letzte Aktualisierung: 2.3.2023
BGH, Urt. v. 8.11.2022 – II ZR 91/21

GmbHG §§ 16 Abs. 1, 40 Abs. 1
Unrichtige Gesellschafterliste; Anspruch eines Gesellschafters auf Unterlassung der
Einreichung; gesellschafterliche Treuepflicht

a) Dem Gesellschafter einer GmbH steht kein Anspruch gegen den Geschäftsführer auf
Unterlassung der Einreichung einer zu seinen Lasten materiell unrichtigen Gesellschafterliste zum
Handelsregister wegen drohender Verletzung organschaftlicher Pflichten zu.
b) Ein Gesellschafter einer GmbH, der seine Stellung als Geschäftsführer dadurch missbraucht, dass
er eine materiell unrichtige Gesellschafterliste zum Handelsregister einreicht, um damit eigennützige
Interessen durchzusetzen, verletzt seine gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber dem von der
Unrichtigkeit nachteilig betroffenen Gesellschafter.
c) Gegen den Gesellschaftergeschäftsführer einer GmbH, der unter Verletzung seiner
gesellschafterlichen Treuepflicht eine materiell unrichtige Gesellschafterliste einreichen will, steht
dem von der Unrichtigkeit nachteilig betroffenen Gesellschafter ein Unterlassungsanspruch zu, den
er mit der vorbeugenden Unterlassungsklage geltend machen kann.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 1 hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für das Revisionsverfahren von Bedeutung, ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegen beide Beklagte aus dem Gesellschaftsverhältnis
sowie aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog ein Anspruch auf
Unterlassung der Einreichung einer ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden
Gesellschafterliste zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
könne der Anspruch auf Unterlassung der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste
nicht nur gegen die Gesellschaft, sondern auch gegen deren Geschäftsführer
persönlich geltend gemacht werden. Die Einwände der Beklagten
gegen die Gesellschafterstellung des Klägers griffen nicht durch. Es könne dahinstehen,
ob die Abtretung des Geschäftsanteils am 14. Juni 2013 wirksam und
die diesbezügliche aufschiebende Bedingung eingetreten sei. Denn die Beklagten
könnten sich jedenfalls nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit
der Abtretung berufen, weil die Beklagte zu 1 im Fall der Unwirksamkeit
aufgrund des testamentarischen Vermächtnisses verpflichtet sei, dem Kläger
(wieder) einen Geschäftsanteil in Höhe von 20 % des Stammkapitals zu übertragen.
Ein zur Anfechtung des Testaments berechtigender Motivirrtum des Erblassers
sei nicht dargetan und der Anspruch des Klägers aus dem Vermächtnis sei
auch nicht verjährt. Jedenfalls stehe der diesbezüglichen Verjährungseinrede der
Beklagten zu 1 ebenfalls der Einwand treuwidrigen Verhaltens entgegen.
II. Die Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der
Kläger die Beklagte zu 1 aus dem Gesellschaftsverhältnis auf Unterlassung der
Einreichung einer ihn nicht als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste
in Anspruch nehmen kann. Dieser gesellschaftsvertragliche Unterlassungsanspruch
resultiert allerdings nicht aus einer Verletzung der organschaftlichen
Pflichten der Beklagten zu 1 als Geschäftsführerin der Beklagten zu 2, sondern
aus der Verletzung der ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 2 obliegenden
gesellschafterlichen Treuepflicht. Ob dem Kläger daneben, wie vom Berufungsgericht
angenommen, auch ein quasinegatorischer Unterlassungsanspruch nach
§ 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 2 Satz 1 BGB analog gegen die Beklagte zu 1 zusteht,
bedarf damit keiner Entscheidung.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 als Geschäftsführerin keinen
Anspruch auf Unterlassung der Einreichung einer ihn zu Unrecht nicht mehr als
Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste wegen drohender Verletzung
organschaftlicher Pflichten.

a) Ob ein Gesellschafter gegen den Geschäftsführer einer GmbH einen
Anspruch auf Unterlassung der Einreichung einer zu seinen Lasten unrichtigen
Gesellschafterliste hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im
Schrifttum umstritten.

Nach herrschender Auffassung richtet sich der Anspruch des Gesellschafters auf
seine korrekte Eintragung in die Gesellschafterliste der GmbH und damit auf Einreichung
einer entsprechend aktualisierten bzw. berichtigten Gesellschafterliste
allein gegen die Gesellschaft, nicht aber gegen den Geschäftsführer (OLG München,
ZIP 2011, 570; OLG Hamm, NZG 2014, 783, 784; OLG Jena, NZG 2014,
902, 903; KG, NZG 2019, 913; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 40 Rn. 23, 26;
Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 58, 102; Oetker in Henssler/
Strohn, GesR, 5. Aufl., § 40 GmbHG Rn. 16; Paefgen in
Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 40 Rn. 152, 154; Scholz/Seibt,
GmbHG, 13. Aufl., § 16 Rn. 10 und 12. Aufl., § 40 Rn. 67; Winter in
Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., § 40 Rn. 45; Bayer, GmbHR 2019, 939 f.;
Bayer, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 35, 40 f.; Fischer, GmbHR 2018,
1257, 1260; Lieder, GmbHR 2016, 189, 191 f.; Noack, Festschrift Hüffer, 2010,
S. 723, 733; Wagner, GmbHR 2016, 463, 467; wohl auch Fluck, GmbHR 2017,
67, 71). Dementsprechend wird auch für den Anspruch eines in der Gesellschafterliste
eingetragenen Gesellschafters, eine materiell unberechtigte Listenveränderung
zu seinen Ungunsten zu unterlassen, allein die Gesellschaft als passivlegitimiert
angesehen (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 58,
100; MünchKommZPO/Drescher, 6. Aufl., § 935 Rn. 65; Görner in Rowedder/
Pentz, GmbHG, 7. Aufl., § 40 Rn. 57; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl.,
§ 40 GmbHG Rn. 16: Spiegelbild des Erfüllungsanspruchs; Scholz/Seibt,
GmbHG, 12. Aufl., § 40 Rn. 67; Servatius in Noack/Servatius/Haas, GmbHG,
23. Aufl., § 40 Rn. 82, 84a; Wagner, Der Status des GmbH-Gesellschafters nach
der Zwangseinziehung, 2015, S. 187 f.; Bayer, Festschrift Marsch-Barner, 2018,
S. 35, 40 f.; Bayer, GmbHR 2019, 939, 940; Fischer, GmbHR 2018, 1257, 1260;
Fluck, GmbHR 2017, 67, 71 unter Verweis auf quasinegatorische Unterlassungsansprüche
nach § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB; Heckschen, NZG 2019, 1097,
1098; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 822; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 509;
Wagner, GmbHR 2016, 463, 467).

Nach anderer Ansicht besteht bereits der Anspruch auf Einreichung einer
geänderten Gesellschafterliste allein gegenüber dem Geschäftsführer (OLG
Brandenburg, NZG 2013, 507, 508; KG, ZIP 2016, 1166 f.; Hasselmann,
NZG 2009, 486, 489; Preuss, ZGR 2008, 676, 679; gegen jeden Erfüllungsanspruch:
Bednarz, BB 2008, 1854, 1857), was entsprechend auch für den diesbezüglichen
Unterlassungsanspruch zu gelten hätte.

Teilweise wird angenommen, dass sich der Anspruch auf Einreichung
einer richtigen Gesellschafterliste zwar primär gegen die Gesellschaft richtet, daneben
aber auch eine Passivlegitimation des Geschäftsführers zu erwägen sei
(MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 147; Liebscher/Alles,
ZIP 2015, 1, 8).

b) Der Senat hat die Frage entgegen der Annahme des Berufungsgerichts
bislang nicht entschieden. Soweit er in der vom Berufungsgericht angeführten
Entscheidung vom 17. Dezember 2013 (II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 36, 39)
ausgeführt hat, ein betroffener Gesellschafter könne ggf. im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes erreichen, dass dem Geschäftsführer die Einreichung einer
geänderten Gesellschafterliste untersagt werde, handelte es sich um eine nicht
tragende Erwägung, die zudem keine Aussage dazu enthielt, gegen wen die Verfügung
zu erwirken ist. In einer weiteren Entscheidung hat der Senat lediglich
klargestellt, dass der Gesellschafter im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes
gegen die Gesellschaft das Verbot der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste
erwirken kann (Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17, BGHZ 222,
323 Rn. 39), ohne sich damit jedoch zu der Frage zu äußern, ob daneben der
Geschäftsführer passivlegitimiert sein kann.

c) Dem Gesellschafter einer GmbH steht kein Anspruch gegen den Geschäftsführer
auf Unterlassung der Einreichung einer zu seinen Lasten materiell
unrichtigen Gesellschafterliste zum Handelsregister wegen drohender Verletzung
organschaftlicher Pflichten zu.

aa) Der Anspruch des Gesellschafters einer GmbH auf eine zutreffende
Aufnahme in die Gesellschafterliste beruht auf der gesellschafterlichen Treue-
pflicht, aufgrund derer es der Gesellschaft verwehrt ist, rechtswidrig in die Mitgliedschaft
des Gesellschafters einzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar
- 10 -
1982 - II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 133 f. zur AG; Urteil vom 6. Februar 1984
- II ZR 119/83, BGHZ 90, 92, 95; Urteil vom 12. März 1990 - II ZR 179/89,
BGHZ 110, 323, 327 jeweils zum Verein). Zu dieser Mitgliedschaft gehört auch
die relativ zur Gesellschaft wirkende formelle Gesellschafterstellung nach § 16
Abs. 1 Satz 1 GmbHG (vgl. Paefgen in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG,
3. Aufl., § 40 Rn. 152 mwN; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 509; Wagner,
GmbHR 2016, 463, 468).

bb) Zwischen dem Gesellschafter und dem Geschäftsführer der Gesellschaft
bestehen dagegen grundsätzlich keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen.
Der Geschäftsführer ist in seiner Eigenschaft als Gesellschaftsorgan allein der
Gesellschaft gegenüber treuepflichtig. Auch die Zuständigkeit der Gesellschafter
für die Bestellung und Anstellung des Geschäftsführers (§ 46 Nr. 5 GmbHG) führt
zu keiner rechtlichen Bindung an den einzelnen Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil
vom 25. Januar 2022 - II ZR 50/20, BGHZ 232, 275 Rn. 19; Urteil vom 25. Februar
1982 - II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 133 f.; Urteil vom 12. März 1990
- II ZR 179/89, BGHZ 110, 323, 327, 337 für den Verein). Dem entspricht der
allgemeine Grundsatz der Haftungskonzentration, nach dem der Geschäftsführer
wegen Verletzung seiner organschaftlichen Pflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG
nur gegenüber der Gesellschaft haftet und eine Direkthaftung wegen Verletzung
seiner Organpflichten gegenüber den Gesellschaftern nicht besteht (vgl.
Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 43 Rn. 453, 483; MünchKommGmbHG/
Fleischer, 3. Aufl., § 43 Rn. 335; Paefgen in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG,
3. Aufl., § 43 Rn. 316; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 43
Rn. 49).

cc) Die Pflicht des Geschäftsführers, bei entdeckten Fehlern für die Berichtigung
der Gesellschafterliste gegenüber dem Handelsregister zu sorgen,
folgt aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers (RegE eines
Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
- MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 37, 44), nicht aber aus einer rechtlichen
Beziehung des Geschäftsführers zu den Gesellschaftern. Der Einwand,
dass die Einreichungszuständigkeit in § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG als höchstpersönliche
und damit nicht delegierbare Verpflichtung des Geschäftsführers ausgestaltet
sei (so etwa MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 147;
Hasselmann, NZG 2009, 486, 489; Preuß, ZGR 2008, 676, 679), gibt keinen Anlass
zur Annahme einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer
und dem von der Einreichung betroffenen Gesellschafter. Auch
eine höchstpersönliche Verpflichtung (str., zum Meinungsstand siehe OLG Jena,
GmbHR 2011, 980, 981; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 40
Rn. 47; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 176; Paefgen in
Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 40 Rn. 112; Wicke, GmbHG,
4. Aufl., § 40 Rn. 7) würde nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer bei
ihrer Ausführung nur als organschaftlicher Vertreter der Gesellschaft handelt (vgl.
Bayer, GmbHR 2019, 939, 940; Lieder, GmbHR 2016, 189, 191 f.).

dd) Anderes ergibt sich nicht aus der in § 40 Abs. 3 GmbHG statuierten
unmittelbaren Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaftern. § 40
Abs. 3 GmbHG enthält zwar eine Durchbrechung des oben genannten Grundsatzes
der Haftungskonzentration, nach dem der Geschäftsführer wegen Verletzung
seiner organschaftlichen Pflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG nur gegenüber
der Gesellschaft haftet. Dieser sekundärrechtliche Schadensersatzanspruch der
Gesellschafter lässt aber nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber damit unausgesprochen
auch von einem unmittelbaren primärrechtlichen Erfüllungsanspruch
des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer auf Einreichung und Führung
einer Gesellschafterliste entsprechend § 40 Abs. 1 GmbHG ausgegangen
ist (so aber wohl OLG Brandenburg, NZG 2013, 507, 508).

Den Gesetzesmaterialien ist vielmehr zu entnehmen, dass auch dieser unmittelbaren
Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers die Annahme eines
primärrechtlichen Erfüllungsanspruchs des Gesellschafters (nur) gegen die Gesellschaft
zugrunde lag. Die unmittelbare Haftung des Geschäftsführers gegenüber
Gesellschaftern nach § 40 Abs. 3 GmbHG für Verletzungen der ihm nach
§ 40 Abs. 1 GmbHG obliegenden Einreichungspflicht wurde mit dem Gesetz zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom
23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026, 2030 - MoMiG) eingefügt. Damit wurde die in
§ 40 Abs. 2 GmbHG aF bereits vorgesehene unmittelbare Haftung der Geschäftsführer
gegenüber Gläubigern der Gesellschaft auf Gesellschafter, deren Beteiligung
sich geändert hat, erweitert. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs
entsteht im Fall des Anteilserwerbs ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen
dem jeweiligen Gesellschafter und der Gesellschaft, aufgrund dessen der ausscheidende
und der neu eintretende Gesellschafter einen Anspruch auf unverzügliche
Aktualisierung der Gesellschafterliste haben. Zur Absicherung dieses
Anspruchs gegen die Gesellschaft sollte der aus der Verletzung dieser Aktualisierungspflicht
resultierende Schadensersatzanspruch in § 40 Abs. 3 GmbHG
ausdrücklich fixiert werden (RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 38). Dass dieser
Schadensersatzanspruch darüber hinaus auch der Absicherung eines
Aktualisierungsanspruchs der Gesellschafter gegen den Geschäftsführer dienen
sollte, ergibt sich daraus nicht.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin einen Anspruch
auf Unterlassung der Einreichung einer ihn zu Unrecht nicht mehr als Gesellschafter
ausweisenden Gesellschafterliste wegen drohender Verletzung ihrer
gesellschafterlichen Treuepflicht.

a) Ein Gesellschafter einer GmbH verletzt seine gesellschafterliche
Treuepflicht, wenn er seine Befugnis, als Geschäftsführer der Gesellschaft eine
geänderte bzw. berichtigte Liste einzureichen, missbraucht, indem er eine materiell
unrichtige Gesellschafterliste einreicht, um damit eigennützige Interessen
durchzusetzen.

aa) In einer GmbH besteht sowohl zwischen der Gesellschaft und ihren
Gesellschaftern als auch unter den Mitgesellschaftern eine wechselseitige
Treuepflicht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f.;
Urteil vom 28. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203; Urteil vom 14. Mai 1990
- II ZR 125/89, WM 1990, 1240, 1241; Urteil vom 10. Juni 1991 - II ZR 234/89,
GmbHR 1991, 362; Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 50/02, ZIP 2004, 804, 805;
Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321). Diese verpflichtet
im Verhältnis zur Gesellschaft zur Förderung und Verwirklichung des gemeinsamen
Zwecks und zum Unterlassen schädlicher Eingriffe (vgl. BGH,
Urteil vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 38), im Verhältnis der Gesellschafter
untereinander verpflichtet sie zur Rücksichtnahme auf die unterschiedlichen
Interessen der Mitgesellschafter (BGH, Urteil vom 1. Februar 1988
- II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 194; Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 205/94,
BGHZ 129, 136, 142; jeweils zur AG). Der Kern des Treuepflichtgedankens, soweit
er im Kapitalgesellschaftsrecht allgemein Geltung beanspruchen kann, besteht
darin, dass die Möglichkeit, durch Einflussnahme die gesellschaftsbezogenen
Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die
gesellschafterliche Pflicht verlangt, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen
(BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f.).
Der Inhalt der Treuepflicht ist jeweils nach den Verhältnissen im konkreten
Anwendungsfall zu bestimmen, wobei der satzungsgemäße Zweck der Gesellschaft,
ihre Struktur, die Rechtsstellung der Gesellschafter und die Funktion des
auszuübenden Rechts von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1975
- II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 19; Fastrich in Noack/Servatius/Haas, GmbHG,
23. Aufl., § 13 Rn. 22 f.; Lieder in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG,
3. Aufl., § 13 Rn. 155 ff.; Maul in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., § 13
Rn. 37; MünchKommGmbHG/Merkt, 4. Aufl., § 13 Rn. 94 ff.). Dabei kann in der
Verletzung von Organpflichten eines Gesellschaftergeschäftsführers zugleich
eine Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht liegen (vgl. BGH, Urteil vom
28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073, 1074 f.; Urteil vom 14. September
1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240, 241; Urteil vom 29. November 2004
- II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321; Urteil vom 25. Januar 2022 - II ZR 50/20,
BGHZ 232, 275 Rn. 13). Bei der Ausübung sogenannter uneigennütziger bzw.
fremdnütziger, d.h. gesellschaftsbezogener Mitgliedschaftsrechte oder Pflichtrechte,
insbesondere in Geschäftsführungsangelegenheiten, gilt ein strengerer
Maßstab als bei der Ausübung eigennütziger Rechte, bei denen der Gesellschafter
seine Interessen nicht ohne Weiteres hinter die der Gesellschaft und der anderen
Gesellschafter stellen muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1954
- II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 38; BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74,
BGHZ 65, 15, 19; Urteil vom 10. Juni 1991 - II ZR 234/89, GmbHR 1991, 362;
Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 14 Rn. 35; Fastrich in Noack/
Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 13 Rn. 26 mwN; Lieder in Michalski/
Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 157; Maul in Gehrlein/
Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., § 13 Rn. 37; MünchKommGmbHG/Merkt, 4. Aufl.,
§ 13 Rn. 94 ff.).

bb) Ein Gesellschafter einer GmbH, der seine Stellung als Geschäftsführer
dadurch missbraucht, dass er eine materiell unrichtige Gesellschafterliste zum
Handelsregister einreicht, um damit eigennützige Interessen durchzusetzen, verletzt
seine gesellschafterliche Treuepflicht gegenüber dem von der Unrichtigkeit
nachteilig betroffenen Gesellschafter.

(1) Die Einreichung einer materiell unrichtigen Gesellschafterliste beeinträchtigt
in gravierender Weise die berechtigten gesellschaftsbezogenen Interessen
des von der Unrichtigkeit betroffenen Gesellschafters. Die unrichtige Gesellschafterliste
hat zwar für sich keine Auswirkung auf seine materiell-rechtliche Gesellschafterstellung,
führt aber aufgrund der negativen Legitimationswirkung des
§ 16 Abs. 1 GmbHG dazu, dass er keine Mitgliedschaftsrechte mehr gegenüber
der Gesellschaft wahrnehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2020
- II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 14, 17; Urteil vom 26. Januar 2021
- II ZR 391/18, ZIP 2021, 459 Rn. 43; jeweils mwN). Diese negative Legitimationswirkung
kann auch durch einen Widerspruch des betroffenen Gesellschafters
nicht überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013
- II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 36). Damit ist seine Stellung als Gesellschafter
in ihrem Kern betroffen, da ihm insbesondere die Möglichkeit genommen wird,
an der Entscheidungsfindung der Gesellschaft mitzuwirken und auf die Gestaltung
und Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom
26. Januar 2021 - II ZR 391/18, ZIP 2021, 459 Rn. 52). Die übrigen Gesellschafter
können darüber hinaus ohne seine Beteiligung und Mitwirkung die Gesellschaft
nach ihrem Belieben umgestalten und weitreichende Geschäftsführungsentscheidungen
treffen sowie satzungs- und strukturändernde Beschlüsse fassen
und auf diesem Weg seine materiell-rechtliche Gesellschafterstellung beeinträchtigen
(vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 38 f.).
Selbst wenn es der Gesellschaft im Einzelfall nach Treu und Glauben verwehrt
sein sollte, sich auf die formelle Legitimationswirkung zu berufen (vgl. BGH, Urteil
vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 42; Urteil vom
26. Januar 2021 - II ZR 391/18, ZIP 2021, 459 Rn. 45), steht auch dann zunächst
die negative Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG zu Lasten des betroffenen
Gesellschafters im Raum, der die den Treuwidrigkeitseinwand begründenden
Umstände darzulegen und ggf. nachzuweisen hat.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch dann nicht, wenn man, was der
Senat noch nicht abschließend entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar
2021 - II ZR 391/18, ZIP 2021, 459 Rn. 51 ff.), davon ausgeht, dass die negative
Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nur bedeutet, dass die Gesellschaft
dem nicht (mehr) in der Gesellschafterliste aufgeführten Gesellschafter
keine Mitgliedschaftsrechte gewähren muss, sie ihn aber gleichwohl (weiterhin)
als Gesellschafter behandeln darf. Eine erhebliche Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte
des betroffenen Gesellschafters liegt auch in diesem Fall vor, weil
er jedenfalls keinen durchsetzbaren Anspruch auf Wahrnehmung seiner Rechte
hat.

(2) Eine Treuepflichtverletzung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der
Gesellschaftergeschäftsführer seine Befugnis zur Einreichung einer geänderten
bzw. berichtigten Liste (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - II ZR 21/12,
ZIP 2014, 216 Rn. 33) missbraucht, indem er eine materiell unrichtige Gesellschafterliste
einreicht, um damit eigennützige Interessen durchzusetzen.
Nicht jede unsorgfältige Geschäftsführungsmaßnahme eines Gesellschaftergeschäftsführers
stellt zugleich eine Verletzung seiner gesellschafterlichen
Treuepflicht dar. Die Treuepflicht dient dem Ausgleich widerstreitender Interessen
des einzelnen Gesellschafters und der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter
untereinander. Anders ist die Situation, wenn ein Gesellschaftergeschäftsführer
ohne Vorliegen eines Interessenkonflikts ausschließlich im Interesse der Gesellschaft
tätig wird und dabei nicht das erforderliche Maß an Sorgfalt walten lässt
(vgl. MünchKommGmbHG/Merkt, 4. Aufl., § 13 Rn. 187; Bayer, GmbHR 2016,
505, 506).

Das gilt auch für die Einreichung einer materiell unrichtigen Gesellschafterliste
durch den Gesellschaftergeschäftsführer. Auch diese kann im Einzelfall
allein auf ein unsorgfältiges Handeln des Gesellschaftergeschäftsführers zurückzuführen
sein. Eine Treuepflichtverletzung ist aber jedenfalls dann anzunehmen,
wenn der Gesellschaftergeschäftsführer seine Befugnis zur Einreichung einer geänderten
bzw. berichtigten Liste (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013
- II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 33) missbraucht, indem er eine materiell unrichtige
Gesellschafterliste einreicht, um damit eigennützige Interessen durchzusetzen.

b) Nach diesen Maßstäben verletzt die Beklagte zu 1 ihre gesellschafterliche
Treuepflicht gegenüber dem Kläger, wenn sie ihre Ankündigung umsetzt und
eine den Kläger zu Unrecht nicht mehr als Gesellschafter ausweisende Gesellschafterliste
zum Handelsregister einreicht.

aa) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angekündigte
Streichung des Klägers aus der Gesellschafterliste materiell unrichtig
ist, weil es der Beklagten zu 1 jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt ist,
sich auf eine Unwirksamkeit der Anteilsübertragung vom 14. Juni 2013 zu berufen.

(1) Die Einwände der Beklagten zu 1 gegen die Wirksamkeit der Anteilsübertragung
dürften nach den vorliegenden Feststellungen mit Ausnahme der
behaupteten Formunwirksamkeit bereits nicht begründet sein.
Den Einwand, die aufschiebende Bedingung für die Anteilsübertragung sei
mit der Rücknahme des notariell beurkundeten Erbscheinsantrags im September
2013 endgültig ausgefallen, hat das Berufungsgericht zwar letztlich dahinstehen
lassen. Es hat aber gleichwohl, ebenso wie das Landgericht im Zusammenhang
mit der Erörterung der Verjährung des Vermächtnisanspruchs, in Auslegung der
Vereinbarung vom 14. Juni 2013 festgestellt, dass sich die dortige Bedingung
nicht ausschließlich auf den an diesem Tag notariell beurkundeten Erbscheinsantrag,
sondern allein darauf bezog, dass der Beklagten zu 1 ein Erbschein als
Alleinerbin erteilt würde. Diese Auslegung lässt keine Rechtsfehler erkennen und
wird von der Revision auch nicht angegriffen. Gleiches gilt für die weitere Annahme
des Berufungsgerichts, dass die Rücknahme des Erbscheinsantrags
durch die Beklagte zu 1 im September 2013 andernfalls wegen ihrer Verpflichtung
zur Übertragung des Geschäftsanteils an den Kläger aus dem testamentarischen
Vermächtnis (siehe dazu unten) als treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts
mit der Folge des § 162 Abs. 1 BGB anzusehen wäre.

Zu der von der Beklagten zu 1 außerdem erklärten Anfechtung der Anteilsübertragung
vom 14. Juni 2013 hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die
von ihr als Anfechtungsgrund angeführte Befürchtung steuerlicher Risiken in der
Umsetzung des ihr zufallenden Erbes als "Vertragsreue bzw. bloßer Motivirrtum"
nicht zur Anfechtung berechtige. Auch dagegen bringt die Revision nichts vor.
Soweit die Beklagte zu 1 behauptet, der Notar habe die Urkunde vom
14. Juni 2013 über die Anteilsübertragung entgegen § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG
nicht vorgelesen, hätte dies allerdings nach § 125 Satz 1 BGB, § 15 Abs. 3
GmbHG die Nichtigkeit der Anteilsabtretung zur Folge. Zwar besteht aufgrund
der eigenhändigen Unterschrift der Beteiligten unter der Urkunde gemäß § 13
Abs. 1 Satz 3 BeurkG sowie aufgrund des Schlussvermerks in der Urkunde gemäß
§ 13 Abs. 1 Satz 2 BeurkG i.V.m. § 418 Abs. 1 und 2 ZPO die gesetzliche
Vermutung, dass die Urkunde vorgelesen wurde. Diese Vermutung könnte jedoch
durch den von der Beklagten zu 1 zu erbringenden und angebotenen Beweis
der Nichtverlesung widerlegt werden.

(2) Dies kann jedoch dahinstehen, weil das Berufungsgericht in revisionsrechtlich
nicht zu beanstandender Weise angenommen hat, dass sich die Beklagte
zu 1 jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf eine etwaige
Unwirksamkeit der Anteilsübertragung vom 14. Juni 2013 berufen kann, da sie
aufgrund des testamentarischen Vermächtnisses des Erblassers weiterhin zur
umgehenden Abtretung an den Kläger verpflichtet wäre.

(a) Die tatrichterliche Auslegung des Testaments vom 4. Dezember 2012
durch das Berufungsgericht, nach der der Erblasser die Beklagte zu 1 zu seiner
Alleinerbin bestimmt und mit dem Vermächtnis beschwert hat, dem Kläger 20 %
der Geschäftsanteile an der Beklagten zu 2 zu übertragen, lässt keine Rechtsfehler
erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

Gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1
habe das Testament und damit ihre daraus folgende Vermächtnisverpflichtung
(§§ 1939, 2147 BGB) nicht wirksam angefochten, weil sie einen, nach § 2078
Abs. 2 BGB erforderlichen, erheblichen Motivirrtum des Erblassers nicht dargetan
habe, ist ebenfalls rechtlich nichts zu erinnern. Auch die Revision bringt dagegen
nichts vor.

(b) Dass das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagten zu 1 sei
es wegen ihrer Vermächtnisverpflichtung nach Treu und Glauben verwehrt, sich
auf eine etwaige Unwirksamkeit der Anteilsübertragung vom 14. Juni 2013 zu
berufen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(aa) Die tatrichterliche Würdigung, ob ein Verhalten als rechtsmissbräuchlich
im Sinne von § 242 BGB zu bewerten ist, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt
daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter den Sachverhalt zutreffend festgestellt
hat, ob er den unbestimmten Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs richtig
erfasst hat und ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze
verstößt (BGH, Urteil vom 8. Juni 2005 - IV ZR 225/04, NJW-RR 2005, 1341,
1342; Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 16). Dieser
Prüfung hält die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis stand.

(bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch bei Einreichung einer
geänderten Gesellschafterliste nach §§ 16, 40 GmbHG zu berücksichtigen ist
(vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 42), die
Durchsetzung eines Anspruchs verbietet, wenn der Gläubiger das Erlangte sofort
wieder an den Schuldner herauszugeben hätte (dolo agit, qui petit, quod statim
redditurus est; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, BGHZ 183,
366 Rn. 23 mwN; Urteil vom 15. Januar 2021 - V ZR 210/19, WM 2021, 1956
Rn. 31; Urteil vom 12. Juli 2022 - II ZR 81/21, ZIP 2022, 1695 Rn. 17 mwN).

(cc) Dem Einwand des Klägers steht nicht entgegen, dass die Beklagte
zu 1 u.a. einen Formmangel der Anteilsübertragung geltend macht. Zwar ist die
Berufung auf die Formunwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nur ausnahmsweise
wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) unbeachtlich, weil andernfalls
die Formvorschriften ausgehöhlt würden. Voraussetzung für die Annahme von
Treuwidrigkeit ist bei Berufung auf einen Formmangel daher grundsätzlich, dass
ein Scheitern des Rechtsgeschäfts an der Formnichtigkeit zu einem für die betroffene
Partei schlechthin untragbaren Ergebnis führt, wohingegen bloße Billigkeitserwägungen
nicht ausreichen. Das gilt insbesondere bei einer Anteilsübertragung
nach § 15 Abs. 3 GmbHG (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005
- II ZR 330/04, ZIP 2006, 1295 Rn. 5; Urteil vom 14. Dezember 2016
- IV ZR 7/15, WM 2017, 1573 Rn. 31 f. jeweils zu § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG
[Verpflichtungsgeschäft]; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt,
GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rn. 128; Servatius in Noack/Servatius/Haas, GmbHG,
23. Aufl., § 15 Rn. 29; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 15 GmbHG
Rn. 61; MünchKommGmbHG/Weller/Reichert, 4. Aufl., § 15 Rn. 76; Wicke,
GmbHG, 4. Aufl., § 15 Rn. 19; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, Stand: 1.3.2022,
§ 15 Rn. 108). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt, da die Beklagte zu 1
aufgrund des Vermächtnisses zur umgehenden (erneuten) Anteilsübertragung
verpflichtet wäre bzw. ist. Es würde eine für den Kläger untragbare Beeinträchtigung
darstellen, wenn die Beklagte zu 1 die Übertragung der dem Kläger zustehenden
Gesellschafterstellung unter Berufung auf den Formmangel möglicherweise
erheblich verzögern und in dieser Zeit als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin
unter Umständen weitreichende, die Rechtsstellung des Klägers
in der Gesellschaft beeinträchtigende, Entscheidungen treffen und ihm nachteilige
Maßnahmen veranlassen könnte (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Juni 2005
- XI ZR 88/04, ZIP 2005, 1357, 1359 zur Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung).

(c) Der aus § 242 BGB hergeleiteten Durchsetzungssperre steht auch kein
Recht der Beklagten zu 1 entgegen, die Erfüllung des Vermächtnisses zu verweigern
(§ 214 Abs. 1 BGB). Im Ergebnis ohne Erfolg wendet die Beklagte zu 1 sich
dagegen, dass das Berufungsgericht ihre Verjährungseinrede gegen den Vermächtnisanspruch
des Klägers nicht hat durchgreifen lassen.

(aa) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die vom Berufungsgericht in Bezug genommene
Begründung des Landgerichts, die Beklagte zu 1 könne sich nicht auf
die Einrede der Verjährung des Vermächtnisanspruchs berufen, weil sie als Geschäftsführerin
der Beklagten zu 2 und nicht als Erbin Partei des Rechtsstreits
sei. Das trifft bereits deshalb nicht zu, weil der Kläger die Beklagte zu 1 gerade
nicht nur in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Beklagten zu 2, sondern
ausdrücklich auch persönlich auf Unterlassung der Einreichung einer geänderten
Gesellschafterliste in Anspruch nimmt und sich dabei insbesondere auch auf den
aus dem Testament resultierenden Vermächtnisanspruch beruft. Damit ist die
Beklagte als Erbin und Schuldnerin des Vermächtnisanspruchs (§ 2174 BGB)
auch grundsätzlich nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Verjährung dieses
Anspruchs im vorliegenden Rechtsstreit geltend zu machen.

(bb) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht auch in der weiteren Erwägung,
die Beklagte zu 1 handele rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht die aus dem
Testament herrührenden Vorteile für sich in Anspruch nehmen, sich zugleich
aber den Erfüllungsansprüchen des Klägers aus dem Vermächtnis entziehen
könne. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass es einem Erben unter dem
Gesichtspunkt von § 242 BGB nicht generell verwehrt ist, sich auf seine aus einem
Testament herrührende Erbenstellung zu berufen und zugleich im Hinblick
auf Erbfallschulden und sonstige Nachlassverbindlichkeiten Einwendungen und
Einreden geltend zu machen. Das gilt auch für die in § 214 BGB allgemein für
jedes Schuldverhältnis vorgesehene Möglichkeit, die Einrede der Verjährung zu
erheben.

(cc) Nicht tragfähig ist schließlich auch die vom Berufungsgericht in Bezug
genommene Begründung des Landgerichts, der Vermächtnisanspruch des Klägers
sei wegen wiederholter verjährungshemmender Anerkenntnisse der Beklagten
zu 1 durch schlüssiges Verhalten nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht verjährt.
Dabei kann dahinstehen, ob das Landgericht die an die Annahme eines
Anerkenntnisses durch schlüssiges Verhalten zu stellenden strengen Anforderungen
(vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, WM 2003, 587, 588; Urteil
vom 1. März 2005 - VI ZR 101/04, NJW-RR 2005, 1044, 1047) rechtsfehlerhaft
verkannt hat. Auch bei Annahme einer solchen Hemmung wäre Verjährung des
Vermächtnisanspruchs mit Ablauf des Jahres 2020, äußerstenfalls aber, wenn
man entsprechend der Andeutung des Landgerichts in der Untätigkeit der Beklagten
zu 1 nach ihrer Berufung zur Geschäftsführerin im Jahr 2018 ein weiteres
Anerkenntnis sehen wollte, Anfang des Jahres 2021 eingetreten, da die nach
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB neu beginnende Verjährung taggenau zu berechnen ist
(§ 187 Abs. 1 BGB; vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 212 Rn. 8
mwN). Dass der Kläger vor diesem Verjährungseintritt verjährungshemmende
Maßnahmen hinsichtlich seines Vermächtnisanspruchs ergriffen hätte, ist weder
dargetan noch ersichtlich. Der vorliegende Rechtsstreit betreffend die Unterlassung
der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste betrifft einen anderen
Streitgegenstand und kann daher keine Hemmung des Vermächtnisanspruchs
bewirken.

(dd) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist aber die vom Berufungsgericht
in Bezug genommene weitere Begründung des Landgerichts, die Berufung
der Beklagten zu 1 auf eine (unterstellte) Verjährung des Vermächtnisanspruchs
sei unter den Umständen des Streitfalls treuwidrig, weil sie den Kläger
durch ihr Verhalten von einer rechtzeitigen verjährungshemmenden Geltendmachung
des Anspruchs abgehalten habe.

(aaa) Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht zutreffend davon ausgegangen,
dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einem
Schuldner nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein kann, sich auf die
eingetretene Verjährung zu berufen, wenn er durch sein Verhalten objektiv, sei
es auch unabsichtlich, bewirkt hat, dass die Klage nicht rechtzeitig erhoben wird,
und die spätere Verjährungseinrede unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles mit dem Gebot von Treu und Glauben unvereinbar wäre, wobei insoweit
ein strenger Maßstab anzulegen ist (BGH, Urteil vom 14. November 2013
- IX ZR 215/12, WM 2014, 854 Rn. 15; Beschluss vom 6. November 2018
- XI ZR 369/18, WM 2018, 2356 Rn. 15; Urteil vom 21. Februar 2022
- VIa ZR 8/21, WM 2022, 731 Rn. 49).

(bbb) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Berufung
der Beklagten zu 1 auf eine Verjährung des Vermächtnisanspruchs sei als rechtsmissbräuchlich
anzusehen, lässt revisible Rechtsfehler nicht erkennen.

Ausweislich der von ihm in Bezug genommenen Begründung des Landgerichts
hat das Berufungsgericht nicht verkannt, dass die Beklagte zu 1 den Vertrauenstatbestand,
den sie mit der notariellen Anteilsübertragung am 14. Juni
2013 und der Beurkundung ihres Erbscheinsantrags aus Sicht des Klägers hinsichtlich
der Erfüllung seines Vermächtnisanspruchs geschaffen hatte, mit der
Rücknahme des notariellen Erbscheinsantrags sowie der Anfechtung der Anteilsübertragung
und des Testaments zunächst wieder erschüttert hat. Es hat aber
angenommen, dass sie den Kläger gleichwohl durch ihr anschließendes Verhalten
von der klageweisen Durchsetzung seines Vermächtnisanspruchs oder Vornahme
einer anderen verjährungshemmenden Maßnahme abgehalten hat, weil
bzw. indem sie im Jahr 2016 erneut einen Erbscheinsantrag gestellt und der anschließenden,
unter Berufung auf den damit eingetretenen Bedingungseintritt,
Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste mit der Eintragung des Klägers
als Gesellschafter nicht widersprochen hat. Die Auffassung, der Kläger habe danach
keinen Anlass mehr für die Annahme gehabt, die Beklagte zu 1 wolle seine
Gesellschafterstellung bzw. ihre Verpflichtung aus dem Vermächtnis weiterhin
aufgrund ihrer drei bzw. zwei Jahre zuvor erklärten Anfechtungen in Zweifel ziehen,
ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat insoweit auch zutreffend darauf verwiesen, dass der
Kläger infolge seiner Aufnahme in die Gesellschafterliste als formell legitimierter
Gesellschafter gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sämtliche Gesellschafterrechte
wahrnehmen konnte, und die Beklagte zu 1 seine Gesellschafterstellung bis zu
dem Schreiben ihres Bevollmächtigten im Jahr 2020 nicht in Abrede gestellt hat.
In dieser Situation wäre eine Feststellungsklage, sei es hinsichtlich des Bestehens
eines (nach Ansicht des Klägers ohnehin bereits erfüllten) Vermächtnisanspruchs
oder, sofern man eine solche Klage für zulässig erachtet (vgl. OLG
Hamm, Urteil vom 13. Februar 2012 - 8 U 118/11, juris Rn. 52; MünchKomm-
GmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 162; aA [Vorrang der Leistungsklage]
Lieder, GmbHR 2016, 189, 193 f.), hinsichtlich seiner Gesellschafterstellung, aus
seiner Sicht nicht erforderlich und voraussichtlich mangels Feststellungsinteresses
unzulässig gewesen.

Dass bis Ende des Jahres 2017 Nachlassverwaltung über den Nachlass
des Erblassers angeordnet war, gibt entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1
keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Das Landgericht hat hierzu zutreffend
darauf verwiesen, dass die Beklagte zu 1 auch nach ihrer Eintragung als
Geschäftsführerin im Januar 2018 nahezu zwei Jahre lang keine Anstalten getroffen
hat, eine den Kläger nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten zu 2
ausweisende Liste zum Handelsregister einzureichen.

Letztlich schließt, anders als die Revision meint, auch die Regelung über
den Verjährungsneubeginn nach Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) einen
weitergehenden Vertrauensschutz durch Unbeachtlichkeit der Verjährungseinrede
wegen Treuwidrigkeit nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2013
- IX ZR 215/12, WM 2014, 854 Rn. 30 sowie BGH, Urteil vom 1. Oktober 1987
- IX ZR 202/86, WM 1988, 127, 128; Urteil vom 21. Januar 1988 - IX ZR 65/87,
WM 1988, 629, 632 zur Verjährungsunterbrechung durch Anerkenntnis nach
§ 208 BGB aF). Dem aus § 242 BGB hergeleiteten Vertrauensschutz kommt jedenfalls
dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn, wie hier, der von dem
Schuldner zurechenbar gesetzte Vertrauenstatbestand über den Ablauf der (unterstellt)
neu begonnenen Verjährungsfrist hinaus fortdauert und der Gläubiger
deswegen davon abgehalten wird, innerhalb der Verjährungsfrist verjährungshemmende
Maßnahmen zu ergreifen.

bb) Die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 angekündigte
Änderung der Gesellschafterliste dient unmittelbar der Verfolgung eigennütziger
Interessen der Beklagten zu 1.

Der Kläger wurde erstmals im Jahr 2016 in die Gesellschafterliste eingetragen,
seit Januar 2018 ist die Beklagte zu 1 wieder Geschäftsführerin. Gleichwohl
hat die Beklagte zu 1 bis Januar 2020 weder als Gesellschafterin noch als
Geschäftsführerin Maßnahmen ergriffen, um die Gesellschafterliste hinsichtlich
der Eintragung des Klägers zu ändern, obwohl sie bereits im Jahr 2013 die Anfechtung
der Anteilsübertragung erklärt hatte. Erst auf das Schreiben des Klägers
vom 2. Januar 2020, mit dem dieser als Minderheitsgesellschafter die Einberufung
einer Gesellschafterversammlung (§ 50 GmbHG) zu ihrer Abberufung als
Geschäftsführerin verlangt hat, hat sie die Einreichung einer den Kläger nicht
mehr als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste angekündigt. Damit
wäre sie im Verhältnis zur Gesellschaft als Alleingesellschafterin legitimiert (§ 16
Abs. 1 GmbHG) und hätte dem Kläger die Möglichkeit genommen, sein Ziel ihrer
Abberufung als Geschäftsführerin weiterzuverfolgen, ohne eine Auseinandersetzung
über die Gesellschafterstellung des Klägers in der Sache führen zu müssen.
Dies zeigt, dass sie ihre Befugnis zur Korrektur einer unrichtigen Liste nicht im
Interesse der Gesellschaft an einer materiell richtigen Gesellschafterliste ausüben
möchte, sondern aus eigennützigen Motiven, um den Kläger unter Umgehung
der sonst erforderlichen sachlichen Klärung seiner Gesellschafterstellung
aus der Gesellschaft zu drängen.

c) Gegen den Gesellschaftergeschäftsführer einer GmbH, der unter Verletzung
seiner gesellschafterlichen Treuepflicht eine materiell unrichtige Gesellschafterliste
einreichen will, steht dem von der Unrichtigkeit nachteilig betroffenen
Gesellschafter ein Unterlassungsanspruch zu, den er mit der vorbeugenden
Unterlassungsklage geltend machen kann.

Verpflichtet die gesellschafterliche Treuepflicht zur Unterlassung einer
konkreten Handlung, kann dies bei Vorliegen der dafür geltenden Voraussetzungen
im Wege der Unterlassungsklage durchgesetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom
22. März 2004 - II ZR 50/02, ZIP 2004, 804, 805; Bayer in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 20. Aufl., § 14 Rn. 35; Raiser in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG,
3. Aufl., § 14 Rn. 70, 100; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 14 GmbHG
Rn. 117; ferner Lieder in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl.,
§ 13 Rn. 201; Scholz/Seibt, GmbHG, 13. Aufl., § 14 Rn. 121 zur Untersagung
treuwidriger Stimmabgabe im vorläufigen Rechtsschutz).

Die schuldhafte Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet
den Gesellschafter nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 280 Abs. 1,
§§ 249 ff. BGB zum Schadensersatz (vgl. Lieder in Michalski/Heidinger/Leible/
J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 204; MünchKommGmbHG/Merkt, 4. Aufl.,
§ 13 Rn. 208; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 14 GmbHG Rn. 117).
Bei Verletzung der Treuepflicht durch eigennützige Einreichung einer materiell
unrichtigen Gesellschafterliste durch einen Gesellschaftergeschäftsführer beinhaltet
die gemäß § 249 Abs. 1 BGB geschuldete Wiederherstellung des ohne die
Pflichtverletzung bestehenden Zustands demnach grundsätzlich die Einreichung
einer berichtigten Liste. Darüber hinaus kann sich aus der Verletzung von Vertragspflichten
nach § 280 Abs. 1 BGB aber auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch
ergeben, wenn, ebenso wie bei einem gesetzlichen Unterlassungsanspruch
nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog,
eine Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr besteht (vgl. BGH, Urteil vom
29. Juli 2021 - III ZR 179/20, BGHZ 230, 347 Rn. 102 f. mwN; ebenso Lieder in
Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 291 und
MünchKommGmbHG/Merkt, 4. Aufl., § 13 Rn. 259 f. für den Unterlassungsanspruch
bei Verstoß gegen das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot;
Paefgen in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 106; BeckOK
GmbHG/Pöschke, Stand: 1.9.2022, § 43 Rn. 371; Ziemons in
Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 538 zu Pflichtverletzungen
des Geschäftsführers). Das gilt dementsprechend auch bei Verletzung
der gesellschafterlichen Treuepflicht. Zur Abwehr einer drohenden treuepflichtwidrigen
Einreichung einer materiell unrichtigen Gesellschafterliste steht
dem von der Unrichtigkeit nachteilig betroffenen Gesellschafter demgemäß ein
eigener Unterlassungsanspruch zu.

Die erforderliche Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr ist gegeben.
Erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit eine erstmals ernsthaft drohende
Beeinträchtigung (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2004 - V ZR 230/03,
BGHZ 160, 232, 236; Staudinger/Thole, BGB, Stand: 1.7.2022, § 1004
Rn. 464 mwN), die angesichts der Ankündigung im Schreiben des Bevollmächtigten
der Beklagten zu 1 vom 28. Januar 2020 besteht.

d) Dass einem von der Einreichung einer zu seinen Lasten materiell unrichtigen
Gesellschafterliste betroffenen Gesellschafter gegen den Geschäftsführer
wegen Verletzung seiner organschaftlichen Pflichten nach § 40 Abs. 3
GmbHG nur ein Schadensersatzanspruch zusteht, schließt einen vorbeugenden
Unterlassungsanspruch wegen drohender Verletzung der gesellschafterlichen
Treuepflichten des Gesellschaftergeschäftsführers nicht aus.
§ 40 Abs. 3 GmbHG betrifft lediglich die Haftung für die Verletzung von
organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers. Ansprüche aus einer Sonderrechtsbeziehung,
namentlich aus der Rechtsbeziehung zwischen den Gesellschaftern
aufgrund des Gesellschaftsvertrags und der daraus resultierenden gesellschafterlichen
Treuepflicht, werden davon nicht erfasst. Anhaltspunkte dafür,
dass der Gesetzgeber mit § 40 Abs. 3 GmbHG eine abschließende Regelung für
die Folgen einer pflichtwidrigen Listeneinreichung durch einen Geschäftsführer
über den Bereich der organschaftlichen Rechtsbeziehung hinaus treffen wollte,
sind dem Wortlaut der Vorschrift und den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.
Auch Sinn und Zweck des § 40 Abs. 3 GmbHG gebieten eine solche abschließende
Wirkung nicht. Dagegen spricht vielmehr der der gesellschafterlichen
Treuepflicht und ihrer Durchsetzung ggf. im Wege der actio pro socio zugrundeliegende
Gedanke, die Minderheitsgesellschafter vor Beeinträchtigungen
durch eine unrechtmäßige Einflussnahme der Gesellschaftermehrheit auf die Geschäftsführung
zu schützen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1976 - II ZR 23/74,
BGHZ 65, 15, 18 f., 21; Urteil vom 28. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203,
1204).

e) Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, mit der persönlichen
Inanspruchnahme des Geschäftsführers werde das Prozessrisiko in sachfremder
Weise von der Gesellschaft wegverlagert; außerdem stelle sich die
Frage, wie dann in einem anhängigen Prozess bei Wechsel in der Person des
Geschäftsführers zu verfahren sei. Eine sachfremde Verlagerung des Prozessrisikos
liegt nicht vor, wenn der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist und mit
der Listeneinreichung die ihm persönlich als Gesellschafter obliegende Treuepflicht
verletzt. Bei einem Wechsel in der Person des Geschäftsführers steht dem
Kläger das Institut der Erledigung des Rechtsstreits zur Verfügung. Damit trägt
er bei einer persönlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers zwar das
Risiko, dass ihm dadurch in diesem Verhältnis die Früchte des Rechtsstreits genommen
werden. Dem kann er aber durch eine (gleichzeitige) Inanspruchnahme
der Gesellschaft entgehen.