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Deutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 549#
letzte Aktualisierung: 20. November 2007
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZB 9/96
18.12.1996
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch ...beschlossen:
Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 4) wird der Beschluß der 3. Zivilkammer des
Landgerichts Kiel vom 31. März 1995 aufgehoben.
Die Sache wird an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten
des Verfahrens der weiteren Beschwerde überlassen bleibt.
Gründe:
A.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben beim Nachlaßgericht beantragt, den Beteiligten zu 4) als
Testamentsvollstrecker zu entlassen. Die am 24. Januar 1991 verstorbene Erblasserin hatte in
ihrem notariellen Testament vom 30. November 1989 die Beteiligte zu 1) als Vorerbin und die
Beteiligten zu 2) und 3) als Nacherben eingesetzt. Zugleich hatte sie Testamentsvollstreckung für
die Dauer der Vorerbschaft und eventuell darüber hinaus angeordnet, bis die Beteiligten zu 2) und
3) das 30. Lebensjahr vollendet haben. In diesem Testament wurde der Beteiligte zu 4), der als
Sozius der Rechtsanwalts- und Notarsozietät des beurkundenden Notars angehörte, zum
Testamentsvollstrecker ernannt.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) haben ihren Entlassungsantrag auf die Behauptung mehrerer
Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 4) sowie darauf gestützt, daß der Erblasserin die
Testierfähigkeit gefehlt und sie sich bei ihren Anordnungen zur Testamentsvollstreckung im Irrtum
befunden habe. Das Amtsgericht hat den Entlassungsantrag zurückgewiesen. Mit der Beschwerde
haben die Beteiligten zu 1) bis 3) zusätzlich geltend gemacht, die Ernennung des Beteiligten zu 4)
als Testamentsvollstrecker sei wegen Verstoßes gegen §§ 7, 27 BeurkG unwirksam und außerdem
nach der Neufassung des § 45 BRAO verboten. Das Landgericht hat in dem angegriffenen
Beschluß unter Abänderung des amtsgerichtlichen Beschlusses festgestellt, daß die Ernennung
des Beteiligten zu 4) zum Testamentsvollstrecker unwirksam sei. Im Anschluß an die Entscheidung
des Oberlandesgerichts Oldenburg DNotZ 1990, 431, müsse davon ausgegangen werden, der
beurkundende Notar erlange, wenn ein Sozius zum Testamentsvollstrecker ernannt werde,
aufgrund des Sozietätsvertrages unmittelbar einen Anspruch auf einen Teil der
Testamentsvollstreckervergütung und damit einen rechtlichen Vorteil i.S. von § 7 BeurkG. Der
Beteiligte zu 4) habe seine Behauptung, er habe vor der Beurkundung des Testaments der
Erblasserin mit dem beurkundenden Notar mündlich vereinbart, daß dieser an den Einnahmen aus
der Testamentsvollstreckung nicht beteiligt sei, nicht durch eine Vorlage der
Abrechnungsunterlagen der Sozietät belegt. Eine Vernehmung des als Zeugen benannten Notars
komme nicht in Betracht, weil er bei der Höhe der jährlichen Einnahmen aus der
Testamentsvollstreckung von circa 20.000 DM ein erhebliches Interesse am Ausgang des
Verfahrens habe.

Gegen diesen, ihm am 13. April 1995 zugestellten Beschluß hat der Beteiligte zu 4) am 27. April
1995 beim Landgericht sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die
weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Nach seiner Auffassung ist das
Rechtsmittel zulässig und begründet. Da § 45 BRAO nicht eingreife, komme es für die
Entscheidung auf die Auslegung von §§ 7, 27 BeurkG an. Folge man der Ansicht des
Oberlandesgerichts Oldenburg, müsse der Beschluß des Landgerichts aufgehoben und die Sache
zur weiteren Klärung der Frage zurückverwiesen werden, ob der beurkundende Notar an der
Testamentsvollstreckervergütung beteiligt sei. Das Landgericht habe die Vernehmung des Notars
als Zeugen nicht aufgrund einer vorweggenommenen Beweiswürdigung ablehnen dürfen; dies
verstoße gegen § 12 FGG. Das vorlegende Oberlandesgericht ist jedoch der Meinung, ein Verstoß
gegen §§ 7, 27 BeurkG liege selbst dann nicht vor, wenn der Notar über den Sozietätsvertrag an
den Einnahmen aus der Testamentsvollstreckung beteiligt sei. Daher sei der Beschluß des
Landgerichts aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, damit das Landgericht die Fragen der
Testierfähigkeit der Erblasserin, der Anfechtung ihrer testamentarischen Bestimmungen und des
wichtigen Grundes zur Entlassung des Beteiligten zu 4) klären könne, zu denen es bisher keine
tatsächlichen Feststellungen getroffen habe.
B.
I.
Die Vorlage ist gemäß § 28 Abs. 2 FGG zulässig.
1. Vor der Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg, von der das vorlegende
Oberlandesgericht abweichen machte, hat der Bundesgerichtshof allerdings mit Urteil vom 4.
Februar 1987 (IVa ZR 229/85 - LM BeurkG Nr. 22) entschieden, daß die notarielle Beurkundung
einer testamentarischen Testamentsvollstreckerernennung nicht deshalb gemäß §§ 7, 27 BeurkG
unwirksam sei, weil der beurkundende Notar und der ernannte Testamentsvollstrecker einer
Sozietät angehörten. In jenem Fall handelte es sich jedoch um ein Verfahren vor dem
Prozeßgericht; dort war nicht vorgetragen worden, daß der beurkundende Notar aufgrund des
Sozietätsverhältnisses etwa an der Vergütung des Testamentsvollstreckers beteiligt oder das
Testament auf einen derartigen Vorteil i.S. von § 7 BeurkG gerichtet gewesen sei. Der
Bundesgerichtshof hat dies in seinem Urteil ausdrücklich festgestellt und hinzugefügt, es sei
zumindest zweifelhaft, ob von einer solchen Beteiligung des Urkundsnotars an der
Testamentsvollstreckervergütung ausgegangen werden könne.
Im Falle des Oberlandesgerichts Oldenburg war dagegen festgestellt worden, daß die
Testamentsvollstreckervergütung zu den Einkünften der Sozietät gehörte und damit auch
dem Urkundsnotar zufloß. Davon ist auch das Landgericht im vorliegenden Fall ausgegangen.
Angesichts dieses Unterschieds im Sachverhalt steht das genannte Urteil des Bundesgerichtshofs
der Vorlage nicht entgegen.
2. Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg, die auf weitere Beschwerde ergangen ist,
lag ein Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zugrunde, den das
Oberlandesgericht wegen Verstoßes gegen §§ 7, 27 BeurkG und der sich daraus gemäß § 125
BGB ergebenden Nichtigkeit der testamentarischen Ernennung (§ 2197 Abs. 1 BGB)
zurückgewiesen hat. Damit beruht die Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg auf der
streitigen Rechtsfrage.
3. Im vorliegenden Fall ist die Wirksamkeit der Ernennung freilich nur eine Vorfrage für die
Entscheidung gemäß § 2227 BGB über den Entlassungsantrag (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 770
unter II 2 a aa m.w.N.). Diese Vorfrage ist hier aber nicht nur ein Begründungselement (wie im
Beschluß des BGH vom 29.11.1955 - V ZB 16/55 - WM 1956, 98, 100 rechts oben; vgl. ferner
BayObLG NJW-RR 1989, 1168, 1169 unter 2 a (4)). Sie führt vielmehr zu einer anderen
Sachentscheidung, auch wenn nach Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts der
Beschluß des Landgerichts in jedem Falle aufzuheben und die Sache an das Landgericht
zurückzuverweisen ist. Denn die beiden, vom vorlegenden Oberlandesgericht gegenübergestellten
Entscheidungen wären von unterschiedlicher Tragweite (zu diesem Erfordernis BGHZ 82, 34, 37)
Damit liegt eine erhebliche, die Vorlage rechtfertigende Abweichung vor. Die Vorlage setzt nicht
voraus, daß die Lösung der streitigen Rechtsfrage zur Erledigung der weiteren Beschwerde
unerläßlich wäre (Keidel/Kuntze, FGG 13. Aufl. § 28 Rdn. 14).
Damit hat der Bundesgerichtshof über die weitere Beschwerde zu entscheiden.
Das Rechtsmittel ist zulässig und begründet.
1. Mit Recht hat das Oberlandesgericht im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für einen Verstoß
gegen § 45 BRAO (i.d.F. des Gesetzes vom 2. September 1994, BGB1. I, 2278) gesehen, der als
Verbotsgesetz i.S. von § 134 BGB gilt (Feuerich/Braun, Rechtsanwaltsordnung 3. Aufl. § 45 Rdn.
36). Die Vorschrift regelt die Berufsausübung der Rechtsanwälte zur Sicherung ihrer fachlichen
Kompetenz und Integrität (vgl. BVerfG NJW 1993, 317 ff.).
a) § 45 Abs. 1 BRAO stellt Verbote zur Übernahme eines Rechtsanwaltsmandats in Fällen auf, in
denen der Rechtsanwalt - oder ein Sozius (§ 45 Abs. 3 BRAO) - zuvor in anderer Funktion mit der
Rechtssache oder der Angelegenheit befaßt war. Hier geht es dagegen um die Ernennung zum
Testamentsvollstrecker und die Übernahme dieses Amtes. Dabei ist nicht entscheidend, ob auch
die Testamentsvollstreckung eine anwaltliche Tätigkeit im weiteren Sinne ist, bei der es auf
Sachlichkeit und Redlichkeit, Verschwiegenheit und Sorgfalt im Umfang mit den anvertrauten
Vermögenswerten ankommt und die daher standesrechtlicher Aufsicht unterliegt (so
Bengel/Reimann/Stockebrand, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 11. Kap. Rdn. 6 ff.).
Jedenfalls handelt es sich nicht um die mit einem Mandat verbundene, auf Rechtsberatung oder
Vertretung in einem Rechtsstreit gerichtete Tätigkeit als Rechtsanwalt, die in § 45 Abs. 1 Nr. 3 und
Abs. 2 Nr. 1 BRAO von anderen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts wie z.B. gerade der als
Testamentsvollstrecker unterschieden wird.
b) § 45 Abs. 2 BRAO untersagt dem Rechtsanwalt insbesondere in Nr. 1 auch andere Tätigkeiten
wie die des Testamentsvollstreckers, wenn er zuvor als Rechtsanwalt gegen den Träger des zu
verwaltenden Vermögens tätig geworden ist. Auch dieses Verbot schließt gemäß § 45 Abs. 3
BRAO die vorausgegangene Tätigkeit von Sozien ein. Die Beurkundung des Testaments der
Erblasserin ist aber keine Rechtsanwaltstätigkeit gegen den Nachlaß. Eine Interessenkollision
aufgrund früher erlangten Insiderwissens, deren Vermeidung die Vorschrift dient (Kleine-Cosack,
NJW 1994, 2249, 2252), liegt hier nicht vor (vgl. BGH, Beschluß vom 11.12.1995 - AnwZ(B) 29/95 N3W 1996, 2377 unter Il 1 b). Daß der Beteiligte zu 4) oder einer seiner Sozien bereits als
Rechtsanwalt mit Angelegenheiten des Nachlasses der Erblasserin befaßt gewesen wäre, ist nicht
ersichtlich. Ohne Bedeutung ist insoweit, daß der Beteiligte zu 4) die Erblasserin im Rahmen der
Vermögensauseinandersetzung mit ihrem getrennt lebenden Ehegatten vertreten hat.
2. Die Ernennung des Beteiligten zu 4) im Testament ist auch nicht wegen Verstoßes gegen §§ 7,
27 BeurkG unwirksam
a) Bei Erlaß des Bürgerlichen Gesetzbuches war in § 2235 bestimmt, daß als Notar bei der
Errichtung eines Testaments nicht mitwirken könne, wer in dem Testament bedacht wird oder mit
einem Bedachten verheiratet, verwandt oder verschwägert ist. Eine Ausdehnung dieses
Mitwirkungsverbots auf den zum Testamentsvollstrecker Ernannten war als unbegründet und
unpraktisch abgelehnt worden, da es wenigstens in Bayern durchaus zweckmäßig und
gebräuchlich
welcher bei der Errichtung des letzten Willens mitgewirkt habe; die Gebühren des
Testamentsvollstreckers könnten, so weit sie sich in den Grenzen des Üblichen hielten, nicht als
eine Zuwendung angesehen werden; soweit sie dieses Maß überschritten, sei der Mehrbetrag als
ein Vermächtnis an eine mitwirkende Person abzusetzen (Prot. V, 334; Staudinger/Firsching, BGB
12. Aufl. nach 2246: § 7 BeurkG Rdn. 1 f.; § 27 BeurkG Rdn. 1). Erst das Gesetz über die
Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. Juli 1938 erstreckte das Mitwirkungsverbot
auch auf den im Testament zum Testamentsvollstrecker Ernannten. Zur Begründung wurde
angeführt, die Testamentsvollstreckung sei in der Regel mit erheblichen Vorteilen verbunden, so
daß sie einer Zuwendung im engeren Sinne gleichgestellt werden könne; der Notar solle in Zukunft
nicht mehr dem Vorwurf ausgesetzt sein, daß er den Erblasser bewogen habe, ohne
ausreichenden Grund einen Testamentsvollstrecker zu oder die Vergütung für dessen Tätigkeit
unangemessen hoch festzusetzen (DJ 1938, 1254, 1255 zu § 8). Diese Regelung wurde später in §
2235 BGB aufgenommen, der dann von § 2, BeurkG abgelöst wurde (Staudinger/Firsching, § 27
BeurkG
Rdn. 2; näher MünchXomm/Leipold, BGB 2. Aufl. Einl. vor § 1922 Rdn. 38 und 42).
Durch das Beurkundungsgesetz wurde außerdem u.a. § : FGG aufgehoben, wonach allgemein bei
Beurkundungen etwa c Notar derjenige nicht mitwirken konnte, zu dessen Gunsten in der Urkunde
eine Verfügung getroffen wird. An die Selle: dieser Vorschrift ist § 7 BeurkG getreten (Jansen, FGG
2. Aufl. § 7 BeurkG Rdn. 1, 3; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG Teil B 12. Aufl. § 7 BeurkG Rdn. 1, 3).
Testamentsvollstrecker Ernannten als Notar gemäß § 27 BeurkG unabhängig davon unwirksam ist,
ob es sich bei der Bestellung des Notars zum Testamentsvollstrecker für diesen um einen
rechtlichen Vorteil handelt oder nicht (so BGH, Urteil vom 4.2.19~37, aaO unter I 1 a.E.). Das
Mitwirkungsverbot für den zum Testamentsvollstrecker Ernannten im früheren § 2235 BGB setzte
die Feststellung konkreter Vorteile nicht voraus. Auch § 27 BeurkG ordnet für die Ernennung zum
Testamentsvollstrecker lediglich die entsprechende Geltung des § 7 BeurkG an, auch wenn es sich
dabei nicht in jedem Fall um einen rechtlichen Vorteil handelt (MünchKomm/Burkart, nach § 2233:
§ 27 BeurkG Rdn. 1 a.E.). Aus § 27 BeurkG folgt also nicht, daß die Ernennung zum
Testamentsvollstrecker stets ein rechtlicher Vorteil i.S. von § 7 BeurkG sei.
Bei der Anwendung des § 27 BeurkG kann dem beurkundenden Notar dessen Sozius nicht
gleichgestellt werden. Dies ginge über den Wortlaut des Gesetzes hinaus und wäre aus Gründen
der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit auf dem Gebiet des Beurkundungsrechts nicht
vertretbar (BGH, Urteil vom 4.2.1987, aaO). Für das verfahrensrechtliche Mitwirkungsverbot des §
27 BeurkG kann es nicht darauf ankommen, ob dem beurkundenden Notar durch die Ernennung
eines Sozius zum Testamentsvollstrecker ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil zufließt.
c) Prüft man die Wirksamkeit der Ernennung des Sozius zum Testamentsvollstrecker unter den
Gesichtspunkten des § 7 BeurkG, ist zu klären, ob eine Beteiligung des beurkundenden Notars an
der Testamentsvollstreckervergütung aufgrund des Sozietätsverhältnisses als rechtlicher Vorteil
angesehen werden kann, auf den die beurkundete Willenserklärung objektiv "gerichtet" ist. Schon
das Reichsgericht hat zu dem Vorläufer des heutigen § 7 BeurkG, dem § 171 FGG, entschieden,
daß die Sicherheit des geschäftlichen Verkehrs verlange, Zweifel über die Rechtsbeständigkeit
einer Urkunde nach Möglichkeit zu vermeiden; mithin müsse es sich um einen rechtlichen Vorteil
handeln, der sich unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergebe und
nicht erst als deren Folge eintrete oder gar erst eintreten könne (RGZ 88, 147, 150 f.; so auch zum
BeurkG Jansen, aaO § 7 BeurkG Rdn. 3, 4; Keidel/Kuntze/Winkler, aaO § 7 BeurkG Rdn. 3 und 6).
Diesen Gesichtspunkt hebt das vorlegende Oberlandesgericht mit Recht hervor. Die Ernennung
zum Testamentsvollstrecker richtet sich aber unmittelbar lediglich darauf, daß der Sozius nach dem
Erbfall Testamentsvollstrecker wird, wenn das Testament bestehen bleibt. Seine Vergütung ergibt
sich nicht aus dem Testament, sondern erst als eine gesetzliche Rechtsfolge aus der Amtsführung
gemäß § 2221 BGB. Vor allem versteht sich auch bei einem Sozietätsverhältnis nicht von selbst,
daß der beurkundende Notar an der Testamentsvollstreckervergütung beteiligt ist; vielmehr hängt
dies - wie der vorliegende Fall zeigt - jeweils von den Vereinbarungen der Sozien im Einzelfall ab,
die sich auch nach der Beurkundung des Testaments noch ändern können. Deshalb bringt die
beurkundete Willenserklärung des Erblassers, auch wenn er imTestament eine über den Rahmen
des § 2221 BGB hinausgehende Vergütung des Testamentsvollstreckers festlegt, dem Notar
unmittelbar keinen Vorteil und kann darauf insbesondere nicht i.S. von § 7 BeurkG "gerichtet" sein.
Wie der Testamentsvollstrecker über die Vergütung verfügt und welche Verpflichtungen er
gegenüber seinen Sozien eingeht, kann durch die testamentarischen Anordnungen des Erblassers
nicht beeinflußt werden.
d) Die große Bedeutung, die dem öffentlichen Testament im Rechtsverkehr z.B. gemäß § 35 Abs. 1
Satz 2 GBO zukommt, würde in Fällen einer Ernennung zum Testamentsvollstrecker entwertet,
wenn sich die Wirksamkeit der Beurkundung nicht verhältnismäßig leicht aus dem Inhalt der
Urkunde feststellen ließe, sondern nähere Aufklärung darüber voraussetzte, welche
möglicherweise nur mündlich getroffenen Vereinbarungen über die
Testamentsvollstreckervergütung innerhalb der Sozietät bestanden haben. Käme es auf eine
Beteiligung des Urkundsnotars an der Testamentsvollstreckervergütung oder darauf an, ob ihm der
zum Testamentsvollstrecker Ernannte sonstige Vorteile gewährt, müßte dies nicht nur innerhalb
von Sozietäten und nicht nur bei der Bestellung von Anwaltskollegen zum Testamentsvollstrecker
geprüft werden. Das kann nicht der Sinn einer verfahrensrechtlichen Regelung über
Mitwirkungsverbote bei der Beurkundung sein.
Wenn der Erblasser durch falsche Beratung zu einer überflüssigen Testamentsvollstreckung
bewogen worden ist, kann das Testament gemäß § 2078 BGB angefochten werden. Ist eine
Testamentsvollstreckung dagegen sachgerecht, ist es erfahrungsgemäß meist ein Anliegen des
Erblassers, daß der Notar, dem er zu Lebzeiten seine Angelegenheiten anvertraut hat, auch seinen
letzten Willen vollziehen soll (OLG Stuttgart DNotZ 1990, 430). Das schließt seine Vergütung ein.
Nicht sie ist das eigentliche Übel, sondern das Hinwirken auf eine Testamentsvollstreckung in
Fällen, die dafür keinen Anlaß bieten. § 27 BeurkG beugt diesem Übel durch eine generalisierende
Regelung vor, die auch Fälle sinnvoller Testamentsvollstreckung erfaßt. Sein Anwendungsbereich
wird nicht eingeengt, wenn weitere, schwieriger feststellbare Fälle möglicher Interessenkollisionen
werden.
Der Entscheidung des Oberlandesgericht Oldenburg (DNotZ 1990, 431) ist nur eine Minderheit von
Autoren gefolgt (Soergel/Harder, § 27 BeurkG Rdn. 4; Palandt/Edenhofer, BGB 55. Aufl. § 2197
Rdn. 3; Moritz, NJW 1992, 3215 f.; Jauernig/Stürner, BGB 7. Aufl. § 2197 Anm. 4). Nach
überwiegender Meinung ist die Ernennung eines Sozius im notariellen Testament zum
Testamentsvollstrecker auch dann wirksam, wenn der beurkundende Notar an der zu erwartenden
Testamentsvollstreckervergütung beteiligt ist (Soergel/Damrau, § 2197 Rdn. 19; Erman/M. Schmidt,
BGB 9. Aufl. 2. Bd. § 27 BeurkG Rdn. 4; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts 4. Aufl. § 31 II 1
c in Fn. 35; Ebenroth, Erbrecht Rdn. 632 -'n Fn. 39; Reimann DNotz 1990, 433 ff.; 1994. 659 ff.;
Haegele/Winkler, Der Testamentsvollstrecker 12. Aufl. Rdn. 93; Reithmann/'Basty, Handbuch der
notariellen Vertragsgestaltung 7. Aufl. Hdn. 1227; Huhn/v. Schuckmann, Beurkundungsgesetz 3.
Aufl. § 27 Rdn. 7 unter b; Mecke/Lerch, Beurkundungsgesetz, 2. Aufl. § 7 Rdn. 6).
Damit ist dem vorlegenden Oberlandesgericht zuzustimmen. Das Landgericht wird sich mit den
weiteren, gegen die Wirksamkeit des Testaments vorgebrachten Gesichtspunkten und
gegebenenfalls mit den behaupteten Entlassungsgründen auseinandersetzen müssen.