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letzte Aktualisierung: 1.6.2018
OLG Hamm, Beschl. v. 28.2.2018 – 15 W 292/17

BGB § 925 Abs. 1 S. 1 u. 3; ZPO § 286 Abs. 6
Gleichzeitige Anwesenheit bei Auflassung im Vergleich nicht entbehrlich

1. Aufgrund einer Auflassung in einem Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO kann eine
Eigentumsumschreibung im Grundbuch nicht erfolgen, weil es in diesem Fall an einer
gleichzeitigen Anwesenheit von Erwerber und Veräußerer (§ 925 Abs. 1 S. 1 BGB) fehlt. Die
Regelung des § 925 Abs. 1 S. 3 BGB enthält keine Ausnahme von dem Erfordernis der
gleichzeitigen Anwesenheit der Erklärenden bei der Auflassung nach § 925 Abs. 1 S. 1 BGB.
2. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 01.02.2017 – XII ZB 71/16 – folgt nichts
anderes. Aus dieser Entscheidung lässt sich eine generelle Gleichsetzung eines protokollierten
Vergleichs mit einem Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht entnehmen.

G r ü n d e :

I.
Der Beteiligte sowie sein Bruder, Herr L, sind einzige Mitglieder der ungeteilten Erbengemeinschaft
nach dem am 19. November 2015 in C verstorbenen L1. Als solche sind sie als Miteigentümer eines
hälftigen Miteigentumsanteils in dem im Betreff bezeichneten Grundbuch eingetragen. Als weitere
hälftige Miteigentümerin ist Frau X eingetragen.
Mit Antrag vom 19. Juni 2017 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten, diesen „als
Alleineigentümer des hälftigen Grundstücksanteils“ an dem in Rede stehenden Grundstück
einzutragen. Insoweit legte er eine Ausfertigung eines Beschlusses des Landgerichts Bochum vom 5.
Mai 2017 in dem Rechtsstreit 2 O 373/16 vor, in dem nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt wird, dass
zwischen dem Beteiligten und seinem Bruder, Herrn L, ein Vergleich zustande gekommen ist.
Danach haben sich die Parteien zum Zwecke der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft u.a.
darauf geeinigt, dass der Beteiligte den im Eigentum der Erbengemeinschaft stehenden hälftigen
Miteigentumsanteil an dem in Rede stehenden Grundstück „zu Alleineigentum“ erhalten solle und
unter Nr. 2 des Vergleichsbeschlusses erklärt, dass sie sich über den Eigentumsübergang einig
seien. Ferner enthält Nr. 2 des Vergleichsbeschlusses die entsprechende Eintragungsbewilligung.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 5. Mai 2017 Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 10. Juli 2017 hat das Amtsgericht – Grundbuchamt – Bochum den
Eintragungsantrag zurückgewiesen. Der Vergleichsbeschluss reiche als Eintragungsgrundlage für die
grundbuchrechtliche Eintragung nicht aus, weil die für die Auflassung zwingend erforderliche
gleichzeitige Anwesenheit der Parteien gemäß § 925 Abs. 1 BGB nicht gewährleistet sei. Gegen
diese Zurückweisung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten. Er meint insbesondere, aus § 925
Abs. 1 Satz 3 BGB ergebe sich, dass das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit bei einer
Auflassung in einem gerichtlichen Vergleich – wie auch bei einem rechtskräftig bestätigten
Insolvenzplan – nicht gelte. Der Beteiligte meint, dies werde insbesondere bestätigt durch die
Entscheidung des BGH vom 1. Februar 2017 – XII ZB 71/16 (MDR 2017, 416 ff), in der der BGH
entschieden habe, dass auf einen gerichtlich festgestellten Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO § 127 a
BGB entsprechende Anwendung finde. Wenn danach ein Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO die
notarielle Beurkundung ersetze, müsse Gleiches mit dem Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit
der die Auflassung erklärenden Personen gelten.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 17. August 2017 nicht abgeholfen und
sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

II.
Die Beschwerde ist nach den §§ 71 ff. GBO statthaft und auch sonst zulässig. In der Sache bleibt sie
ohne Erfolg, weil das Grundbuchamt den Eintragungsantrag zu Recht zurückgewiesen hat. Der
Miteigentumsanteil an dem in Rede stehenden Grundstück ist nicht wirksam auf den Beteiligten
aufgelassen worden. Dies steht der beantragten Eintragung des Eigentumswechsels entgegen.
Dieser Mangel kann nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung geheilt werden.
Grundsätzlich ist für die Grundbucheintragung gemäß § 19 GBO nur die einseitige Bewilligung des
von ihr Betroffenen erforderlich (formelles Konsensprinzip). Bei Auflassung eines Grundstücks hat
das Grundbuchamt gemäß § 20 GBO aber auch zu prüfen, ob die erforderliche Einigung der
Beteiligten erklärt und in der grundbuchmäßigen Form des § 29 GBO so nachgewiesen ist, wie sie
sachenrechtlich erforderlich ist, um die Rechtsänderung herbeizuführen (Demharter, GBO, 30. Aufl.,
§ 20 Rn. 1, 13 m.w.N.).
Der grundbuchrechtliche Nachweis einer dinglich wirksamen Auflassung ist hier nicht erbracht. Eine
wirksame Auflassung ist in dem in dem Beschluss vom 5. Mai 2017 erklärten Prozessvergleich durch
die Vertragsparteien nicht erklärt worden.
Nach § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB muss die Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit der Beteiligten
vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Es handelt sich hierbei um eine materiellrechtliche
Wirksamkeitsvoraussetzung für die Auflassung; ein Verstoß führt zur Nichtigkeit (BGHZ 29, 6 ff;
Palandt/Herrler, BGB, 77. Aufl., § 925 Rn. 4; Thüringer OLG Rpfleger 2015, 261 f). Dieses
Erfordernis ist bei Abschluss eines Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht erfüllt, weil dieser
Vergleich entweder durch (schriftliche) Annahme eines gerichtlichen Vorschlags oder durch einen
ebenfalls schriftlich unterbreiteten übereinstimmenden Vorschlag der Parteien gegenüber dem
Gericht zustande kommt. Der gerichtliche Beschluss nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO hat nur
feststellenden Charakter und macht darüber hinaus den Vergleich zum Vollstreckungstitel im Sinne
von § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 278 Rn. 35).
Der Auffassung des Antragstellers, nach § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB sei die gemäß Satz 1 der
Vorschrift erforderliche gleichzeitige Anwesenheit von Erwerber und Veräußerer entbehrlich, schließt
sich der Senat nicht an. Damit befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden
Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Jena Rpfleger 2015, 261 f; OLG Düsseldorf NJWRR
2006, 1609 ff; Grün in BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 43. Edition, 2017, § 925 Rdn.
21; Palandt/Herrler, a.a.O., Rn. 8; Artz in Erman, BGB, 15. Aufl., § 925 Rn. 21; Stein/Jonas/ Leipold,
ZPO, 22. Aufl., § 278 Rn. 89; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 278 Rn. 35; Kössinger in Bauer/von
Oefele, GBO, 3. Aufl., § 20 Rn. 201; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 3338; Hügel,
GBO, 2. Aufl., § 20 Rn. 48; Müller-Teckhoff MDR 2014, 249, 251; Rupietta ZfIR 2017, 381; Schneider
NZFam 2017, 279; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 20 Rn. 16; a. A. Bergschneider FamRZ 2017, 607 f;
Adam NJW 2016, 3484 ff).
Weder dem Wortlaut oder der Entstehungsgeschichte noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift des §
925 Abs. 1 S. 3 BGB lässt sich mit hinreichender Sicherheit der Wille des Gesetzgebers entnehmen,
nicht nur - neben den deutschen Notaren (Satz 2) - weitere zur Mitwirkung an der Auflassung
berufene zuständige Stellen und die konkreten Mitwirkungsformen (gerichtlicher Vergleich oder
rechtskräftig bestätigter Insolvenzplan) zu benennen, sondern darüber hinaus in diesen Fällen auch
von dem grundlegenden Formerfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit der Beteiligten Abstand zu
nehmen (OLG Jena aaO).
Der Wortlaut von § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB legt eine solche Deutung nicht nahe. In § 925 Abs. 1 Satz
3 BGB ist nur geregelt, dass die notwendigen Erklärungen nicht nur gegenüber einem Notar, sondern
auch gegenüber dem Gericht in einem Vergleich abgegeben werden können. Die Regelung enthält
keine Ausnahme von dem Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit der Erklärenden bei der
Auflassung nach Satz 1 der Vorschrift (OLG Düsseldorf aaO).
Die Entstehungsgeschichte ist ohne Aussagekraft. Die Möglichkeit, in einem gerichtlichen Vergleich
die Auflassung zu erklären, wurde erstmals mit der Änderung des § 925 BGB durch § 57 Abs. 3 Nr. 3
BeurkG (BGBl. I S.1513) mit Wirkung zum 1.1.1970 positiv geregelt. Zu diesem Zeitpunkt konnte ein
gerichtlicher Vergleich nur durch Protokollierung in der mündlichen Verhandlung geschlossen
werden, so dass sich das Problem der gleichzeitigen Anwesenheit der Parteien oder ihrer Vertreter
aus Sicht des Gesetzgebers nicht stellte (vgl. auch Rupietta aaO, S. 382 f).
Entgegen der Auffassung des Antragstellers spricht auch nicht für die Zulässigkeit einer Auflassung
im Beschlussvergleich, dass das Gesetz in § 894 ZPO die Möglichkeit der Auflassungserklärung
durch Urteil vorsieht. Hier ist die gleichzeitige Anwesenheit nur deshalb entbehrlich, weil sie fingiert
wird (BeckOK BGB aaO, § 925, Rdn. 22).
Für die Zulässigkeit der Auflassung im Beschlussvergleich spricht auch nicht die Vorschrift des § 254
Abs. 1 S. 2 InsO, die ausdrücklich regelt, dass, soweit in einem Insolvenzplan Rechte übertragen
werden sollen, die in den Plan aufgenommenen Willenserklärungen der Beteiligten als in der
vorgeschriebenen Form abgegeben gelten. Vielmehr spricht diese besondere Regelung eher dafür,
dass der Gesetzgeber seinerzeit nicht davon ausging, das Erfordernis der gleichzeitigen
Anwesenheit der Beteiligten bei der Auflassung gelte in den Fällen des § 925 Abs. 1 S. 3 BGB von
vornherein nicht. Denn immerhin sah er sich insoweit zu einer ausdrücklichen Regelung veranlasst.
Eine vergleichbare - konstitutive oder auch nur klarstellende - Regelung hat der Gesetzgeber im
Zusammenhang mit § 278 Abs. 6 ZPO dagegen gerade nicht getroffen.
Gegen die Zulässigkeit der Auflassung im Vergleich nach § 278 Abs. 6 BGB spricht aber der
Regelungszusammenhang von § 925 Abs. 1 BGB. § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB regelt zunächst, dass
die Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragspartner vor der zuständigen Stelle zu
erklären ist. Die stellt sich – wie bereits ausgeführt – als materiellrechtliche
Wirksamkeitsvoraussetzung dar. Erst danach wird in § 925 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB
konkretisiert, dass zur Entgegennahme der Auflassung unbeschadet der Zuständigkeit weiterer
Stellen jeder Notar zuständig ist und eine Auflassung auch in einem gerichtlichen Vergleich erklärt
werden kann. Dieser Regelungsaufbau legt den Schluss nahe, dass mit der Möglichkeit, die
Auflassung auch in einem gerichtlichen Vergleich erklären zu können, lediglich eine Regelung zur
Form in das Gesetz eingeführt werden sollte, während im Übrigen für die Erklärung der Auflassung in
einem gerichtlichen Vergleich die allgemeinen Grundsätze, insbesondere Satz 1, uneingeschränkt
fortgelten sollte (so Rupietta, aaO, Seite 383).
Schließlich sprechen vor allem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB gegen die
Zulässigkeit einer Auflassung im Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO. Neben dem Zweck, einwandfreie
und klare Unterlagen für die Grundbucheintragung zu gewährleisten, die Eigentumsumschreibung
nur aufgrund solcher Unterlagen vorzunehmen und damit ein Auseinanderfallen zwischen
Grundbuchbestand und materieller Rechtslage nach Möglichkeit zu verhindern, kommt in § 925 Abs.
1 Satz 1 BGB auch dessen Warn-, Beratungs- und Belehrungsfunktion zum Ausdruck, die vor allem
auch dem Schutz vor Übereilung gewährleisten soll (Rupietta aaO, S. 393). Insbesondere auch das
Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit von Veräußerer und Erwerber dient dazu, unmittelbare
Fragen der Beteiligten im Rahmen eines einheitlichen und gleichzeitigen Prüfungsaktes klären und
Missverständnisse und Dissense bestmöglich ausschließen zu können. Dies kann – entgegen der
Auffassung des Antragstellers - bei der Auflassung in einem schriftlichen Verfahren nicht in gleichem
Umfang gewährleistet werden wie bei einer im persönlichen Kontakt vor einem Notar oder im
Rahmen der Protokollierung bei Gericht erklärten Einigung. Zudem sind keine sachlichen Gründe
ersichtlich, das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit allein davon abhängig zu behandeln, vor
welcher zuständigen Stelle die Auflassung erklärt wird (OLG Düsseldorf aaO). Es wäre nicht
einsehbar, bei der Auflassung vor einem Notar weiterhin an der gleichzeitigen Anwesenheitspflicht
festzuhalten, diese aber bei einem im schriftlichen Verfahren vorbereiteten Beschlussvergleich für
entbehrlich zu erachten.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers spricht für die hier vertretene Auffassung nicht die
Entscheidung des BGH vom 1. Februar 2017 – XII ZB 71/16 (MDR 2017, 416 f), in der dieser
entschieden hat, dass der nach § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommene Beschlussvergleich auch
die Form der notariellen Beurkundung ersetzt. Denn der BGH hat seine Entscheidung mit der
entsprechende Anwendung des § 127 a BGB auf den Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 BGB
damit begründet, dass er – allein bezogen auf die Frage der Anwendbarkeit des § 127 a BGB - eine
Vergleichbarkeit eines gerichtlich protokollierten Vergleichs mit dem Beschlussvergleich nach § 278
Abs. 6 ZPO im Hinblick auf die Beratungs- und Warnfunktion, Übereilungsschutz und die
Beweisfunktion angenommen hat (anders aber möglicherweise beim sog. Mehrvergleich, vgl. dazu
BGH, Beschluss vom 3. August 2011, XII ZB 153/10, NJW 2011, 1128 f). Eine generelle
Gleichsetzung des protokollierten Vergleichs und des Beschlussvergleichs lässt sich indes dieser
Entscheidung nicht entnehmen. Deshalb erlaubt sie auch nicht den Schluss, bei der Erklärung der
Auflassung in einem Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO könne auf die gleichzeitige Anwesenheit der
Erklärenden verzichtet werden. Denn gerade insoweit unterscheiden sich der protokollierte Vergleich
und der Beschlussvergleich entscheidend. Wie bereits ausgeführt, können – anders als bei einer
notariellen Beurkundung – bei einem Beschlussvergleich Missverständnisse oder Dissense nicht
durch einen persönlichen Kontakt vermieden werden.
Im Übrigen betrifft die oben zitierte Entscheidung des BGH vom 1. Februar 2017 – XII ZB 71/16
(MDR 2017 416 f), wie sich aus der Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz ergibt (vgl. dazu OLG
Schleswig, Beschluss vom 13. Januar 2016 -15 UF 79/15), nicht den Fall der Auflassung, sondern –
neben einem Verzicht auf nachehelichen Unterhalt und der Regelung von
Zugewinnausgleichsansprüchen – lediglich die schuldrechtliche Verpflichtung zur späteren
Veräußerung der gemeinsamen Immobilie (§ 311b Abs.1 Satz 1 BGB).

III.
Der Senat hat von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen, weil der Beteiligte sich im Hinblick
auf den Beschluss des Landgerichts Bochum vom 5. Mai 2017 in einem schuldlosen Rechtsirrtum
über die Möglichkeit der Erklärung der Auflassung in einem Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO befand
(§ 21 Abs. 1 S. 3 GNotKG).

IV.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die zu beurteilende Rechtsfrage
grundsätzliche Bedeutung hat, § 78 Abs. 2 GBO. Der Senat befindet sich mit seiner Beurteilung zwar
im Einklang mit der ganz herrschenden Meinung, gewichtige Stimmen in der Literatur vertreten
indessen die gegenteilige Auffassung.