letzte Aktualisierung: 5.11.2021
OLG Rostock, Beschl. v. 10.2.2021 – 1 W 37/20

UmwG §§ 8, 41, 127
Ausnahme von der Berichtspflicht bei Ausgliederung auf eine GmbH & Co. KG

§ 41 UmwG ist auf eine Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG entsprechend
anwendbar, wenn alle Kommanditisten der GmbH & Co. KG Geschäftsführer der Komplementär-
GmbH sind. Weder der grundsätzlich zwingende Charakter des Umwandlungsrechts noch der
Wortlaut der Norm stehen dieser Analogie entgegen.

Gründe

I.
Der Beteiligte möchte das gesamte Vermögen seines einzelkaufmännischen Unternehmens
„D. Sch. e.K.“ mit Sitz in Dorf M., eingetragen unter HRA 4212 im Handelsregister des
Amtsgerichts S., im Wege der Ausgliederung auf die „D. Sch. GmbH & Co. KG“ mit Sitz
in Dorf M. übertragen. Die GmbH & Co. KG ist im Handelsregister des Amtsgerichts S.
unter HRA 4222 eingetragen. Der Ausgliederungs- und Übernahmevertrag wurde am
07.07.2020 notariell beurkundet (UR-Nr. ...2/2020). Der Beteiligte Sch. hat am selben Tag
eine notariell beurkundete Gesellschafterversammlung (UR-Nr. ...3/2020) einberufen, auf
der die Zustimmung zur Ausgliederung und Aufnahme erklärt wurde. Einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer der D. Sch. Vermögensverwaltungs-GmbH
(eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts S. unter HRB 13644) ist der Beteiligte D.
Sch.; diese GmbH ist die Komplementärin der GmbH & Co. KG. Der Beteiligte hat die
Zustimmung der aufnehmenden Gesellschaft in seiner Funktion als
einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH sowie als einziger Kommanditist
der KG erklärt. Zudem hat er für sich selbst und als einzelvertretungsberechtigter
Geschäftsführer der D. Sch. Vermögensverwaltungs-GmbH Verzichtserklärungen
abgegeben. Der Verzicht bezieht sich auf die Versendung des Entwurfs des Ausgliederungsund
Umwandlungsvertrags, auf die Auslegung der Jahresabschlüsse und Lageberichte der an
der Ausgliederung beteiligten Rechtsträger sowie auf eine Anfechtung oder Klage gegen den
Zustimmungsbeschluss.

Mit der UR-Nr. ...4/2020 vom 07.07.2020 erfolgte eine Zusammenfassung von
Ausgliederungs- und Übernahmevertrag sowie des Zustimmungsbeschlusses und ein Antrag
auf Eintragung zum Handelsregister beim Amtsgericht S. Dieses lehnte die Eintragung mit
Zwischenverfügung vom 16.07.2020 ab und begründete die Ablehnung mit dem Fehlen des
Verschmelzungsberichts für die KG gem. § 8 UmwG bzw. mit dem Fehlen einer notariell
beurkundeten Verzichtserklärung gem. § 8 Abs. 3 UmwG. Zur Erledigung der
Zwischenverfügung setzte das Amtsgericht S. eine Frist von sechs Wochen.

Mit Schreiben vom 21.07.2020 stellte der Verfahrensbevollmächtigte klar, dass es sich bei
der Anmeldung um eine Ausgliederung eines Einzelunternehmens zur Aufnahme in eine
GmbH & Co. KG handeln würde, weshalb nach § 153 UmwG kein Ausgliederungsbericht
angefertigt werden müsse. Als Reaktion auf das Schreiben wies das Registergericht am
24.07.2020 nochmals auf den Inhalt seiner Zwischenverfügung vom 16.07.2020 hin,
woraufhin der Verfahrensbevollmächtigte mit Schreiben vom 29.07.2020 unter
Verwendung von Kommentarliteratur auf § 127 UmwG aufmerksam machte, der für alle
Spaltungsformen gelte, und die Ansicht vertrat, dass bei der Ausgliederung aus dem
Vermögen eines Einzelkaufmanns zur Aufnahme in eine GmbH & Co. KG kein
Ausgliederungsbericht erforderlich sei. Die Ansicht des Registergerichts sei nicht mit dem
Zweck von § 8 UmwG in Einklang zu bringen, wenn man berücksichtige, dass die Person
des Einzelkaufmanns, der (einzige) Kommanditist der KG und der (einzige)
geschäftsführende Gesellschafter der Komplementär-GmbH identisch seien.

Das Amtsgericht räumte mit Schreiben vom 30.07.2020 ein, dass § 127 UmwG als
Spezialvorschrift Vorrang vor § 8 UmwG habe, aber auch danach ein Spaltungsbericht für
die KG gem. § 127 UmwG erforderlich sei. Der Wortlaut von § 153 UmwG sei eindeutig,
ein Ausgliederungsbericht sei nur für den Einzelkaufmann entbehrlich. Die Entbehrlichkeit
des Berichts für alle weiteren beteiligten Rechtsträger ließe sich dem Wortlaut der Vorschrift
nicht entnehmen. Zudem verwies das Amtsgericht auf einen Beschluss des
Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 05.02.2018 (Az. 7 W 86/17, insbesondere Rn.
20) und machte deutlich, dass auch bereits gegen eine Zwischenverfügung ein Rechtsmittel
eingelegt werden könne, was der Verfahrensbevollmächtigte tun solle, wenn an der
geäußerten Rechtsauffassung festgehalten werde.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten hat am 17.08.2020 Beschwerde gegen die
Zwischenverfügung eingelegt und diese damit begründet, dass der Beschwerdeführer
Inhaber des Einzelunternehmens sei, alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der
Komplementär-GmbH der aufnehmenden KG und deren einziger Kommanditist. Zum
einen sei nicht klar, weshalb nach Ansicht des Registergerichts § 8 UmwG auf den Fall einer
Ausgliederung durch einen Einzelkaufmann zur Aufnahme in eine GmbH & Co. KG zur
Anwendung komme. Das Erfordernis eines Ausgliederungs- oder Spaltungsberichts könne
sich im konkreten Fall nur aus § 127 UmwG ergeben, der für alle Spaltungsformen gelte. In
der Kommentarliteratur zu dieser Norm werde aber darauf hingewiesen, dass bei der
Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns zur Aufnahme in eine GmbH &
Co. KG ein Spaltungs- bzw. Ausgliederungsbericht nicht erforderlich sei. Entscheidend für
die Berichtspflicht sei nicht der aufnehmende, sondern der ausgliedernde Rechtsträger. Sei
dieser ein Einzelkaufmann, werde insgesamt auf eine Berichtspflicht verzichtet. Sinn und
Zweck der Berichtspflicht nach § 8 UmwG sei es, den beteiligten Anteilseignern und -
mitgliedern die notwendigen Informationen zu verschaffen, um eine sachgerechte
Entscheidung über ihre Zustimmung zum Spaltungsvorgang herbeiführen zu können. Dies
sei in der konkreten Konstellation nicht notwendig und würde eine „bloße Förmelei“
darstellen. Dies ergebe sich auch aus §§ 8 Abs. 3 Satz 1, 127 Satz 2 UmwG.

Das Amtsgericht S. hat am 18.08.2020 einen Nichtabhilfebeschluss erlassen. Die
Beschwerdefrist sei eingehalten und eine Beschwerdebefugnis gegeben, da der
Beschwerdeführer als Inhaber des Einzelunternehmens handele, als solcher an der
Ausgliederung als übertragender Rechtsträger beteiligt sei und am Vollzug der
Ausgliederung durch die Zwischenverfügung gehindert werde. Zur Begründung des
Nichtabhilfebeschlusses verweist das Amtsgericht erneut auf seine Auffassung, der
Spaltungsbericht sei nur für den Einzelkaufmann nicht erforderlich, wohl aber für die
übernehmende Rechtsträgerin. § 127 UmwG sei Spezialvorschrift zu § 8 UmwG, aber mit
diesem inhaltlich identisch. Ein Spaltungsbericht sei für die KG nach § 127 UmwG
erforderlich. Eine andere Auffassung sei mit dem eindeutigen Wortlaut von § 153 UmwG
nicht vereinbar und ergebe sich auch nicht aus den Kommentierungen. Eine Ausnahme
gem. § 127 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG liege ebenfalls nicht vor. Dafür fehle es an der
notariell beurkundeten Verzichtserklärung. Schließlich befänden sich nicht alle Anteile des
Kaufmanns in der Hand der übernehmenden KG. Daher sei es unerheblich, dass der
Beschwerdeführer Inhaber des Einzelunternehmens, Geschäftsführer der Komplementär-
GmbH sowie einziger Kommanditist der übernehmenden KG sei. Das Amtsgericht S. hat
die Sache daher dem Oberlandesgericht Rostock zur Entscheidung vorgelegt.

II.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft, da gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG, §§ 58
Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. 382 Abs. 4 FamFG auch Beschwerden gegen Zwischenverfügungen
zulässig sind. Der Beteiligte ist gem. § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt, weil sein
Antrag zurückgewiesen wurde. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingelegt. §
63 Abs. 1 FamFG bestimmt für die Beschwerde eine Frist von einem Monat. Diese beginnt
mit der schriftlichen Bekanntmachung des Beschlusses (Bumiller/Harders/Schwamb,
FamFG, 12. Aufl. 2019, § 63 FamFG, Rn. 2). Laut Vermerk auf der Zwischenverfügung
wurde diese elektronisch am 16.07.2020 an den Verfahrensbevollmächtigten versendet, so
dass die Beschwerdefrist am 17.08.2020 endete, dem Tag, an dem die Beschwerde
tatsächlich eingelegt wurde.

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Ein Ausgliederungsbericht für die KG als
aufnehmenden Rechtsträger ist in diesem speziellen Fall nicht erforderlich.

a) Einem Einzelkaufmann steht nach dem Umwandlungsgesetz nur die Möglichkeit offen,
sein Vermögen im Wege der Ausgliederung auf einen anderen Rechtsträger zu übertragen
(Karollus/M.T. Schwab in Lutter, UmwG, Bd. II, 6. Aufl. 2019, § 152 UmwG, Rn. 1). Die
Ausgliederung ist ein Unterfall der Spaltung gem. §§ 123 ff. UmwG. Die §§ 153-160 UmwG
regeln den Ablauf und die Wirkungen einer solchen Ausgliederung. Bei einer Ausgliederung
zur Aufnahme, geregelt in den §§ 153-157 UmwG, überträgt der Einzelkaufmann ein von
ihm betriebenes Unternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine bereits
bestehende Gesellschaft und erhält im Gegenzug Anteile am aufnehmenden Rechtsträger
(Karollus/M.T. Schwab, a.a.O., Rn. 7). Dieses Verfahren ist auch im vorliegenden Fall
gewollt, der Beteiligte will sein einzelkaufmännisches Unternehmen auf eine bereits
bestehende Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG übertragen und
erhält dafür Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft.

b) Grundsätzlich ist bei allen Vorgängen nach dem Umwandlungsgesetz ein spezieller
Bericht notwendig. § 8 UmwG normiert die Notwendigkeit eines Verschmelzungsberichts,
§ 127 UmwG die eines Spaltungsberichts. § 8 UmwG bezweckt generell den Schutz von
Anteilsinhabern (Drygala in Lutter, UmwG, Bd. I, 6. Aufl. 2019, § 8 UmwG, Rn. 53;
Hoger/Hoger in MünchHdB GesR, Bd. VIII, 5. Aufl. 2018, § 9, Rn. 1, 58). Die
Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sollen durch die Berichte die notwendigen
Informationen über den Umwandlungsvorgang erhalten, um diesem sachgerecht informiert
zustimmen oder ihn ablehnen zu können. Da im vorliegenden Fall eine Spaltung
beabsichtigt ist, kommt § 127 UmwG zur Anwendung, der in Satz 2 u.a. auf § 8 Abs. 3
UmwG verweist, weil es sich bei der Verschmelzung um den Grundtatbestand aller
Umwandlungen handelt. Für die hier bezweckte Ausgliederung bestimmt § 153 UmwG
ausdrücklich eine Ausnahme von der Spaltungsberichtspflicht nach § 127 UmwG: Ein
Ausgliederungsbericht ist für den Einzelkaufmann nicht erforderlich. Durch diese Norm
wird der Tatsache Rechnung getragen, dass bei einem Einzelkaufmann keine Anteilseigner
vorhanden sind, die Informationen über den Umwandlungsvorgang benötigen würden
(Burg in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl. 2019, § 153 UmwG,
Rn. 1; Karollus/M.T. Schwab, a.a.O., § 153 UmwG, Rn. 2; Seulen in Semler/Stengel,
Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017, § 153 UmwG, Rn. 2). Über diese Ausnahme betreffend
den übertragenden Rechtsträger sind sich das Registergericht und der Beschwerdeführer
(angesichts des eindeutigen Wortlauts) einig.

Der Senat teilt die Auffassung des Registergerichts, dass sich aus § 153 UmwG angesichts
des eindeutigen Wortlauts nicht ableiten lasse, ein Ausgliederungsbericht sei für alle an der
Ausgliederung beteiligten Rechtsträger - also auch für den übernehmenden Rechtsträger –
verzichtbar. Nichts anderes ergibt sich auch aus den vom Verfahrensbevollmächtigten
beigefügten Kommentierungen (Gehling in Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl.
2017, § 127 UmwG, Rn. 2; Hörtnagel in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, Umwandlungsgesetz -
Umwandlungssteuergesetz, 8. Aufl. 2018, § 127 UmwG, Rn. 22; Sagasser in
Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, 5. Aufl. 2017, § 18, Rn. 184). In allen Fundstellen
wird ausdrücklich nur der Einzelkaufmann erwähnt, der für den Fall einer Ausgliederung
seines Vermögens von einer Berichtspflicht (Ausgliederungsbericht) befreit ist. Dies ergibt
sich im Übrigen auch aus der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Bereinigung des
Umwandlungsrechts (BT-Drucks. 12/6699 v. 01.02.1994, S. 129).

c) Von der Berichtspflicht gibt es weitere gesetzliche Ausnahmen wie das Konzernprivileg
in § 8 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 UmwG, wonach ein Verschmelzungsbericht entbehrlich ist, wenn
der aufnehmende Rechtsträger 100% der Anteile am übertragenden Rechtsträger hält. Der
Grund für diese Ausnahme besteht darin, dass die Muttergesellschaft und ihre
Anteilsinhaber hinreichend über die Verhältnisse in der 100%igen Tochtergesellschaft
informiert sind (Hoger/Hoger, a.a.O., § 9, Rn. 61). Ebenso sieht § 8 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1
UmwG eine Ausnahme von der Berichtspflicht vor, wenn alle Anteilseigner auf den Bericht
verzichten und dieser Verzicht notariell beurkundet wird, da die Anteilseigner über ihren
Schutz disponieren können (Hoger/Hoger, a.a.O., § 9, Rn. 58). Das Gleiche gilt für die
Erforderlichkeit eines Spaltungsberichts, weil § 127 UmwG ausdrücklich auf § 8 Abs. 3
UmwG verweist. Beide Ausnahmefälle liegen in diesem Verfahren aber nicht vor.

d) Das Umwandlungsgesetz normiert im Rahmen des Verschmelzungsrechts in § 41 eine
weitere Ausnahme. Auf diese Vorschrift verweist im Spaltungsrecht auch § 125 Satz 1
UmwG: Die (Verschmelzungs-)Berichtspflicht für eine an einer Verschmelzung beteiligte
Personenhandelsgesellschaft entfällt, wenn alle Gesellschafter dieser Gesellschaft zur
Geschäftsführung befugt sind. Klassischer Anwendungsfall dieser Ausnahme von der
Berichtspflicht ist die OHG. Die Ausnahme lässt sich mit der Möglichkeit der
vertretungsbefugten Gesellschafter begründen, Unterlagen einzusehen und sich die
notwendigen Informationen über den Umwandlungsvorgang selbst aktiv zu beschaffen
(BT-Drucks. 12/6699 v. 01.02.1994, S. 98; H. Schmidt in Lutter, UmwG, Bd. I, 6. Aufl.
2019, § 41 UmwG, Rn. 1). In dieser Situation einen Bericht zu verlangen, wird als
Missbrauch einer formalen Rechtsstellung ohne schützenswertes Interesse eingestuft
(Drygala, a.a.O., Rn. 58) bzw. als bloße Förmelei, weil es keinen schützenswerten
Gesellschafter gibt (Burg, a.a.O., § 41 UmwG, Rn. 1).

Nach Auffassung des Senats kann diese Vorschrift angesichts des Wortlauts zwar nicht
generell auf andere personalistisch geprägte Rechtsträger analog angewendet werden
(ebenso Bayer, ZIP 1997, 1613, 1620, der zudem auf den zwingenden Charakter des
Umwandlungsrechts gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 UmwG verweist; Ihrig in Semler/Stengel,
Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017, § 41 UmwG, Rn. 3). Angesichts des eindeutigen
Wortlauts der Norm, die sich nur auf Personenhandelsgesellschaften bezieht, lehnt der
Senat mit Bayer (ZIP 1997, 1613, 1620) und Haggeney (in Maulbetsch/Klumpp/Rose,
Umwandlungsgesetz, 2. Aufl. 2017, § 41 UmwG, Rn. 6) die weitergehende Auffassung von
Drygala und Gehling ab, wonach § 41 UmwG einen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte
und daher für andere personalistisch geprägte Gesellschaften analogiefähig sei, insbesondere
für die GmbH; in einer echten Mitunternehmergesellschaft, in der alle Gesellschafter auch
zu Geschäftsführern bestellt seien, sei der Bericht unabhängig von der Rechtsform
entbehrlich (Drygala, a.a.O. Rn. 58; Gehling, a.a.O., § 8 UmwG, Rn. 75).

Der Senat vertritt jedoch die Ansicht, dass § 41 UmwG auf eine
Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG dann entsprechend
anwendbar ist, wenn alle Kommanditisten der GmbH & Co. KG Geschäftsführer der
Komplementär-GmbH sind. Weder der zwingende Charakter des Umwandlungsrechts
noch der Wortlaut der Norm stehen dieser Analogie entgegen (ebenso Ihrig, a.a.O., Rn. 10).
Es genügt somit, dass die Geschäftsführungsbefugnis den geschäftsführungsberechtigten
Personen nur mittelbar über eine Komplementärgesellschaft und nicht unmittelbar durch
ihre Stellung als Anteilsinhaber zukommt (so auch Haggeney, a.a.O., Rn. 5; Ihrig, a.a.O., Rn.
10; Temme in Habersack/Wicke, UmwG, § 41 UmwG, Rn. 8; ablehnend hingegen
Hörtnagel/Ollech in Schmitt/Hörtnagel, Umwandlungsgesetz - Umwandlungssteuergesetz,
9. Aufl. 2020, § 41 UmwG, Rn. 3; H. Schmidt, a.a.O., Rn. 5). Entscheidend ist für den
Senat, dass Anteilsinhaber und geschäftsführende natürliche Personen identisch sind. Im
vorliegenden Verfahren besteht der aufnehmende Rechtsträger zwar aus zwei
Gesellschaftern, der GmbH als Komplementärin und dem Beteiligten als Kommanditisten,
doch steht auch hinter der juristischen Person dieselbe natürliche Person. Nach Auffassung
des Senats besteht in diesem speziellen Fall auch für den aufnehmenden Rechtsträger keine
Pflicht, einen Ausgliederungsbericht zu verfassen. § 41 UmwG kann somit auch auf die
Konstellation angewendet werden, in der bei einer Aufnahme durch eine
Personenhandelsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG der Anteilseigner der einzige
geschäftsführende Gesellschafter der Komplementärin und zugleich der einzige
Kommanditist der aufnehmenden KG ist.

Der Schutzzweck der Berichtspflicht würde in einem derartigen Fall gegenstandslos sein, da
sich die beteiligten Rechtsträger problemlos Informationen beschaffen können.
Entscheidend ist für den Senat, dass es am Schutz- und Informationsbedürfnis in diesem
konkreten Fall fehlt, weil an beiden Rechtsträgern die gleiche natürliche Person (allein)
beteiligt ist.

e) Ob das vom Registergericht zitierte Brandenburgische Oberlandesgericht (a.a.O.)
tatsächlich die Ansicht vertritt, auf Seiten des aufnehmenden Rechtsträgers sei die
Erstellung eines Ausgliederungsberichts (immer) erforderlich, kann der Entscheidung nicht
eindeutig entnommen werden. Zwar erklärt es in Fn. 20, dass die aufnehmende Beteiligte
(auch eine GmbH & Co. KG, bei der die beiden einzigen Kommanditisten Geschäftsführer
der Komplementärin sind) einen Ausgliederungsbericht gem. § 127 UmwG zu erstellen hat,
musste sich jedoch nicht näher mit der Problematik auseinandersetzen, weil eine wirksame
Verzichtserklärung vorlag und sich im Verfahren nur die Frage stellte, ob diese fristgerecht
eingereicht worden war.

III.
Der Senat hat von einer Erhebung der Kosten abgesehen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Eine
Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten war nicht veranlasst (Feskorn in Zöller,
ZPO, 33. Aufl., § 81 FamFG, Rn. 5).