.
stamentsvollstreckerzeugnis aufgenommen, obwohl dies im
Testament als Aufgabe genannt ist. Für die Erfüllung der
Vermächtnisse selbst (§ 2174 BGB) ist hier kein Raum, da
der Gesellschaftsanteil den Kindern bereits durch Sondererbfolge angefallen, also nichts mehr zu erfüllen ist. Von
dem weiter im Testament aufgeführten Aufgabenbereich ist
nur die Überwachung und Vollziehung der Auflage geblieben. Das genügt.
20. EGBGB Art. 11 1 2, 25; it. Cc. Art. 589, 635(Unwirksamkeit
eines gemeinschaftlichen Testaments italienischer EhegatZur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments durch
italienische Ehegatten in Deutschland
OLG Frankfurt, Beschluß vom 17.5.1985 — 20 W 413/84 —
Aus den Gründen:
auch wechselbezüglich; denn nach dem Wortlaut des Testaments muß von der gegenseitigen inneren Abhängigkeit der
letztwilligen Verfügungen ausgegangen werden.
Das Verbot des gemeinschaftlichen Testaments führt zu
dem Problem, ob ein außerhalb des Heimatstaates errichtetes gemeinschaftliches Testament dann wirksam ist, wenn
das Ortsrecht dies gestattet. Nach überwiegender Auffassung (vgl. Jayme, IPRax 1982, 210 m.w.N.) hängt die Wirksamkeit des Testaments davon ab, wie das über Art. 25
EGBGB anwendbare ausländische Recht, hier Art. 589 C.c.,
das Verbot qualifiziert. Handelt es sich um eine Frage der
Form, so fällt das Testament unter Art. 11 1 2 EGBGB und das
Haager Testamentsabkommen (Palandt-Heidrich; BGB, 44.
Aufl. Anhang zu EG 24-26) und ist wirksam, geht es dagegen
bei dem Verbot um sachliche Gesichtspunkte, so gilt das
Erbstatut mit der Folge, daß das Testament ungültig ist.
Das LG hat in der Vorschrift des Art. 589 C.c. eine überwiegend materiellrechtliche Regelung gesehen und befindet
sich damit in Übereinstimmung mit der in Rechtsprechung
(BayObLGZ 1961, 4; IPRspr. 1956-57, Nr. 149) und Literatur
herrschenden Auffassung(RGRK-Wengler, BGB, 12. Aufl. Bd.
VI 2. Teilband § 8 Fn. 50 S. 808; Denz/er, IPRax 1982, 181, 185;
Palandt-Heidrich, a.a.O., Art. 24 EGBGB Anm. 3 c;
Staudinger-Firsching, BGB, 12. Aufl. Vorbem. zu Art. 24-26
Rz. 267 ff., 274; MünchKomm-Birk, vor Art. 24-26 Rz. 44); nach
Ferid-Firsching (a.a.O., Rz. 12 Fn. 20, 75, 121) ist ein Verstoß
gegen Art. 589 C.c. ein absoluter Nichtigkeitsgrund. Von
dieser herrschenden Meinung abzuweichen, sieht auch der
Senat keinen Anlaß.
Der weiteren Beschwerde ist zuzugeben, daß der materiellrechtliche Gehalt der Verbotsnorm des Art. 589 C.c. noch
nicht sicher aus seinem gesetzessystematischen Standort
entnommen werden kann (vgl. BayObLG IPRspr. 1956-57, 491;
Neuhaus, RabelsZ 1956, 557). Dies hat auch das BayObLG
(a.a.O.), auf das sich das LG maßgeblich gestützt hat, nicht
getan. Es hat vielmehr unter Heranziehung auch italienischer Rechtsprechung (vgl. insoweit auch Staudinger-Firsching, a.a.O., lRz. 274) und Literatur die materiellrechtliche
Natur der Vorschrift festgestellt, weil sie ihrem Schutzzweck
entsprechend den Inhalt einer letztwilligen Verfügung betrifft. Der Verbotsgrund liegt nämlich darin, den Charakter
des Testaments als eines einseitigen Rechtsgeschäfts zu
wahren, um so zu verhindern, daß die Testierenden sich an
die Vereinbarung gebunden fühlen; sie müssen in ihrer Verfügung frei und ungezwungen sein (vgl. BayObLG, a.a.O.;
Denzier, a.a.O.; Staudinger-Firsching, a.a.O.).
Eine Nichtgewährung rechtlichen Gehörs liegt nicht darin,
daß das LG sich nicht ausdrücklich auch mit der teilweise
gegenteiligen Auffassung von Neuhaus (RabelsZ 1956, 551
ff.) und der dort zitierten Entscheidung des Appellationshofes Triest v. 4.7.1938 (betreffend das Verhältnis ÖsterreichItalien) befaßt hat. Abgesehen davon, daß auch Neuhaus
(a.a.O., S. 563, 564) die Frage der gegenseitigen Abhängigkeit von im gemeinschaftlichen Testament enthaltenen Verfügungen als- Frage des Testamentsinhalts dem Erbstatut
zuweist, hat schon das BayObLG (a.a.O.) die Auffassung von
Das LG hat zutreffend darauf abgestellt, daß wegen der ita- Neuhaus (a.a.O.) berücksichtigt und ist gleichwohl mit überlienischen Staatsangehörigkeit der Erblasser gern. Art. 25 zeugender Begründung von dem materiellen Gehalt des Art.
EGBGB nach italienischem Erbrecht beerbt wird, und daß 589 C.c. ausgegangen, soweit er sich ausdrücklich gegen
Art. 589 C.c. (Übersetzung in Ferid-Firsching, Internationales das wechselseitige gemeinschaftliche Testament richtet,
Erbrecht, Italien, S. 45 a) wechselseitige Verfügungen in wie es auch hier zu beurteilen ist. Auch die Besprechung
einem gemeinschaftlichen Testament verbietet. Die Verfü- einer portugiesischen, und damit nicht unmittelbar eingungen der Eheleute im gemeinschaftlichen Testament v. - schlägigen Entscheidung durch Jayme (IPRax 1982, 210) ver17.5.1955 sind, wie das LG weiter rechtsfehlerfrei angenom- mag den Senat nicht zu veranlassen, in Art. 589 C.c. nur eine
men hat; nicht nur gegenseitig, sondern darüber hinaus Formvorschrift zu sehen.
98 MittBayNot 1986 Heft 2

Hinzu kommt, worauf das LG nicht eingegangen ist, daß
auch die materiellrechtliche Vorschrift des Art. 635 C.c. das
gemeinschaftliche Testament unwirksam sein läßt. Art. 635
C.c. verbietet mit der Folge der Nichtigkeit bei einem Verstoß, daß die gegenseitige Erbeinsetzung in ihrer Wechselbezüglichkeit bedingt vorgenommen wird. Wenn, wie hier, jeder der Testierenden die alleinige Erbfolge des anderen
unter der Bedingung anordnet, daß er seinerseits in der Verfügung des anderen bedacht wird, dann sind die Verfügungen nichtig; dies würde auch dann gelten, wenn sie in getrennten Urkunden niedergelegt wären (vgl. BayObLG, a.a.O.;
Staudinger-Firsching, a.a.O., Rz. 274).
Da schließlich auch eine Umdeutung des gemeinschaftlichen Testaments dahingehend nicht möglich ist, daß der
Erblasser auf jeden Fall seine Ehefrau als alleinige Erbin hat
einsetzen wollen (BayObLG a.a.O.; Staudinger-Firsching,
a.a.O., Rz. 274; Ferid-Firsching, a.a.O., Rz. 75) und auch eine
schon vollzogene Grundbuchumschreibung der Feststellung der Nichtigkeit des gemeinschaftlichen Testaments v.
17.5.1955 nicht entgegensteht, ist die weitere Beschwerde
zurückzuweisen.
B.
Handelsrecht einschließlich Registerrecht
21. GmbH-Novelle Art. 12 § 7 Abs. 2 (Zum Anwendungsbereich der Registersperre)
Die Registersperre des Art. 12 § 7 Abs. '2 GmbH-Novelle
i. d. F. des BIRiLiG vom 19.12.1985 gilt nicht für Satzungsänderungen, die bereits vor dem 1.1.1986 beschlossen und
zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet waren.
(Leitsatz nicht amtlich)
LG Traunstein, Beschluß vom 25.3.1986 — 1 HK T 921/86 —
mitgeteilt von Notar Dr. Manfred Asam, München
Aus dem Tatbestand:
Im Handelsregister des Amtsgerichts München ist seit 1980 die
Fa. 1-GmbH eingetragen.
Am 7. November 1985 meldete der verfahrensbevollmächtigte Notar
zur Eintragung ins Handelsregister in Vollzug eines Gesellschafterbeschlusses vom 4. November 1985 die Erhöhung des Stammkapitals
auf 50 000,- DM u. a., sowie die Sitzverlegung nach T. an.
Nach Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht Traunstein lehnte
der Registerrichter mit Zwischenverfügung vom 4. März 1986 die Eintragung unter Hinweis auf den mit Art. 11 Abs. 2 Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985 eingefügten § 7 Abs. 2 zur GmbH-Novelle am
4.7.1980 ab.
Diese am 1.1:1986 in Kraft getretene Bestimmung führt somit
eine vorläufige Sperre des Handelsregisters bis zu einer entsprechenden Beschlußfassung der Gesellschafter herbei
(vgl. Fischer/Lutter, GmbH-Gesetz, 11. Auflage 1985, § 29
Randnr. 50).
Der neu eingefügte § 7 enthält keine ausdrückliche Regelung, wie in Übergangsfällen zu verfahren sei, in denen zum
Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes ein Eintragungsantrag zwar gestellt ist, über diesen jedoch noch nicht entschieden wurde.
Nach Auffassung der Kammer kann in Übergangsfällen der
genannten Art nur so verfahren werden, daß der vor dem
1.1.1986 gestellte Antrag vom Registergericht gemäß den bis
dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften erledigt wird.
Art. 12 § 1 GmbH-Novelle enthält eine ausdrückliche Übergangsvorschrift für die bis Ablauf des 31.12.1985 zu bewirkenden Erhöhungen des Stammkapitals und besagt ausdrücklich, daß die Auflösung von Altgesellschaften dann
stattfindet, wenn bis zum Stichtag die Eintragung in das
Handelsregister nicht angemeldet ist.
Art. 12 § 2 GmbH-Novelle regelt ausdrücklich den Fall, wie
bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die vor Inkrafttreten der GmbH-Novelle zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet worden sind, zu verfahren sei, wenn
der Eintrag vor Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht verfügt
war. Dann, so besagt § 2, bleibt es bei den bisherigen gesetzlicheri Vorschriften über die Errichtung und Eintragung der
GmbH.
Diesem Rechtsgedanken folgend kann im Falle der nunmehr
durch Art. 12 § 7 GmbH-Novelle eingeführten Handelsregistersperre nicht anders verfahren werden. Die Kammer hält
es nicht für angängig, daß in ein und demselben Gesetz geregelte Übergangsvorschriften zu einer unterschiedlichen'.
Verfahrensweise führen. Demgemäß kann die Auslegung
des Gesetzes nur dazu führen, daß die neu eingefügte Registersperre nur für diejenigen Anmeldungen gilt, die nach Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes am 1.1.1986 eingebrachtwerden. Unter Aufhebung der Zwischenverfügung des
Registergerichts war daher dem Eintragungsantrag zu entsprechen.
C.
Notarrecht einschließlich Beurkundungsrecht
22. BeurkG § 54, ZPO §§ 797, 795, 724 (Zur Erteilung einer
Hiergegen richtet sich die erfolgreiche Beschwerde des Urkundsnotars namens des Geschäftsführers.
vollstreckbaren Ausfertigung)
Aus den Gründen:
Der Notar muß die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung dann ablehnen, wenn er positiv weiß, daß der in der
Urkunde verbriefte Anspruch erloschen ist.
Das am 1. Januar 1986 in Kraft getretene Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985 (BGBl. 11985 Seite 2355 ff.) hat den Übergangsvorschriften in Art. 12 der GmbH-Novelle vom 4.7.1980
einen § 7 angefügt, nach dessen Absatz 2 Änderungen des
Gesellschaftsvertrages nur dann in das Handelsregister einzutragen sind, wenn zugleich eine Änderung des. Gesellschaftsvertrags eingetragen wird, durch die der Anspruch
der Gesellschafter auf den Jahresüberschuß oder den Bilanzgewinn geregelt wird, ob er nun der gesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 2 GmbH-Gesetz entspricht oder eine davon abweichende gesellschaftsvertragliche Bestimmung
enthält.
MittBayNot 1986 Heft 2
(Leitsatz nicht amtlich)
LG Passau, Beschluß vom 12.3.1986 — 2 T 36/86 — mitgeteilt
von Notar Dr. Hartmut Schmidt, Rotthalmünster
Aus dem Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten sind zwei von vier Brüdern. Ihr Vater, der
Landwirt A. H., ist seit dem 20. Juni 1981 verwitwet und alleiniger Vorerbe seiner Ehefrau.
Mit dieser hat er am 4. November 1952 einen notariellen Ehe- und Erbvertrag abgeschlossen. In Abschnitt 111 2 dieses Vertrages ist bestimmt, daß beim Tode des Erstversterbenden vorhandene erbberech