letzte Aktualisierung: 20.10.2021
OLG Köln, Urt. v. 29.12.2020 – Not 09/20

BNotO § 18 Abs. 2
Zur Befreiung eines Notars von seiner beruflichen Verschwiegenheitspflicht

1. Im Rahmen der Entscheidung der Aufsichtsbehörde nach § 18 Abs. 2 Hs. BNotO hat diese
nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob der verstorbene Beteiligte, wenn er noch lebte,
bei verständiger Würdigung der Sachlage die Befreiung erteilen würde oder ob unabhängig hiervon
durch den Todesfall das Interesse an einer weiteren Geheimhaltung entfallen ist. Da nicht allein das
Versterben des Erblassers dessen Geheimhaltungsinteresse entfallen lässt, bedarf es für die
Entscheidung über die Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht der Feststellung,
wem gegenüber und hinsichtlich welcher Tatsachen das Geheimhaltungsinteresse des verstorbenen
Beteiligten entfallen ist.
2. Die Aufsichtsbehörde hat nur über die auf einen bestimmten tatsächlichen Vorgang bezogene
Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht zu entscheiden und nicht darüber, ob überhaupt und
wie der bei einer stattgebenden Entscheidung von seiner Verschwiegenheitspflicht entbundene
Notar dem Auskunftsbegehrenden die erstrebte Information zu verschaffen hat und ob er dazu
bereit ist.
3. Da grundsätzlich von einem Interesse des Erblassers zur Verschwiegenheit auszugehen ist,
braucht es für die Annahme eines Offenbarungswillens konkrete Anhaltspunkte/Gründe dafür, dass
die begehrte Offenbarung nötig ist, um dem Willen des Erblassers Geltung zu verschaffen.

(Leitsätze der DNotI-Redaktion)

Gründe:

I.
Die Parteien streiten über die Befreiung eines Notars von seiner beruflichen
Verschwiegenheitspflicht.

Die Klägerin ist die Tochter des am xx.xx.1930 geborenen und zwischen dem 02. und
03.12.2019 verstorbenen A B (im Folgenden auch Erblasser genannt). Dieser hatte am
05.07.2013 beim Notar Dr. C in D-F unter der UR.-Nr. 1xxx/2013 ein Testament errichtet, in
dem von ihm die bereits zuvor mit Testament vom 17.06.2005 (Urk.-Nr. 0xxx/2005 des
Notars Dr. E in D-F) erfolgte Erbeinsetzung zu gleichen Teilen seiner Ehefrau und seiner
Tochter aus erster Ehe, der Klägerin, bestätigt und lediglich eine Abänderung einer
Ersatzerbenstellung beurkundet worden war. Im Testament vom 05.07.2013 war vom
Erblasser unter § 4, Ziffer (5) festgehalten worden, dass er den Reinwert seines
Vermögens gesondert angeben und die mit dieser Urkunde und ihrer Durchführung
verbundenen Kosten tragen werde.

Nachdem beide Testamente am 28.01.2020 unter dem Az. 164 IV 187/13 vom Amtsgericht
Wuppertal eröffnet worden waren, bemühte sich die Klägerin, den Umfang des Nachlasses
aufzuklären. Nachdem die Ehefrau des Erblassers ihr erklärt hatte, es seien angeblich
keinerlei Kontoauszüge über die diversen Konten des Erblassers vorhanden, beantragte
die Klägerin mit Schreiben vom 27.08.2020 beim Landgericht Wuppertal, den Notar Dr. C
ihr gegenüber von seiner Verschwiegenheitsverpflichtung zu befreien sowie ihn
anzuweisen, ihr mitzuteilen, welchen Reinwert seines Nachlasses der Erblasser im
Nachgang zur Errichtung des Testaments vom 05.07.2013 mitgeteilt hatte, und ihr eine
Kopie der Kostenrechnung auszuhändigen.

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 09.09.2020 unter Berufung auf das
mit den Tod des Erblassers nicht entfallene Geheimhaltungsinteresse ab und verwies die
Klägerin auf den Zivilrechtsweg, wo sie ihr Begehren im Wege eines Auskunftsanspruch
gegen die (Mit-)Erben bzw. Erbschaftsbesitzer geltend machen könne.

Nach Zustellung am 15.09.2020 hat die Klägerin mit einem am 15.10.2020 beim
Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag eine gerichtliche
Entscheidung beantragt. Sie ist der Ansicht, die Beklagte sei gemäß § 18 Abs. 2 BNotO
verpflichtet, den Notar Dr. C von seiner Verschwiegenheitsverpflichtung im
antragsgemäßen Umfang zu befreien. Das der Aufsichtsbehörde zustehende Ermessen
sei auf Null reduziert. Da mit dem Tod des Erblassers dessen Interesse an einer
Geheimhaltung seines letzten Willens den gesetzlichen Erben gegenüber insoweit
entfallen sei, als der letzte Wille diese betreffe, sei auch das Interesse des Erblassers an
der Geheimhaltung seiner Angaben gegenüber dem Notar hinsichtlich der Höhe seines
Vermögens entfallen. Darüber hinaus ergäbe sich bei verständiger Würdigung der
Sachlage, dass der Erblasser die Befreiung erteilt hätte, wenn er noch leben würde. Durch
die Einsetzung seiner Tochter und seiner Ehefrau jeweils zu Erben zu ½ habe er seinen
Willen deutlich gemacht, dass sein Vermögen an beide je zur Hälfte fallen sollte, sodass
Maßnahmen, dieses Ziel zu erreichen, seinem Willen entsprochen hätten. Ausgehend
davon, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Auskunftsanspruch
zwischen Miterben bestehe, beträfen die Angaben des Erblassers beim Notar hinsichtlich
seines Vermögens sie unmittelbar insofern, als sich bei wesentlichen Differenzen zum
hinterlassenen Vermögen die Frage stelle, ob möglicherweise noch unbekannt gebliebene
Vermögenswerte existierten.

Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung der Entscheidung der Beklagten vom 09.09.2020, Az. 3830 E - 415, die
Befreiungserklärung des zwischen dem 02.12.2019 und 03.12.2019 in D verstorbenen A
B, geboren am 09.02.1930 in F, zuletzt wohnhaft gewesen G 77, D, zu ersetzen und den
Notar Dr. C, D, von seiner Verschwiegenheitspflicht ihr gegenüber dazu zu befreien,
welchen Reinwert seines Nachlasses der Erblasser A B im Nachgang zur Errichtung des
Testaments vom 05.07.2013, UR.-Nr. 1xxx/2013 ihm mitgeteilt und welche Gebühren nach
welchen Vorschriften er dem Erblasser für die Beurkundung des Testaments UR.-Nr.
1xxx/2013 in Rechnung stellte hatte,
hilfsweise unter Abänderung der Entscheidung der Beklagten vom 09.09.2020, Az. 3830 E
- 415, die Befreiungserklärung des zwischen dem 02.12.2019 und 03.12.2019 in D
verstorbenen A B, geboren am 09.02.1930 in F, zuletzt wohnhaft gewesen G 77, D, zu
ersetzen und den Notar Dr. C, D, von seiner Verschwiegenheitspflicht gegenüber ihr und
Frau H B, dazu zu befreien, welchen Reinwert seines Nachlasses der Erblasser A B im
Nachgang zur Errichtung des Testaments vom 05.07.2013, UR.-Nr. 1xxx/2013 ihm
mitgeteilt und welche Gebühren nach welchen Vorschriften er dem Erblasser für die
Beurkundung des Testaments UR.-Nr. 1xxx/2013 in Rechnung stellte hatte,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, die beantragte Entbindung von der Verschwiegenheitsverpflichtung
entspreche nicht pflichtgemäßem Ermessen. Es könne weder davon ausgegangen
werden, dass der Erblasser, wenn er noch leben würde, bei verständiger Würdigung die
Befreiung erteilen würde, noch davon, dass unabhängig hiervon durch den Todesfall das
Interesse an einer weiteren Geheimhaltung entfallen sei. Da ein mutmaßlicher Wille des
Erblassers typischerweise anzunehmen sei, wenn die durch die Befreiung erlangten
Erkenntnisse dazu dienen können, seinem letzten Willen zur Geltung zu verhelfen, hätte
der Erblasser zweifelsfrei Information zum Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt des
Erbfalles oder kurz davor freigegeben. Dies könne aber nicht für Angaben zum
Nachlasswert bezogen auf den Zeitpunkt der vorliegend sechs Jahre zurückliegenden
Testamentserstellung angenommen werden, da diese für die Bestimmung des einem
Erben zugedachten Erbanteils unerheblich seien. Die bei der Testamentserstellung
gemachten Angaben zum Nachlasswert seien nicht nur häufig wenig zuverlässig und
ungenau, weil der Testator sie selbst nicht genau kenne oder bewusst herabsetze. Sie
unterlägen auch möglichen Veränderungen des Vermögens bis zum Erbfall. Aufgrund
dessen fehle ihnen eine Indizwirkung hinsichtlich des Nachlasswertes. Das
Geheimhaltungsinteresse sei vorliegend auch nicht mit dem Tod des Erblassers entfallen,
nur weil die Klägerin Miterbin geworden sei. Der Erbe trete zwar als Rechtsnachfolger in
die Rechtsposition des Erblassers ein, dies gelte aber nicht für höchstpersönliche Rechte
wie die Verschwiegenheitsverpflichtung im Verhältnis zum Notar. Anders als in der
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.07.2020 (NotZ (Brfg) 1/19) sei auch aus
den Umständen des Einzelfalles keine andere Wertung herzuleiten, da die begehrte
Auskunft für die Klägerin keinen unmittelbaren Einfluss auf ihre Rechtsposition habe und
zudem für den Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers ohne Belang
sei. Zu berücksichtigen sei schließlich auch, dass die Klägerin nicht schutzlos sei, da sie
ihre Miterbin auf Auskunft in Anspruch nehmen können, wenn sie den Verdacht habe, dass
die Miterbin Teile des Nachlasses ihr gegenüber verschleiere oder zurückhalte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der
Parteien nebst Anlagen sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang 3830 E - 415
verwiesen. Beide Parteien haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

II.
1. Der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 10.10.2020 gestellte Antrag auf
gerichtliche Entscheidung ist als Verpflichtungsklage gemäß §§ 111 ff. BNotO i.V.m. §
42 VwGO statthaft sowie auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt worden.

2. In der Sache ist die Klage, über die der Senat mit Zustimmung der Parteien ohne
mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 111 b Abs. 1
Satz 1 BNotO), jedoch unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung
der beantragten Befreiung des Notars Dr. C von der notariellen
Verschwiegenheitspflicht in Bezug auf die begehrten Informationen hat.

Gemäß § 18 Abs. 2, 2. Halbs. BNotO kann, wenn ein Beteiligter verstorben ist, die
Aufsichtsbehörde an dessen Stelle den Notar von seiner gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 BNotO
bestehenden Pflicht zur Verschwiegenheit befreien. Dabei hat sie nach pflichtgemäßem
Ermessen zu entscheiden, ob der verstorbene Beteiligte, wenn er noch lebte, bei
verständiger Würdigung der Sachlage die Befreiung erteilen würde oder ob unabhängig
hiervon durch den Todesfall das Interesse an einer weiteren Geheimhaltung entfallen ist
(BGH, Urteile vom 20.07.2020 – NotZ (Brfg) 1/19 –, FamRZ 2020, 1680, juris Rn. 17, und
vom 10.03.2003 - NotZ 23/02, DNotZ 2003, 780, juris Rn. 22). Da nicht allein das
Versterben des Erblassers dessen Geheimhaltungsinteresse entfallen lässt, bedarf es für
die Entscheidung über die Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht der
Feststellung, wem gegenüber und hinsichtlich welcher Tatsachen das
Geheimhaltungsinteresse des verstorbenen Beteiligten entfallen ist (BGH, Urteil vom
20.07.2020, a.a.O., juris Rn. 18). Weiter ist im Rahmen des § 18 Abs. 2, 2. Halbs. BNotO
nur über die auf einen bestimmten tatsächlichen Vorgang bezogene Befreiung von der
Verschwiegenheitspflicht zu entscheiden und nicht darüber, ob überhaupt und wie der bei
einer stattgebenden Entscheidung von seiner Verschwiegenheitspflicht entbundene Notar
dem Auskunftsbegehrenden die erstrebte Information zu verschaffen hat und ob er dazu
bereit ist (BGH, Urteil vom 20.07.2020, a.a.O., juris Rn. 14, 22).

Ausgehend von diesem Maßstab bewegt sich die von der Beklagten mit Bescheid vom
09.09.2020 getroffene Entscheidung, die beantragte Befreiung nicht zu erteilen, im
Rahmen des ihr zustehenden Ermessens.

In rechtlich nicht zu beanstandender Weise ist die Beklagte davon ausgegangen, dass der
Erblasser, wenn er noch leben würde, die von der Klägerin begehrte Befreiung des Notars
von seiner Verschwiegenheitsverpflichtung in Bezug auf den von ihm nach Errichtung des
notariellen Testamentes vom 05.07.2013 mitgeteilten Reinwert seines Nachlasses bzw. die
in Rechnung gestellten Gebühren für die Beurkundung dieses Testaments nicht erteilt
hätte. Genauso wenig kann festgestellt werden, dass unabhängig hiervon durch den Tod
des Erblassers Anfang Dezember 2019 dessen Interesse an einer weiteren
Geheimhaltung dieser Informationen entfallen wäre.

a. Da grundsätzlich von einem Interesse des Erblassers zur Verschwiegenheit
auszugehen ist (vgl. Bremkamp in Frenz/Miermeister, BNotO 5. Aufl. 2020, § 18 Rn 56),
braucht es für die Annahme eines Offenbarungswillens konkrete Anhaltspunkte/Gründe
dafür, dass die begehrte Offenbarung nötig ist, um dem Willen des Erblassers Geltung zu
verschaffen. Mit dem Tod des Vaters der Klägerin ist zwar dessen Interesse an einer
Geheimhaltung seines letzten Willens gegenüber seiner Tochter entfallen, da er die
Klägerin testamentarisch als seine Miterbin bestimmt hat. Der testamentarische Wille des
Erblassers steht vorliegend jedoch nicht in Frage.

Hinsichtlich der vom Notar Dr. C begehrten Auskunft, für deren Erteilung die Klägerin eine
Befreiung von der Verschwiegenheitsverpflichtung begehrt, ist aber nicht erkennbar, dass
die Klägerin hieraus einen Erkenntniswert hergeleitet werden kann, der einer
Sicherstellung der Verwirklichung des letzten des Erblassers dienen könnte. Auch wenn
die Klägerin bislang von der Ehefrau des Erblassers als ihre Miterbin nicht befriedigend
über den Umfang des Nachlasses aufgeklärt worden ist, kann aus dem im Anschluss an
die notarielle Beurkundung vom 05.07.2013 vom Erblasser gegenüber dem Notar Dr. C
benannten Reinwert des Nachlasses bzw. den vom Notar für die Beurkundung des
Testaments in Rechnung gestellten Gebühren kein Rückschluss auf den Wert des
Nachlasses im Dezember 2019 gezogen werden. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin,
dass der vom Erblasser im Jahre 2013 mitgeteilten Reinwert des Nachlasses, auf dessen
Grundlage die Gebührenabrechnung für die seinerzeitige Beurkundung durchgeführt
worden ist, lediglich auf den subjektiven Angaben des Erblassers und nicht auf einer
konkreten Vermögensaufstellung beruht. Der angegebene Wert beinhaltet zudem
Ungenauigkeiten, die auch aus dem Interesse des Erblassers herrühren können, möglichst
geringe Gebühren zahlen zu müssen, und lässt darüber hinaus keinerlei Rückschlüsse auf
die einzelnen Bestandteile des Nachlasses zu. Jedenfalls führt aber die bis zum Tod des
Erblassers verstrichene Zeit von gut sechs Jahren dazu, dass der Betrag, dessen
Offenlegung die Klägerin begehrt, jeglichen Aussagewert in Bezug auf den Umfang des
Nachlasses verloren hat, da der Erblasser in der Zwischenzeit frei über sein Vermögen
verfügen konnte.

Da entgegen der mit der Klage vertretenen Ansicht aus der Offenlegung, welchen Wert der
Erblasser selbst seinem Nachlass im Jahre 2013 zugemessen hatte, von der Klägerin kein
Hinweis darauf gezogen werden kann, ob ihr der Umfang des Vermögens des Erblassers
zum Zeitpunkt seines Todes im Dezember 2019 im Wesentlichen bekannt ist und inwieweit
relevante Nachlasswerte noch zu suchen sind und da der Erblasser den Reinwert seines
Vermögens gerade nicht in das am 05.07.2013 erstellte Testament aufgenommen hat, ist
dem Geheimhaltungsinteresse auch nach dem Tod des Erblassers weiterhin der Vorrang
einzuräumen. Die Klägerin ist auf das ihr als Miterbin zustehende Auskunftsrecht
gegenüber den Banken zu verweisen, um sich die notwendigen Informationen über die
Vermögenslage des Erblassers zu verschaffen, nachdem der Erblasser sie als seine
testamentarisch eingesetzte Erbin und Tochter nicht über seine Vermögensverhältnisse
informiert hatte.

III.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 111 b BNotO i.V.m. § 167
Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 709 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen die Berufung gemäß §§ 111 b Abs. 1,
111 d BNotO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen ist, liegen nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 111 g Abs. 1 BNotO, § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach dessen Zustellung die Zulassung
der Berufung beantragt werden. Der Antrag ist schriftlich bei dem Oberlandesgericht –
Senat für Notarsachen – in Köln zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen,
aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit
dem Antrag vorgelegt worden ist, schriftlich beim Bundesgerichtshof – Senat für
Notarsachen -, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, schriftlich einzureichen. In der
Begründung sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die
Einlegung und Begründung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments
an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss
für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen
Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person
signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 55a VwGO nach näherer
Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen
Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I,
S. 3803) eingereicht werden.