Kapitallücke zurückzuführen ist, ob das Stammkapital durch
Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft wertmäßig geschmälert oder ob es, weil von den Gesellschaftern schon vor
Eintragung freiwillig aufgebracht, bis dahin verbraucht ist.
Damit ist der Grund entfallen, der es rechtfertigte, die vor
Eintragung der GmbH auf die. Stammeinlage freiwillig geleisteten Zahlungen anders zu behandeln, als die, zu der die
Gesellschafter nach § 7 Abs. 2 GmbHG verpflichtet waren
(ähnlich Meister, FS für Werner, S. 521, 531; Scholz/Winter,
GmbHG 7. Aufl. § 7 Rdnr. 37; wohl auch Hachenburg/Ulmer,
GmbHG 7. II. Aufl. § 7 Rdnr. 42). Hinzu kommt, daß es auch
sachlich nicht gerechtfertigt ist, den Gesellschafter, der im
Gründungsstadium freiwillig eine Mehrleistung erbracht
hat, anders zu behandeln als Gesellschafter, die erst die
Mindesteinlage eingezahlt haben und gegen die wegen des
Restes die spätere GmbH in ihren Bilanzen Einlageforderungen als Aktivvermögen ausweist. Sobald sich mit der Eintragung ins Handelsregister die Vor-GmbH in die GmbH als
juristische Person umwandelt, gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge alle Aktiven und Passiven auf sie mit der
Folge über, daß Gesellschafterleistungen, die in das Vermögen der Vor-GmbH erfolgt sind, sich regelmäßig auch im
Vermögen der GmbH erhöhend auswirken; sei es auch nur,
daß eine etwa bestehende Unterbilanz oder Überschuldung
niedriger ausfällt, als sie ohne die Leistung ausgefallen
wäre. Müßte der Gesellschafter, der freiwillig vorgeleistet
hat, diese Leistung der eingetragenen GmbH nochmals
erbringen, würde er insoweit einen Teil der Unterbilanz, die
infolge seiner Vorleistung schon niedriger ausgefallen ist
und für deren Rest alle Gesellschafter anteilig aufzukommen hätten, allein ausgleichen, also seinen Mitgesellschaftern in diesem Umfange die anteilige Haftung abnehmen
und damit mehr zahlen als sie. Diese Ungleichbehandlung
wird vermieden, wenn der Verbrauch des Vermögens ebenso
wie dessen Belastung mit Verbindlichkeiten durch eine im
Zeitpunkt der Eintragung einsetzende Unterbilanzhaftung
ausgeglichen wird.
Für den vorliegenden Fall folgt daraus, daß die GmbH, als
sie entstand, keine Forderungen auf Zahlung der Einlage
gegen die Beklagten hatte, sondern — wie vom Berufungsgericht unterstellt — Ansprüche auf Ausgleich einer Unterbilanz.
2. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist dieser Anspruch,
falls er besteht, verjährt. Das Berufungsgericht wendet auf
die Unterbilanzhaftung § 9 Abs. 2 GmbHG entsprechend an,
wonach die Nachzahlungspflicht bei einer Sachgründung in
fünf Jahren seit Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister verjährt. Eingetragen wurde die GmbH am 4. August
1981; die Klägerin reichte die Klage erst am 31. März 1987
und damit nach Ablauf der Frist beim -Landgericht ein. Die
Revision vertritt demgegenüber den Standpunkt, daß die
Unterbilanzhaftung — ähnlich wie der Anspruch auf Zahlung der Stammeinlage — erst in dreißig Jahren verjähre.
Der Senat teilt die Ansicht des Berufungsgerichts.
a) Die Revision verkennt, daß sich Ansprüche auf Ausgleich
einer Unterbilanz und auf Zahlung der Einlage insofern
wesentlich unterscheiden, als sich die auf das Stammkapital zu leistende Einlage nach Grund und Höhe ohne weiteres aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt (§ 3 Abs. 1 Nr. 4
GmbHG) und auf diese Weise die vom Gesellschafter übernommene Verpflichtung noch nach Jahrzehnten in einem
Rechtsstreit leicht bewiesen und somit durchgesetzt
werden kann. Für die Ansprüche aus der Unterbilanzhaftung
trifft das nicht zu, diese gleichen in diesem Punkt weit mehr
dem Anspruch auf Ausgleich der Differenz bei der Sachgründung. Die vom Gesetzgeber für diesen Anspruch im § 9 Abs.
2 GmbHG bestimmte fünfjährige Verjährungsfrist beruht auf
dem Gedanken,-daß die ohnehin nicht einfache Bewertung
einer Sacheinlage mit Zeitablauf noch schwieriger wird und
daß erfahrungsgemäß nach fünf Jahren Klarheit besteht, ob
sich zum Nachteil der Gläubiger ausgewirkt hat, daß die
Sacheinlage überbewertet wurde.' Diese vom Gesetzgeber
zum Anlaß einer Verjährungsregelung genommenen Schwierigkeiten bestehen gleichermaßen, wenn es um die Frage
geht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange im Zeitpunkt der Eintragung eine Unterbilanz vorhanden war. Ist es
vielfach schon nicht leicht, die in der Vorbelastungsbilanz
auszuweisenden Vermögensgegenstände zu bewerten,
wenn die Bilanz unmittelbar nach Eintragung der GmbH aufgestellt wird, so wird die Beweisführung mit zunehmendem
zeitlichen Abstand immer schwieriger, wenn der Geschäftsführer entweder versäumt hat, eine Bilanz aufzustellen, oder
wenn um die Höhe der Bilanzansätze einer aufgestellten
Bilanz gestritten wird. Entsprechend der gesetzlichen Wertung ist es deshalb geboten, diesen Anspruch in derselben
Frist verjähren zu lassen wie die Differenzhaftung bei der
Sacheinlage (ebenso Hachenburg/Ulmer, GmbHG 7. li. Aufl.
§ 11 Rdnr. 91; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 11
Rdnr. 131; Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 11 Rdnr. 59;
Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 11 Rdnr. 9;
Roth, GmbHG 2. Aufl. § 11 Anm. 2.3.2; Priester, ZIP 1982,
1141, 1143; Fleck, GmbHR 1983, 5, 13). Wenn die Revision
demgegenüber darauf abstellt, daß sich die Unterbilanzhaftung und die Differenzhaftung nach § 9 GmbHG rechtlich
nicht nur in den Voraussetzungen (Wert der Sacheinlage
einerseits, des Gesellschaftsvermögens andererseits; Stichtag der Anmeldung einerseits, der Eintragung andererseits),
sondern auch in den Rechtsfolgen (Haftung des Sacheinlegers, anteilige Haftung aller) unterschieden, so übersieht
sie, daß keiner dieser unterschiedlichen Gesichtspunkte
den gesetzgeberischen Grund für die Verjährungsregelung
abgegeben hat.
b) Die Revision ist auch zu Unrecht der Meinung, die Gesellschafter handelten treuwidrig, wenn sie sich auf Verjährung
beriefen, obwohl sie den Anspruch der GmbH nicht in die
nach deren Eintragung aufzustellenden Erfolgsbilanzen aufgenommen und ihn durch deren Feststellung zugleich in
einer die Verjährung unterbrechenden Weise Jahr für Jahr
anerkannt hätten (vgl. hierzu Schulze-Osterloh, FS für Goerdeler, S. 531, 547). Die GmbH bedurfte dieses Anerkenntnisses nicht. Ihr Geschäftsführer hatte fünf Jahre Zeit, den Anspruch geltend zu machen. Ließ er die Frist ungenutzt verstreichen, ohne daß die Gesellschafter zu erkennen gaben,
den Anspruch nur in der Sache bekämpfen zu wollen, so
handeln diese nicht treuwidrig, wenn sie sich auf Verjährung
berufen (vgl. BGHZ 71, 86, 96). Die Klägerin hat als Pfändungspfandgläubigerin nicht mehr Rechte als die GmbH.
17. BGB § 184; GmbHG § 51 Abs. 3 (Vollversammlung einer
2-Personen-GmbH auch bei Beschlußfassung durch einen
Gesellschafter als vollmachtlosen Vertreter für den MitgeBei einer Zwei-Personen-Gesellschaft kann ein Gesellschafter auch als vollmachtloser Vertreter des anderen handeln
und eine Vollversammlung abhalten, wenn der Vertretene
das Handeln des Mitgesellschafters genehmigt.
mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG
MittBayNot 1989 Heft 2 99

Aus dem Tatbestand.
1. An der seit dem Jahre 1977 im Handelsregister eingetragenen
Firma H. GmbH sind als Gesellschafter A. mit einer Stammeinlage
von 48.000,— DM und B. mit einer Stammeinlage von 12.000,— DM
beteiligt.
Nach § 6 Nr. 1 lit. e der Satzung bedürfen die Geschäftsführer im
Innenverhältnis der Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit
einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen für die Genehmigung
der Jahresbilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung sowie für die
Verteilung von Gewinn und Verlust.
2. Am 2.12.1987 beurkundete Notar N. eine Gesellschafterversammlung, welche von dem Gesellschafter A. zugleich als vollmachtloser
Vertreter der Mitgesellschafterin B. unter Verzicht auf alle durch
Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Formen und
Fristen abgehalten worden ist. Es wurde der Beschluß beurkundet,
daß der Sitz der Gesellschaft verlegt und § 1 des GesellschäftsVertrages entsprechend abgeändert wird.
Diese Satzungsänderung meldete die. beteiligte Geschäftsführerin
am 9.12.1987 zur Eintragung in das Handelsregister an.
Am 16.12.1987 wurde die Genehmigungserklärung der Gesellschafterin B. vom 14.12.1987 eingereicht.
3. Am. 27.4.1988 beurkundete der Notar eine weitere Gesellschafterversammlung, die von dem Gesellschafter A. als vollmachtloser Vertreter wiederum zugleich für die Gesellschafterin B. unter Verzicht
auf alle durch Gesetz und Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen
Formen und Fristen abgehalten worden ist. Es wurde u. a. folgender
Beschluß über die Gewinnverwendung (§ 17 der Satzung) beurkundet:
„Die Gesellschafterversammlung beschließt nach freiem Ermessen
über die Verwendung des Jahresergebnisses; sie kann die Ausschüttung ganz oder teilweise untersagen; sie hat auch Beschlüsse über
die Fälligkeit zu fassen.".
Die beteiligte Geschäftsführerin meldete am 29.4.1988 diese Satzungsänderung zur Eintragung im Handelsregister an.
4. Mit Zwischenverfügung beanstandete der Registerrichter die Anmeldung vom 9.12.1987. Nach den Übergangsvorschriften in Art. 11
Abs. 2 des Bilanzrichtliniengesetzes (= BiRiLiG) vom 19.12.1985 seien
Änderungen des Gesellschaftsvertrages nur dann in das Handelsregister einzutragen, wenn zugleich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages eingetragen werde, durch welche eine entsprechende Regelung über die Gewinnverwendung aufgenommen werde.
Mit Beschluß vom 17.3.1988 wies das Registergericht die Anmeldung
zurück, weil den Anforderungen derZwischenverfügung nicht genügt
worden sei.
5. Gegen den Beschluß legte die Gesellschaft Beschwerde ein,
welcher der Registerrichter nicht abhalf.
Das Landgericht wies am 8.9.1988 die Beschwerde als unbegründet
zurück. Die Nachtragsanmeldung, welche inhaltlich die Registersperre behebe, brauche nicht berücksichtigt zu werden, weil diese
mangels Genehmigung durch die Mitgesellschafterin unwirksam sei.
Ob der Gesellschafterbeschluß mangels ordnungsgemäßer Einberufung überhaupt genehmigungsfähig sei, sei zweifelhaft. Es
bestehe jedenfalls die Registersperre fort, so daß die Eintragung
zu Recht versagt worden sei.
6. Gegen die landgerichtliche Entscheidung wendet sich die von
der Verfahrensbevollmächtigten eingelegte weitere Beschwerde.
Aus den Gründen:
1.a)..
b) Die weitere, an keine Frist gebundene Beschwerde der
Gesellschaft (BGH Beschluß vom 24.10.1988 — II ZB 7/88 —
zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt [= MittBayNot 1989,
33 - Ls. - = DNotZ 1989, 102 mit Anm. Baums]) ist statthaft und in rechter Form eingelegt (§§ 27, 29 FGG).
2. Die Entscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen
Nachprüfung (§ 27 FGG, § 550 ZPO) nicht stand. Entgegen
der Auffassung der Vorinstanzen ist das Register für die
Eintragung des satzungsändernden Beschlusses über die
Verlegung des Gesellschaftssitzes nicht gesperrt.
a) Nach § 29 Abs. 1 GmbHG a. F. bestand hinsichtlich des
Gewinns (jetzt: Jahresüberschuß oder Bilanzgewinn, § 29
Abs. 1 GmbHG n. F.) das sog. Vollausschüttungsprinzip; die
Gesellschafter haben danach einen Anspruch auf vollständige.Ausschüttung der erzielten Gewinne; es dürfen also
keine Gewinnanteile in freie Rücklagen eingestellt oder ein
Gewinnvortrag gebildet werden (vgl. BayObLGZ 1987,314/317
DNotZ 1988, 252]). Durch das
[= MittBayNot 1988, 44
BiRiLiG ist u. a. § 29 GmbHG dahin geändert worden, daß
das Vollausschüttungsgebot durch das Mehrheitsprinzip
ersetzt worden ist; sofern der Gesellschaftsvertrag nichtsanderes bestimmt, steht das Gewinnbezugsrecht zur Disposition der Gesellschaftermehrheit, wie sich aus § 29
Abs. 2 GmbHG n. F. ergibt (vgl. BayObLG aaO).
Für sog. Altgesellschaften, d. h. solche, die am Tag des
Inkrafttretens des BiRiLiG am 1.1.1986 im Handelsregister
eingetragen waren, sind Anpassungsregelungen erlassen
worden. Durch Art. 11 Abs.2 BiRiLiG (BGBl. 1985 1 2432)
ist in Art. 12 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und
anderer handelsrechtlicher Vorschriften — GmbHGÄndG —
vom 4.7.1980 (BGBl. 1 836) ein mit „Gewinnverwendung"
überschriebener § 7 eingefügt worden (nachfolgend: § 7
GmbHGÄndG). Danach haben die Gesellschafter Anspruch
auf den Jahresüberschuß zuzüglich eines Gewinnvortrags
und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit dieser Betrag
nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag von der Verteilung unter die Gesellschafter ausgeschlossen ist (§ 7 Abs. 1
Satz 1 GmbHGÄndG). Haben Gesellschafter nach § 7 Abs. 1
GmbHGÄndG ganz oder teilweise Anspruch auf den Jahresüberschuß oder Bilanzgewinn, so sind Änderungen des Gesellschaftsvertrages nur dann in das Handelsregister einzutragen, wenn zugleich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages eingetragen wird; durch die dieser Anspruch, die
gesetzliche Regelung des § 29 Abs. 2 GmbHG n. F. oder
eine davon abweichende Bestimmung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wird (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHGÄndG).
Bis dahin besteht also eine sog. Registersperre.
b)-für die hier in Betracht kommende Altgesellschaft ist
das Handelsregister nicht nach § 7 Abs. 2 GmbHGÄndG
gesperrt.
Die Registersperre greift nur dann ein, wenn und soweit die
Satzung die Gewinnverwendung nicht regelt und die Gesellschafter daher den nach § 7 Abs. 1 GmbHGÄndG fortgeltenden Anspruch auf Vollausschüttung entsprechend der Regelung in § 29 Abs. 1 GmbHG a. F. haben (BGH ZIP 1988, 1455
= WPM 1988, 1726 [= MittBayNot 1989, 33]).
Hier haben die Gesellschafter nach der bereits vor dem
1.1.1986 geltenden Satzung keinen Anspruch auf den Gewinn. Über die Verteilung von Gewinn und Verlust entscheiden vielmehr zunächst der oder die Geschäftsführer. Sie bedürfen dann aber der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, die mit einfacher Mehrheit erteilt werden kann.
Die Zustimmung kann auch ohne Abhaltung einer Gesellschafterversammlung im schriftlichen Verfahren eingeholt
werden. Aus dieser Satzungsregelung folgt, daß die Geschäftsführung mit Zustimmung der einfachen Mehrheit der
Gesellschafter über die Gewinnverwendung frei beschließen
kann. Bei dieser Regelung kann kein Gesellschafter mit Erfolg gegenüber der Gesellschaft geltend machen, er habe
einen Anspruch auf Gewinn. Eine solche Satzungsbestimmung hat nicht gegen § 29 Abs. 1 GmbHG a. F. verstoßen,
weil dieser ausdrücklich dem Satzungsgeber einer GmbH erMittBayNot 1989 Heft 2
(vgl. BayObLGZ 1987, 314/318/321).
c) Der Eintragung der Sitzverlegung stand nach alledem
eine Registersperre nicht entgegen.
d) Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts mußte
somit aufgehoben werden. Sie läßt sich auch nicht mit
anderer Begründung aufrechterhalten.
Die Gesellschafterversammlungen vom 2.12.1987 und vom
27.4.1988 sind durch das Alleinhandeln des-Gesellschafters
A. zustandegekommen. Hinsichtlich der Versammlung vom
27.4.1988 hat das Landgericht gemeint, diese Versammlung
sei möglicherweise einer Genehmigung durch die Mitgesellschafterin B. nicht zugänglich. Diese Bedenken des Landgerichts teilt der Senat hinsichtlich der Gesellschafterversammlung vom 2.12.1987, in welcher die Satzungsänderung
über die Sitzverlegung beschlossen worden ist, nicht.
(1)Entgegen § 13 Abs. 2 Satz 1 und 2 der Satzung ist zu dieser Gesellschafterversammlung nicht mittels eingeschriebenen Briefes mit einer Ladungsfrist von zwei Wochen unter
Angabe des Tagungsortes, der Tagungszeit und der Tagesordnung eingeladen worden (vgl. auch § 45 Abs. 2, § 51
Abs. 1 GmbHG). Die Versammlung ist somit nicht ordnungsgemäß einberufen worden, da auch die erleichterte Form der
Einberufung nach § 13 Abs. 2 Satz 5 der Satzung ersichtlich
nicht eingehalten worden ist. In dem Versammlungsprotokoll ist nämlich ausdrücklich festgehalten worden, die Versammlung finde unter Verzicht auf alle durch den Gesellschaftsvertrag und durch das Gesetz vorgeschriebenen Formen und Fristen statt.
(2) In einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Versammlung können gleichwohl gültige Beschlüsse gefaßt werden,
wenn es sich um eine sog. Vollversammlung (auch Universalversammlung genannt) aller Gesellschafter handelt (§ 51
Abs. 3 GmbHG; vgl. RG JW 1934, 976) und die Satzung nichts
Gegenteiliges bestimmt (vgl. § 45 Abs. 2 GmbHG). Die
Satzung sieht hier zwar in § 13 Abs. 2 Satz 5 vor, daß eine
formlose Ladung der Gesellschafter ohne Beachtung einer
Ladungsfrist möglich ist, wenn alle Gesellschafter eingeladen werden können, wenn sie in der Lage sind, fristgerecht
an der Versammlung teilzunehmen und wenn sich dann in
der Versammlung kein Gesellschafter dieser formlosen kurzfristigen Ladung widersetzt. Dadurch sollte jedoch die
gesetzlich zulässige Universalversammlung nicht ausgeschlossen werden. Durch die angeführte Satzungsregelung
sollten nur die Einberufungsformalitäten erleichtert werden,
wie dies bei Gesellschaften mit einer geringen Zahl von
Gesellschaftern üblich und auch zweckmäßig ist.
(3)Die Versammlung vom 2.12.1987 ist eine Vollversammlung
gewesen. In einer solchen müssen nicht alle Gesellschafter
persönlich anwesend sein. Eine Universalversammlung
kann auch dadurch zustandekommen, daß anwesende
Gesellschafter Stimmrechtsvollmachten der abwesenden,
teilnahmeberechtigten Gesellschafter haben (Baumbach/
Hueck/Zöllner GmbHG 15. Aufl. Rdnr. 25, Fischer/Lutter/
Hommelhoff GmbHG 12. Aufl. Rdnr. 14, Hachenburg/Schilling GmbHG 7. Aufl. Rdnr. 9, Meyer-Landrut/Miller/Niehus
GmbHG Rdnr. 11, je zu § 51; Vogel Gesellschafterbeschlüsse
und Gesellschafterversammlung 2. Aufl. S. 209).
Die Satzung (§ 14 Abs. 6) läßt es hier ausdrücklich zu, daß
sich ein Gesellschafter durch einen anderen in der Gesellschafterversammlung vertreten lassen kann (ebenso: § 47
Abs. 3 GmbHG). Die Vertretung durch einen MitgesellschafMittBayNot 1989 Heft 2
ter verstößt nicht gegen § 181 BGB,- weil die Stimme nicht
gegenüber den Mitgesellschaftern, sondern der Gesellschaft gegenüber abgegeben wird; die Vertretung wird durch
§ 181 BGB somit auch nicht bei einer Satzungsänderung verhindert (BGHZ 52, 316; Baumbach/Hueck/Zöllner Rdnr. 33,
Roth GmbHG 2. Aufl. Anm. 4.2.5, je zu § 47; a. A. Hachenburg/Schilling § 47 Rdnr. 39 ff.).
(4) Auch im Falle der Vertretung ohne Vertretungsmacht
kann eine Vollversammlung gebildet werden.
Dem Vertreter ist nach § 14 Abs. 6 der Satzung eine schriftliche Vollmacht zu erteilen. In der Versammlung vom
2.12.1987 hatte der Gesellschafter A. keine schriftliche Vollmacht der Mitgesellschafterin B. In dem Versammlungsprotokoll ist ausdrücklich vermerkt worden,' der anwesende
Gesellschafter handle als Vertreter ohne Vertretungsmacht
für die Mitgesellschafterin.
In der Literatur wird — zum Teil unter Berufung auf BGHZ 49,
183/194 — die Auffassung vertreten, die Vorlage der schriftlichen Vollmacht sei Wirksamkeitsvoraussetzung für eine
ordnungsgemäße Beschlußfassung (Baumbach/Hueck/
Zöllner Rdnr. 37, Meyer-Landrut/Miller/Niehus Rdnr. 27, mit
Einschr. auch Roth Anm. 4.2.3, je zu § 47). Es wird aber auch
die Ansicht vertreten, die schriftliche Vollmacht sei lediglich Legitimationsmittel (Scho/z/Karsten Schmidt GmbHG
7. Aufl. Rdnr. 77 und 81, Rowedder/Koppensteiner GmbHG
Rdnr. 42, je zu § 47). Der BGH aaO hat in einer die Gesellschafterversammlung einer GmbH betreffenden Entscheidung ausgeführt, einer schriftlichen Vollmacht und ihrer Vorlegung bedürfe es nicht, wenn die Vollmachterteilung allen
Gesellschaftern bekannt sei und niemand Widerspruch erhebe, ferner, wenn die Vollmacht in einer Gesellschafterversammlung erteilt werde, in der alle Beteiligten anwesend
seien und berechtigte Bedenken nicht vorgebracht werden
könnten. Das Reichsgericht (JW 1934, 976/977) hat die Auffassung vertreten, daß bei der GmbH die Vorlage einer
schriftlichen Vollmacht nicht Wirksamkeitsvoraussetzung
für eine gültige Beschlußfassung sei, zumal im GmbH-Recht
— im Gegensatz zum Aktienrecht (früher § 252 Abs. 2 HGB
a. F., jetzt § 134 Abs. 3 AktG) - nicht bestimmt sei, daß die
Vollmacht in der Verwahrung der Gesellschaft bleiben müsse; dies gelte auch für eine Universalversammlung (vgl. zum
Meinungsstand im Aktienrecht, ob die Vorläge einer schriftlichen Vollmacht Wirksamkeitsvoraussetzung ist, Zöllner in
Kölner Komm. z. AktG § 134 Rdnr. 90). In dem Fall BGHZ 49,
183 handelte es sich um eine GmbH, die mehr als zwei Gesellschafter hatte. Hier ist eine Zwei-Personen-GmbH gegeben. Vertritt ein Gesellschafter nur den anderen ('oder auch
alle anderen), so findet eine Prüfung der Vollmachterteilung
naturgemäß nicht statt. Es können sich auch keine Einwendungen gegen eine gültige Vollmachterteilung ergeben.
Jedenfalls bei der Zwei-Personen-Gesellschaft ist die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht also nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abstimmung des erschienenen Gesellschafters auch für den anderen.
Bei der Zwei-Personen-Gesellschaft braucht der in der Versammlung erschienene Gesellschafter nicht einmal eine
mündlich erteilte Vollmacht zu haben. Er kann als Vertreter
ohne Vertretungsmacht für einen anderen Gesellschafter
handeln, ohne daß dadurch die gesetzlichen Voraussetzungen für das Vorhandensein einer Universalversammlung in
Frage gestellt würden. Eine vollmachtlose Stimmabgabe
wird durch Genehmigung nach § 184 BGB rückwirkend wirksam (Fischer/Lutter/Hommelhoff Rdnr. 6, Meyer-Landrut/
Hueck/Zöllner Rdnr. 38, Scholz/Karsten Schmidt Rdnr. 87,
je zu § 47 nehmen Genehmigung nach § 180 Satz 2 i. V. m.
§ 177 BGB an).
(5) Der Senat teilt aus all diesen Gründen die vom Landgericht geäußerten Bedenken hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Handelns des Gesellschafters A. für die Mitgesellschafterin B. nicht. Diese hat mit Erklärung vom
14.12.1987 das Handeln des Gesellschafters A. vollinhaltlich
genehmigt.
Anmerkung:
1. In der vorstehenden Entscheidung vertritt das BayObLG
die Auffassung, daß auch bei einer Beschlußfassung über
eine Satzungsänderung der GmbH die Vertretung durch
einen Mitgesellschafter nicht gegen § 181 BGB verstößt und
beruft sich in diesem Zusammenhang u. a. auf ein Urteil des
2. Zivilsenats des BGH vom 22.9.1969 (BGHZ 52, 316 ff. _
DNotZ 1970, 298). In dieser Entscheidung hat der BGH
das Vorliegen eines-verbotenen In-Sich-Geschäfts verneint,
wenn bei einer Beschlußfassung über die Auflösung der
GmbH ein Gesellschafter das Stimmrecht für sich und zugleich für einen anderen Gesellschafter ausübt. In den Fällen der Satzungsänderung geht der 2. Zivilsenat des BGH
jedoch (wie auch bei der Änderung des Gesellschaftsvertrages einer Personengesellschaft, BGHZ 65, 93 ff. = MittBayNot.1975, 263 = DNotZ 1976, 107; NJW 1976, 1538) nunmehr
davon aus, daß der Vertreter bei der Beschlußfassung über
die Satzungsänderung den Beschränkungen des § 181 BGB
unterliegt (Urteil vom 6.6.1988, MittBayNot 1988, 240 f. =
DNotZ 1989, 26 mit Anm. Kirstgen). Die Geltung des Selbst
kontrahierungsverbotss bei der- Beschlußfassung über eine
Satzungsänderung der GmbH entspricht auch einer verbreiteten Meinung im Schrifttum. Sie wird neben der vom
BayObLG als einziger Nachweis zur Gegenmeinung zitierten
Fundstelle Hachenburg/Schi//ing, GmbH-Gesetz, 7. Aufl.,
Rdnr. 39 ff. z. B. vertreten von Scholz/K. Schmidt, GmbHGesetz, 7. Aufl., § 47 Rdnr. 180; Rowedder/Koppensteiner,
GmbH-Gesetz, § 47 Rdnr. 65; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, S. 246; Bovensiepen MittRhNotK 1980, 1, 3 f.
(jeweils m. w. N.).
2. In dem vom BayObLG zu beurteilenden Fall war der Anwendungsbereich des Selbstkontrahierungsverbotes nicht
entscheidungserheblich, denn die Gesellschafterin B. hat
den Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 2.12.1987
über die Sitzverlegung am 14.12.1987 ausdrücklich genehmigt. Ein Verstoß gegen § 181 BGB führt bekanntlich nicht
zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern lediglich zur
schwebenden Unwirksamkeit (MünchKomm/Thiele, 2. Aufl.,
§ 181 Rdnr. 37), wobei es im Recht der GmbH allerdings
streitig ist, ob dies für den gesamten Beschluß oder nur für
die verbotswidrig abgegebene Stimme gilt (hierzu näher
Kirstgen MittRhNotK 1988, 219, 224 f.). Die hier vorliegende
Genehmigung der vollmachtlos vertretenen Gesellschafterin B. umfaßte jedenfalls auch die Befreiung von dem bei der
Vornahme des Rechtsgeschäfts eingreifenden Selbstkontrahierungsverbot.
3. Zuzustimmen ist dem BayObLG, daß jedenfalls bei einer
Zwei-Personen-GmbH (oder dann, wenn ein Gesellschafter
alle anderen Gesellschafter vertritt) die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die
Abstimmung auch für den (oder die) übrigen Gesellschafter
darstellt. Wenn in diesen Fällen aber bereits die Vollmacht
keiner Form bedarf, gilt dies auch für die vom BayQbLG
nicht erörterte (weil wegen der schriftlich erteilten Genehmigung der Gesellschafterin B. nicht entscheidungserhebliche) Frage der Formbedürftigkeit der Genehmigung der
Stimmabgabe des durch einen vollmachtlosen Vertreter
vertretenen Gesellschafters. Eine solche Stimmabgabe
ist jedenfalls entsprechend § 180 S. 2, § 177 BGB einer rückwirkenden (§ 184 Abs. 1 BGB) Genehmigung zugänglich
(Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 47 Rdnr. 87; Rowedder/Koppensteiner, a.a.O., § 47 Rdnr. 42, jeweils m.w.N.), die entweder
der Gesellschaft oder dem Vertreter gegenüber zu erklären
ist. Die Formbedürftigkeit dieser Genehmigung wird überwiegend verneint (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbH-Gesetz,
15. Aufl., § 47 Rdnr. 37; Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 47
Rdnr. 87; a.M. Roth, GmbH-Gesetz, 2. Aufl., § 47 Anm. 4.2.3).
Dies gilt auch in den Fällen der Satzungsänderung, denn die
Bestimmungen der § 2 Abs. 2 und § 55 Abs. 1 GmbHG, die
bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages für die
Vollmacht bzw. für die Übernahmeerklärung auf das erhöhte
Stammkapital die notarielle Beurkundung oder Beglaubigung vorsehen, gelten nach h.M. nicht für die Stimmabgabe
durch einen Bevollmächtigten bei satzungsändernden Beschlüssen (Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 53 Rdnr. 48; Scholz/
Priester, a.a.O., § 53 Rdnr. 73).
Notarassessor Dr. Johann Frank, München
18. UWG § 3 (Irreführende Werbung beim Immobilienerwerb
durch Abschluß von Grundstückskauf- und Bauvertrag mit
verschiedenen Vertragspartnern)
Ein Zeitungsinserat/Prospekt, in welchem eine bestimmte
Immobilie zu einem einheitlichen Preis angeboten wird, enthält irreführende Angaben i. S. v. § 3 UWG, wenn der Erwerb
in der Weise erfolgen soll, daß ein Grundstückskaufvertrag
abzuschließen ist und daneben einem weiteren Vertragspartner ein Bauauftrag erteilt wird.
(Leitsatz nicht amtlich)
a) LG München 1, Urteil vom 26.11.1987 —4 HKO 14 559/87
Aus dem Tatbestand:
Die Klägerin (ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs)
fördert gern. § 2 ihrer Satzung Interessen i. S. d. § 13 UWG und hat
den Zweck, durch Beteiligung an der Rechtsforschung sowie durch
Aufklärung und Belehrung zur Förderung des lauteren Wettbewerbs
beizutragen und gegebenenfalls im Zusammenwirken mit den zuständigen Stellen der Rechtspflege, den unlauteren Wettbewerb zu
bekämpfen.
Die Beklagte veröffentlichte in der „S. Zeitung" vom 20.9.1986 folgendes Inserat:
„Großz. DHH ... in ruhiger Bestlage, 124 m2 Wfl. Hobbyraum, Erker,
Sprossenfenster, DG-Ausbau vorbereit. 365 m2 SW-Grd. Fertigstell.
87 764.000,—. Info + Berat......Nach Erscheinen der Anzeige wurde Interessenten der Prospekt
zugeleitet. Im Verlauf weiterer Vertragsverhandlungen erhielt der
Interessent den Entwurf eines Angebots zum Abschluß eines Grundstückskaufvertrages sowie gleichzeitig den Entwurf eines Bauvertrags. Das Grundstück sollte von einer in dem ausgehändigten Entwurf noch nicht namentlich bezeichneten dritten Person erworben
werden. Die in der Anzeige und im Prospekt genannte Vergütung
sollte auf Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag verteilt werden.
Nach Auffassung der Klägerin verstößt die Beklagte mit dieser
Werbung gegen § 3 UWG.
MittBayNot 1989 Heft 2