letzte Aktualisierung: 22.8.2023
OLG Schleswig, Beschl. v. 10.3.2023 – 3 Wx 46/21

BGB § 2077
Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung im Fall der Scheidung; Ermittlung des
Erblasserwillens

§ 2077 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt, dass eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen
Ehegatten bedacht hat, unwirksam ist, wenn die Ehe vor dem Tod des Erblassers aufgelöst worden
ist. Gem. § 2077 Abs. 3 BGB ist die Verfügung allerdings nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist,
dass der Erblasser sie auch für einen solchen Fall getroffen haben würde. Ein Ehevertrag, durch den
die Ehegatten den Güterstand der Gütertrennung vereinbarten, für den Fall der Scheidung der Ehe
den Versorgungsausgleich ausschlossen und gegenseitig auf jeglichen nachehelichen Unterhalt
verzichteten, ist kein Indiz dafür, dass die Einsetzung zum Alleinerben auch für den Fall der
Scheidung gültig bleiben soll. Gleiches gilt für das gemeinsame Halten von Hunden während der Ehe
und die finanzielle Beteiligung des einen Ehegatten an einem Hauskauf des anderen Ehegatten.

(Leitsatz der DNotI-Redaktion)

Gründe

I.
Die 1951 geborene und im Nmber 2020 kinderlos verstorbene Erblasserin war mit dem
Beteiligten zu 1 verheiratet. Die Eheleute schlossen kurz vor ihrer Heirat im Jahr 1995 einen
Ehevertrag, wo sie den Güterstand der Gütertrennung vereinbarten, für den Fall der Scheidung
der Ehe den Versorgungsausgleich ausschlossen und gegenseitig auf jeglichen nachehelichen
Unterhalt verzichteten (beglaubigte Fotokopie des Ehevertrages Blatt 20-22 der
Testamentsakte). Die Eheleute trennten sich 2002, die Ehe ist nach Angaben des Beteiligten zu
1 etwa 2 bis 3 Jahre nach der Trennung geschieden worden. Der Beteiligte zu 1 hat sodann
erneut geheiratet.

Die Eltern der Erblasserin sind vorverstorben, ebenso ihr einziger Bruder J.; dieser hat einen
Sohn D.. Der Beteiligte zu 3 ist der Stiefsohn des Bruders der Erblasserin und nach seinen
Angabe der Erbe seines Stiefvaters.

Die Erblasserin hat ein handschriftliches Testament vom 27.09.1999 verfasst und darin ihren
(damaligen) Ehemann, den Beteiligten zu 1, zum alleinigen Erben eingesetzt. Ihren damals noch
lebenden Bruder und dessen Sohn D. sowie dessen Ehefrau hatte sie vom Erbe – ebenso wie
alle anderen Verwandten und die Tochter ihres Mannes aus erster Ehe – ausgeschlossen. Sie
hatte sodann für den Fall, dass ihr Mann vor ihr versterben würde, verfügt, dass nach ihrem Tod
ihr verbliebener Besitz dem Beteiligten zu 2 zugute kommen soll.

Die Erblasserin gab dieses Testament bei dem Amtsgericht Wiesbaden (ihrem damaligen
Wohnort) in Verwahrung. Mit Schreiben vom 07.03.2004 bat sie bei diesem Amtsgericht wegen
ihres Umzugs um Verlegung ihres Testaments zum Amtsgericht Niebüll zur dortigen
Verwahrung, was dann auch geschah. Das Testament wurde nach dem Tod der Erblasserin aus
der amtlichen Verwahrung genommen und am 28.01.2021 eröffnet.

Bereits zuvor hatten sich die Zeugin O. und der Zeuge P. aus H. mit Schreiben vom 18.11.2020
bei dem Amtsgericht Niebüll gemeldet und ausgeführt, die Erblasserin, die auf ihrem, der
Zeugen Grundstück in S. ein lebenslanges Wohnrecht habe, sei dort vor einigen Tagen leblos
aufgefunden worden. Sie, die Zeugen, hätten die Immobilie 2018 von der Erblasserin erworben.
Nach ihrer Kenntnis gebe es keine Erben, sie wüssten aber von der Erblasserin, die ihnen sehr
ans Herz gewachsen sei, dass sie ihr Vermögen einer Tierschutzorganisationen vermachen
wollte. Ein Testament hätten sie im Nachlass der Erblasserin und auch bei einem Notariat nicht
gefunden und hofften deshalb sehr, dass ein Testament bei dem Amtsgericht hinterlegt sei.
Der Beteiligte zu 1 reichte am 05.03.2021 einen notariellen Erbscheinsantrag vom 22.02.2021
bei dem Amtsgericht ein. Der beantragte Erbschein sollte ihn, den Beteiligten zu 1, auf der
Grundlage des genannten Testaments als Alleinerben ausweisen. Das Nachlassgericht wies den
Beteiligten zu 1 auf § 2077 BGB hin. Der Beteiligte zu 1 nahm dazu dahin Stellung, er sei mit
seiner Frau – die Lehrerin und in rechtlichen Dingen sehr ordentlich und genau gewesen sei –
2002 nach S. gezogen. Sie hätten sich entschieden, das Haus in allein auf den Namen der
Erblasserin zu kaufen, damit seine Adoptivtochter im Falle seines Vorversterbens auf keinen
Fall irgendein Erbrecht bekomme. Das Haus sei teilweise von einem Erbteil der Eltern der
Erblasserin und einem Kredit bei der Sparkasse in Wiesbaden finanziert worden. Für den Kredit
habe er gegenüber der Sparkasse die Bürgschaft übernommen. Auch die Tilgung der
monatlichen Raten sei bis zur Trennung von ihm übernommen worden. Vor 4 Jahren habe die
Sparkasse dann angerufen und mitgeteilt, dass er als Bürge in Anspruch genommen werden
solle. Es habe sich dann die Situation ergeben, dass ein Kaufinteressent angeboten habe, das
Haus zu kaufen und der Erblasserin im Nebengebäude ein lebenslanges Wohnrecht
einzuräumen. Dieses Angebot habe die Erblasserin angenommen. Was den Beteiligten zu 2
angehe, sei zu bemerken, dass die Erblasserin seit etwa 20 Jahren auf S. gelebt und einige Hunde
aus dem Tierheim S. gehabt habe. Wenn sie gewollt hätte, dass ein Tierheim sie beerbe, hätte sie
ganz sicher das S.er Tierheim ins Auge gefasst. Stattdessen hätten sie, die Erblasserin und er,
vereinbart, dass derjenige, der als erster stürbe, sich um die Tiere des verstorbenen Partners
kümmere. Vor diesem gesamten Hintergrund gehe er davon aus, dass seine geschiedene Frau
trotz der Scheidung gewollt habe, dass er sie beerbe. Sie habe ihr Testament deshalb in voller
Kenntnis der Umstände so belassen.

Mit weiterem Schreiben an das Nachlassgericht vom 11.04.2021 teilte der Beteiligte zu 1 mit, er
habe lange überlegt, warum die Konstellation so gewählt worden sei, dass die Erblasserin vor ca.
20 Jahren das Haus in allein gekauft habe, den Kredit allein aufgenommen habe und er für die
gesamte Summe gebürgt habe. Ihm sei keine wirklich sinnvolle Erklärung eingefallen. Sie seien
2002 frohen Mutes von Wiesbaden nach S. gezogen und hätten gewusst, dass das Testament
von 1999 die wesentlichen Dinge regele. Sie hätten in der Aufbruchstimmung an eine Trennung
und die daraus folgenden Änderungen nicht gedacht. Der Kredit für das Haus sei von Beginn an
auf seine Bonität abgestimmt gewesen, weil seine ehemalige Frau aus gesundheitlichen Gründen
nur eine Halbtagsstellung als Realschullehrerin hätte ausüben können. In den vielen Jahren nach
der Trennung sei es immer wieder zu finanziellen Engpässen bei seiner ehemaligen Frau
gekommen, die er hätte überbrücken können. Nach Pensionierung und Auftreten einer
ernsthaften Krankheit hätte sich die Angelegenheit zugespitzt und die Bank hätte deutlich
gemacht, dass er sich auf eine Inanspruchnahme der Bürgschaft hätte einstellen sollen. Er habe
die Bank für diesen Fall um die Möglichkeit der Umschuldung des Restdarlehens gebeten. Die
Situation habe sich dann durch die Möglichkeit des Verkaufs des Hauses und gleichzeitigem
Wohnrechts für die Erblasserin im Nebengebäude entspannt. Er habe ein wirklich ernsthaftes
Interesse gehabt, dass sich seine ehemalige Frau ihren Lebenstraum mit ihren Hunden in dem
Haus in habe erfüllen können.

Das Amtsgericht hat den Beteiligten zu 1 zu Protokoll vom 12.05.2021 angehört und dort auch
die Zeugin Frau O. vernommen. Auf das Protokoll wird Bezug genommen.

Der zwischenzeitlich ernannte Nachlasspfleger Ja. veranlasste die Öffnung eines Schließfachs
der Erblasserin bei der Sparkasse durch eine von ihm beauftragte Notarin mit dem Ergebnis,
dass dieses Schließfach leer war.

Mit Beschluss vom 9.8.2021 hat das Amtsgericht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1
zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

§ 2077 Abs. 1 BGB ordne an, dass eine letztwillige Verfügung, durch die ein Erblasser seinen
Ehepartner bedacht habe, als unwirksam anzusehen sei, wenn die Ehe vor dem Tod des
Erblassers aufgelöst worden sei. Gemäß Abs. 3 dieser Vorschrift solle eine Unwirksamkeit der
letztwilligen Verfügung nur dann ausscheiden, wenn anzunehmen sei, dass der Erblasser sie
auch für den Fall einer vorzeitigen Eheauflösung getroffen haben würde. Hier vermöge das
Gericht aber nicht anzunehmen, dass die Erblasserin ausnahmsweise an ihrer letztwilligen
Verfügung zugunsten des Beteiligten zu 1 auch dann festgehalten hätte, wenn sie die spätere
Scheidung bedacht hätte. Die Erblasserin und der Beteiligte zu 1 hätten keine Langzeitehe
geführt, sondern die Zeit ihres Zusammenlebens hätte nur wenige Jahre gedauert, ohne dass es
nach ihrer Trennung noch zu nennenswerten Gemeinsamkeiten gekommen wäre. Der Umstand,
dass der Beteiligte zu 1 noch nach der Scheidung als Bürge der Erblasserin angesprochen
worden sei, lasse keinen Schluss auf eine besondere Verbundenheit der geschiedenen Eheleute
zu. Im Lichte der Aussage der Zeugin O. sei das Gericht fest davon überzeugt, dass die
Erblasserin keinesfalls mehr an einer Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1 interessiert gewesen sei,
weil sie ihr gegenüber zum Ausdruck gebracht habe, dass von ihrem Erbe
Tierschutzorganisationen profitieren sollten. Die Erblasserin habe den Beteiligten zu 1 gerade
als ihren Ehemann zur Erbfolge berufen, was letztlich auch nah lege, dass eine Erbeinsetzung
allein für den Fall des Bestandes der Ehe zum Zeitpunkt des Todes gewollt gewesen sei. Die
Zeugin O. sei eine verlässliche Erkenntnisquelle, weil sie schlüssig und widerspruchsfrei von den
Gesprächen mit der Erblasserin berichtet habe, wobei es durchaus plausibel erscheine, dass die
Zeugin im Hinblick auf das vertraute nachbarschaftliche Wohnverhältnisse und das Wohnrecht
der Erblasserin mit dieser darüber gesprochen habe, wer im Falle des Todes der Erblasserin ihre
Rechtsnachfolge antreten solle.

Gegen diesen ihm am 16.08.2021 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1 am 06.09.2021
Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt, das Amtsgericht habe seine
Entscheidung letztlich mit der Wahrnehmung der Zeugin O. begründet, dass die Erblasserin
gemäß einem existierenden Testament eine Tierschutzorganisation habe bedenken wollen. Die
Zeugin sei aber in H. wohnhaft und habe mit der Erblasserin nur gelegentlichen Kontakt
gehabt, wenn sie auf S. gewesen sei. Wenn die Zeugin aber ausdrücklich das bestehende
Testament und die dortigen letztwilligen Verfügungen anspreche, zeige das deutlich, dass die
Erblasserin an diesem bestehenden Testament, und also auch an der Erbeinsetzung ihres
geschiedenen Mannes habe festhalten wollen. In Anbetracht des guten Verhältnisses zwischen
dem geschiedenen Ehemann der Erblasserin und der letztlich über die Scheidung
hinausgehenden finanziellen Unterstützung, auch durch die fortbestehende Bürgschaft und
angesichts der gesetzlichen Wertung in § 2077 BGB sei unerklärlich, dass das Gericht seine
Entscheidung mit der Auffassung einer Nachbarin begründe, sie und ihr Partner wüssten, dass
die Erblasserin ihr Vermögen einer Tierschutzorganisation habe vermachen wollen. Die
Erblasserin habe trotz der Scheidung wegen der Unterstützung beim Hauskauf und dem
Engagement des Antragstellers bei Zahlungsschwierigkeiten und auch wegen seines
Versprechens, sich um ihre Hunde zu kümmern, ihr Testament in voller Kenntnis der
Umstände nicht geändert.

Das Amtsgericht hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 08.09.2021 nicht abgeholfen und
ergänzend begründet, angesichts des Umstandes, dass die Erblasserin ausdrücklich in ihrem
Testament für den Fall des Wegfalls des Antragstellers eine Erbeinsetzung des Tierheims
Wiesbaden verfügt habe, sei auch im Lichte der Aussage der Zeugin davon auszugehen, dass die
Erblasserin ihren Nachlass nicht ihrem geschiedenen Ehemann, sondern dem gemeinnützigen
Tierschutz habe zuwenden wollen. Um dieses Ziel zu erreichen, sei die Errichtung eines neuen
Testamentes durch sie nicht erforderlich gewesen.

Der Beteiligte zu 2 ist der Beschwerde sodann mit folgenden Erwägungen entgegengetreten:
Das Amtsgericht habe zutreffend entschieden. Die Ehe der Erblasserin mit dem
Beschwerdeführer hätte nur wenige Jahre angedauert, nach der Scheidung habe der
Beschwerdeführer eine andere Frau geheiratet und an der Bestattung der Erblasserin nicht
teilgenommen. Er habe nur pauschal ein gutes Verhältnis zur Erblasserin vorgetragen, aber
nichts über dessen konkrete Ausgestaltung. Die lediglich finanzielle Unterstützung für die
Erblasserin nach der Scheidung habe sich darauf beschränkt, dass er wohl insgesamt 10 Raten
des Kredits bezahlt habe, sicherlich um seine eigene, während der Ehe eingegangene
Bürgenhaftung zu vermeiden. Bei seiner Vernehmung habe er klargestellt, dass die Erblasserin
die meisten Raten selbst bezahlt habe. Er habe bei der Anhörung auch darauf hingewiesen, dass
er als neu verheirateter Mann keine allzu enge Beziehung mit der Erblasserin gepflegt habe. Im
Übrigen habe er letztlich sowohl bei seiner Anhörung als auch in der Beschwerdeschrift bloße
Vermutungen und Mutmaßungen geäußert, die eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des
§ 2077 Abs. 3 BGB nicht rechtfertigen würden. Das Bayerische Oberste Landesgericht habe in
seinem Beschluss vom 08.03.1995 zu dem Az.: 1Z BR 175/94 entschieden, dass selbst ein gutes
Verhältnis zwischen geschiedenen Eheleuten nicht genüge, um die Anforderungen der
Ausnahmevorschrift zu erfüllen. An die Feststellung eines Aufrechterhaltungswillens
hinsichtlich der Erbeinsetzung eines geschiedenen Ehegatten nach lebzeitiger Auflösung der
Ehe seien sehr hohe Anforderungen zu stellen. Diese seien hier nicht erfüllt. Das ergebe sich
auch aus der Aussage der Zeugin O., die mehrfach darauf hingewiesen habe, dass die
Erblasserin Tierschutzorganisationen habe begünstigen wollen. Da sie in ihrem Testament aus
dem Jahr 1999 den Beteiligten zu 2 ausdrücklich zum Ersatzerben eingesetzt habe, habe für sie
bis zu ihrem Ableben nie die Notwendigkeit bestanden, ein neues Testament zu errichten. Das
streite klar dafür, dass sie mit der angeordneten Ersatzerbfolge zufrieden gewesen sei und diese
habe wirksam werden lassen wollen, wofür auch die Aussage der Zeugin spreche. Die
Rechtsfolge des § 2077 Abs. 1 BGB sei nicht widerlegt.

Der Beteiligte zu 1 hat erwidert, die Zeugin sei keinesfalls eine sehr gute Freundin der
Erblasserin gewesen, sondern nur die Käuferin ihres Hauses, die in vertrauliche
Erbschaftsangelegenheiten alles andere als einbezogen worden sei. Nunmehr sei dem
Beschwerdeführer auch in Erinnerung gekommen, warum er seinerzeit bei Erwerb des Hauses
dieses nicht mit erworben habe. Das beruhe auf dem Umstand, dass er aus einer früheren
Beziehung eine nichteheliche Tochter habe, mit der er ein gebrochenes Verhältnis und zu der er
seit 3 Jahrzehnten keinerlei Beziehung mehr gehabt habe. Es sei deshalb mit der Erblasserin
besprochen worden, dass sie das Haus auf ihren Namen erwerbe, damit er von entsprechenden
Pflichtteilsansprüchen der Tochter nicht habe bedroht werden können. Zudem habe er
seinerzeit gesundheitliche Probleme gehabt. Auch für diesen Fall, dass ihm nämlich etwas
passieren solle, habe bewusst die Erblasserin alleinige Eigentümerin werden sollen. Umgekehrt
habe er die Finanzierung des Hauses sichergestellt und sei für die Immobilienfinanzierung auch
aufgekommen, nachdem die Parteien bereits geschieden gewesen seien.

II.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist nach den §§ 58 ff FamFG zulässig. Über sie kann im
schriftlichen Verfahren entschieden werden, nachdem erster Instanz eine ausführliche
mündliche Anhörung nebst Zeugenvernehmung bereits erfolgt ist. Die Durchführung eines
Termins durch das Beschwerdegericht ist nach § 68 Abs. 3 FamFG nicht zwingend erforderlich
(Senat, Beschluss vom 14.01.2010, 3 Wx 92/09, FGPrax 2010, 106 = SchlHA 2010, 145;
Bahrenfuss/Joachim, FamFG, 3. Aufl. 2017, § 68 FamFG, Rn. 17; Keidel/Sternal, FamFG,
20. Aufl. 2020, § 68 FamFG Rn. 58, 58a).

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Beteiligte zu 1 ist nicht Erbe der
Erblasserin geworden. Er kann das geltend gemachte Erbrecht nach der Erblasserin
insbesondere nicht auf deren Testament vom 27.9.1999 stützen, bei dessen Errichtung er noch
mit der Erblasserin verheiratet war, während sie im Erbfall bereits seit vielen Jahren geschieden
gewesen sind. Anhaltspunkte für ein weiteres Testament der Erblasserin gibt es nicht, denn die
Zeugin O. hat bei ihrer Anhörung vom 12.05.2021 zwar angegeben, dass das handschriftliche
Testament „dann aufgefunden wurde“; im Zusammenhang mit ihrem vorausgegangenen
Schreiben an das Amtsgericht Niebüll vom18.11.2020 ergibt sich aber, dass es dabei um das
hinterlegte Testament bei diesem Amtsgericht geht und sie nicht etwa selbst im Nachlass ein
anderes Testament gefunden hat.

§ 2077 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt, dass eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser
seinen Ehegatten bedacht hat, unwirksam ist, wenn die Ehe vor dem Tod des Erblassers
aufgelöst worden ist. Diese Situation liegt hier vor. Bei dieser Norm handelt es sich nach der
ganz überwiegenden Auffassung um eine Auslegungsregel, nämlich eine Regel der ergänzenden
Testamentsauslegung, wonach im Zweifel eine zugunsten eines Ehegatten errichtete Verfügung
nur im Falle des Bestehens der Ehe beim Erbfall wirksam bleiben soll. Dahinter steht die
Annahme, dass ein Erblasser regelmäßig seinen Ehegatten nur aufgrund der durch die
Eheschließung bewirkten familienrechtlichen Bindung bedenken will (BayObLG FamRZ 1995,
1088 f, J. Rn. 15,17; BGH FamRZ 2004, 1565 ff, J. Rn. 20; OLG Stuttgart FamRZ 2012, 208 ff,
J. Rn. 49; Weidlich in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 2077 Rn. 1).

Gemäß § 2077 Abs. 3 BGB ist die Verfügung allerdings nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist,
dass der Erblasser sie auch für einen solchen Fall getroffen haben würde. Obwohl diese
Formulierung auf den hypothetischen Erblasserwillen abzielt, ist allgemein anerkannt, dass der
wirkliche erklärte Wille des Erblassers Vorrang hat, nämlich entsprechend dem erbrechtlichen
Prinzip, dass dem wirklichen, zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments bestehenden
Erblasserwillen möglichst Geltung zu verschaffen ist (Leipold in Münchener Kommentar zum
BGB, 8. Aufl. 2020, § 2077 Rn. 25; Seiler-Schopp/Rudolf in Damrau/Tanck, Praxiskommentar
Erbrecht, 4. Aufl. 2020, § 2077 Rn. 14 f). Es ist hier aber nicht erkennbar, dass sich die
Erblasserin tatsächlich im Zeitpunkt der Testamentserrichtung einen Willen dazu gebildet hat,
ob der Beteiligte zu 1 sie auch dann beerben sollte, wenn er im Zeitpunkt ihres Todes bereits
von ihr geschieden gewesen wäre. Dem Wortlaut des Testaments – wo der Beteiligte zu 1 gerade
als „mein Ehemann“ bedacht wird (zu Beginn, aber auch auf der 2. Seite des „Anhangs“) – ist
zu dieser Situation nichts zu entnehmen, obwohl die Erblasserin dort durchaus verschiedene
Situationen geregelt hat, etwa die Situation, dass ihr Mann vor ihr sterben könnte oder was mit
ihren Hunden passieren sollte, wenn sie beide nicht mehr leben würden. Der Beteiligte zu 1 hat
in seinem Schreiben von 11.04.2021 an das Nachlassgericht (Blatt 34) ausgeführt, er und seine
Frau seien 2002 frohen Mutes von Wiesbaden nach S. gezogen und hätten gewusst, dass das
Testament von 1999 die wesentlichen Dinge regele, in der Aufbruchstimmung hätten sie an eine
Trennung und die daraus folgenden Veränderungen nicht gedacht. Zuvor hatte der Beteiligte zu
1 in seinem Schreiben vom 24.03.2021 an das Nachlassgericht (Blatt 20) ausgeführt, seine
Ehefrau und er seien seinerzeit davon ausgegangen, dass er aufgrund seines Alters als erster
versterben würde. Es gibt auch vor diesem Hintergrund keinen Anhaltspunkt, dass die
Erblasserin jedenfalls 1999 bei Errichtung des Testaments – sie war zu diesem Zeitpunkt erst
rund 4 Jahre mit dem Erblasser verheiratet – tatsächlich die Möglichkeit bedacht haben sollte,
dass ihr Ehemann sie überleben und bei ihrem Tod von ihr geschieden sein könnte, und dass sie
sich für diese Situation einen Willen zur Aufrechterhaltung der Erbeinsetzung ihres Ehemannes
gebildet haben sollte.

Es ist mithin in Anwendung von § 2077 Abs. 3 BGB nach dem hypothetischen Erblasserwillen
zu fragen, also insoweit durch Auslegung zu ermitteln, ob nach dem Willen der Erblasserin das
Testament auch für den Fall der späteren Scheidung Gültigkeit behalten sollte. Da die
Auslegungsregel in § 2077 Abs. 1 BGB davon ausgeht, dass ein Erblasser, der seinem Ehegatten
etwas zuwendet, diesen regelmäßig in seiner Eigenschaft als Ehegatte, also aufgrund der
bestehenden familienrechtlichen Bindung bedenken will, müssen – soll ein abweichender
hypothetischer Erblasserwille im Einzelfall unter Heranziehung von Abs. 3 der Vorschrift bejaht
werden – besondere Umstände dafür sprechen, dass aus Sicht des Erblassers die letztwillige
Verfügung zugunsten des geschiedenen Ehegatten trotz Scheidung fortbestehen soll. Es ist
insoweit also zu fragen, ob der Erblasser auch dann zugunsten seines Ehepartners verfügt hätte,
wenn er die spätere Scheidung vorausgesehen hätte. Maßgeblich ist dafür nach der ganz
herrschenden Meinung – unter Hinweis auf die Formgebundenheit eines Testaments – der
Zeitpunkt, zu dem die Verfügung errichtet worden ist. Spätere Umstände können nur insoweit
herangezogen werden, als sie Rückschlüsse auf den hypothetischen Erblasserwillen zur Zeit der
Errichtung der letztwilligen Verfügung zulassen. Dafür genügt ein Weiterbestehen des guten
Verhältnisses zwischen den geschiedenen Eheleuten für sich genommen nicht; nicht einmal eine
Äußerung des Erblassers, das Testament solle trotz des Scheidungsverfahrens weitergelten, soll
für sich allein genügen, um einen auf Aufrechterhaltung der Verfügung gerichteten Willen zum
Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung zu bejahen (BayObLG aaO, J. Rn. 15, 18;
OLG Stuttgart aaO, J. Rn. 50-52; Leipold in Münchener Kommentar zum BGB, aaO, § 2077
Rn. 26-27; Seiler-Schopp/Rudolf in Damrau/Tanck, aaO, § 2077 Rn. 16-18).

Im vorliegenden Fall hatten die Eheleute unmittelbar vor Eingehen der Ehe einen Ehevertrag
geschlossen, wo sie den Güterstand der Gütertrennung vereinbarten, für den Fall der Scheidung
der Ehe den Versorgungsausgleich ausschlossen und gegenseitig auf jeglichen nachehelichen
Unterhalt verzichteten (beglaubigte Fotokopie des Ehevertrages Blatt 20-22 der
Testamentsakte). Die Eheleute wollten also seinerzeit gerade jede finanzielle Verbindung nach
etwaiger Scheidung der Ehe soweit wie möglich ausschließen. Daraus ergibt sich kein Anhalt,
dass sich die Erblasserin wenige Jahre später bei Testamentserrichtung hypothetisch den Willen
gebildet haben könnte, die Berufung ihres damaligen Ehemannes zum Alleinerben sollte auch
für den Fall der Scheidung Gültigkeit behalten.

Der Beteiligte zu 1 will den hypothetischen Aufrechterhaltungswillen der Erblasserin
vornehmlich ableiten aus seinem finanziellen Engagement zu ihren Gunsten im Zusammenhang
mit dem Hauskauf in /S.. Indes handelt es sich dabei um ein Ereignis deutlich nach der
Errichtung des Testaments vom 27.09.1999. Die Erblasserin und der Beteiligte zu 1 sind 2002
von Wiesbaden nach S. gezogen, der Hauskauf stammt offenbar von Ende 2001 bzw. Anfang
2002. Das Haus ist von der Erblasserin gekauft worden und finanziert worden – nach den
Angaben des Beteiligten zu 1 im Schreiben vom 24.03.2021 –, nämlich mit Mitteln der
Erblasserin aus dem Erbteil ihrer Eltern und einem allein von ihr aufgenommenen Kredit bei
der Sparkasse in Höhe offenbar von 720.000 DM. Für den Kredit hat der Beteiligte zu 1
allerdings in dieser Höhe eine Bürgschaft übernommen, und zwar am 29.12.2001 (siehe
Bescheinigung der Sparkasse vom 30.03.2021, Blatt 35). Der Beteiligte zu 1 will nach seinen
Angaben in der Folgezeit einige Raten bezahlt haben und zwar einerseits gemäß Schreiben vom
24.03.2021 bis zur Trennung (das war nach seinen Angaben bei der Anhörung aber bereits im
Jahr 2002), andererseits gemäß seinen weiteren Angaben auch noch nach der Scheidung
(offenbar 2 Raten), als es darum ging, eine drohende Kündigung der Kreditverträge abzuwehren.
Insgesamt will er aber nur etwa 10 Raten bezahlt haben, die meisten Raten habe die Erblasserin
selbst bezahlt. Seine Inanspruchnahme als Bürge hat nach seinen Angaben im Schreiben vom
24.03.2021 etwa 2017 gedroht, woraus sich ergibt, dass der Kredit auch 15 Jahre nach Aufnahme
noch nicht abbezahlt war.

Schon vor diesem zeitlichen Hintergrund (Hauskauf frühestens Ende 2001) lässt sich aus dem
Komplex Immobilienfinanzierung nichts Konkretes dazu ableiten, wie sich die Erblasserin
hinsichtlich der Berufung des Beteiligten zu 1 als ihres damaligen Ehemanns zu ihrem Erben bei
der Testamentserrichtung am 27.09.1999 entschieden hätte, wenn sie damals gewusst hätte, dass
sie von ihm im Zeitpunkt ihres Todes geschieden sein würde. Das gesamte finanzielle
Engagement des Beteiligten zu 1 geht im Übrigen nicht erkennbar über seine Verpflichtungen
als Ehemann, der die Immobilie 2002 mitnutzte, deutlich hinaus. Auch die
Bürgschaftsübernahme stammt aus der Ehezeit; naheliegend wurde er daraus von der Bank nach
der Scheidung nicht entlassen. Soweit der Kreditabtrag offenbar 2017 – möglicherweise im
Zusammenhang mit der Pensionierung der Erblasserin und ihrer Erkrankung – in
Schwierigkeiten geriet und der Beteiligte zu 1 nach seinen Angaben noch einmal 2 Raten bezahlt
hat, weil seine Inanspruchnahme als Bürge drohte, hat die Erblasserin diese drohende
Bürgschaftsinanspruchnahme ihres langjährig geschiedenen Ehemannes durch den Verkauf
abgewendet. All das ermöglicht aber keinen Rückschluss auf einen Aufrechterhaltungswillen der
Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung bei unterstelltem Wissen darum, dass sie im
Zeitpunkt des Erbfalls von ihrem Ehemann geschieden sein würde.

Zwischen den früheren Eheleuten bestand nach der Trennung und Scheidung auch kein
besonders auffallender Kontakt, der einen solchen Rückschluss zulassen würde. Allein ein guter
Kontakt reicht ohnehin wie ausgeführt nicht aus. Im vorliegenden Fall hat der Beteiligte zu 1
aber selbst bei seiner Anhörung eingeräumt, dass er als dann wieder verheirateter Mann keine
allzu enge Beziehung mit der Erblasserin mehr gepflegt habe. Eine Bindung bestand nur
zwangsläufig im Hinblick auf die noch zu Ehezeiten von dem Beteiligten zu 1 übernommene
Bürgschaft und intensivierte sich unter diesem Aspekt der Bürgschaft erst dann, als der Kredit in
Schwierigkeiten geriet. Die Zeugin O., die als Käuferin zwar erst 2018 in das Leben der
Erblasserin trat und mit ihr sodann einen guten und engen Kontakt pflegte, hat angegeben, die
Erblasserin habe ihr zwar einmal erzählt, dass sie ihren geschiedenen Mann in seiner Eigenschaft
als Hundehalter in einer bestimmten Situation angerufen habe, sie habe aber von darüber
hinausgehenden Kontakten nichts erfahren. Die Zeugenaussage lässt insgesamt keinen
Rückschluss auf einen hypothetischen Aufrechterhaltungswillen zu, wie das Amtsgericht
zutreffend erkannt hat.

Auch der Umstand, dass die Eheleute gemeinsam – als sie verheiratet waren – Hunde gehalten
haben und die Hundehaltung von besonderer Wichtigkeit gerade für die Erblasserin war, stellt
letztlich keinen Umstand dar, aus dem ein Rückschluss auf einen Aufrechterhaltungswillen der
Erblasserin im Bezug auf die Erbeinsetzung ihres Ehemannes auch nach der Scheidung möglich
wäre. In dem Testament selbst werden die Hunde nicht angesprochen, allenfalls indirekt durch
die Bestimmung des Tierheims Wiesbaden zum Ersatzerben. In dem Anhang zum Testament
werden am Ende „unsere Hunde“ für den Fall erwähnt, dass beide Eheleute nicht mehr leben
würden. Daraus ergibt sich einerseits, dass die Hunde für die Erblasserin wichtig waren,
andererseits, dass sie angesichts der Alleinerbenberufung ihres Ehemannes davon ausgegangen
ist, dass dieser die Hunde bei ihrem Vorversterben dann weiter halten und sich kümmern würde.
Dies dürfte für sie eine Selbstverständlichkeit gewesen sein, gerade wenn beide Ehepartner
Freude am Umgang mit den Tieren hatten. Daraus lässt sich allerdings nicht ableiten, dass die
Erblasserin deshalb bei Testamentserrichtung den hypothetischen Willen gehabt hätte, ihren
Ehemann auch für den Fall einer Scheidung der Ehe zu ihrem Erben zu berufen. Denn
naheliegend war dann im Fall einer etwa schon länger zurückliegenden Scheidung nicht
absehbar, ob es sinnvoll und möglich sein würde, dass sich der geschiedene Ehemann um die
ihm möglicherweise gar nicht mehr bekannten Hunde kümmern würde. Tatsächlich hat sich
auch ergeben, dass der im Erbfall vorhandene, zuletzt von der Erblasserin gehaltene Hund von
einer Nachbarin, die mit ihr befreundet war, übernommen worden ist, und dass diese dem
Beteiligten zu 1 nach seinen Angaben gesagt hat, dieser Hund würde mit seinen beiden eigenen
Hunden nicht harmonieren und könnte deshalb von ihm gar nicht gehalten werden.

Eine Überzeugung von einem hypothetischen Willen der Erblasserin bei Testamentserrichtung,
dass ihr Ehemann auch im Fall einer Scheidung ihr Erbe bleiben sollte, lässt sich auch nicht aus
dem Umstand gewinnen, dass die Erblasserin Anfang 2004 das Amtsgericht Wiesbaden wegen
des hinterlegten Testaments angeschrieben hat, dabei sie das Testament nicht etwa aus der
Verwahrung nehmen wollte, sondern um seine Hinterlegung nunmehr bei dem Amtsgericht
Niebüll bat. Das Amtsgericht Wiesbaden hat daraufhin dieses Testament mit Anschreiben vom
29.3.2004 an das Amtsgericht Niebüll zur dortigen Verwahrung übersandt (Blatt 1 der
Testamentsakte), wo es bis zur Eröffnung verblieben ist.

Wenn die Angaben des Beteiligten zu 1 bei seiner Anhörung in zeitlicher Hinsicht zutreffend
sind, dass die Eheleute sich noch 2002 getrennt haben und die Scheidung 2 bis 3 Jahre nach der
Trennung erfolgt ist, hat die Erblasserin die Verlegung ihres Testaments zum Amtsgericht
Niebüll nach der Trennung aber vor der Scheidung der Eheleute veranlasst. Letztlich braucht
der Senat aber nicht aufzuklären, ob diese zeitliche Abfolge so vom Beteiligten zu 1 richtig
erinnert und wiedergegeben worden ist oder ob die Trennung doch erst nach März 2004
erfolgte. Denn selbst bei einer Trennung schon 2002 und auch für den etwaigen Fall, dass die
Eheleute Ende März 2004 doch schon geschieden waren, lässt sich die notwendige
Überzeugung von einem hypothetischen Erblasserwillen im Testamentserrichtungszeitpunkt
betreffend Aufrechterhaltung der Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1 auch für den Fall der
Scheidung nicht gewinnen. Das Testament enthält nämlich auch die Ersatzerbenberufung des
Beteiligten zu 2 für den Fall, dass der damalige Ehemann der Erblasserin vor ihr versterben
sollte. Ohne dass in diesem Zusammenhang die genaue rechtliche Bedeutung dieser
ersatzweisen Berufung für den nunmehr eingetretenen, im Testament aber nicht
angesprochenen Fall der Ehescheidung geklärt werden müsste, kann jedenfalls nicht
ausgeschlossen werden, dass die Erblasserin einerseits von eingetretener Unwirksamkeit der
Berufung ihres Ehemannes nach der Scheidung ausgegangen ist, sich andererseits aber
vorgestellt hat, dass auch für diesen Fall die Ersatzerbenberufung des Beteiligten zu 2 eingreift.
Für die Möglichkeit einer solchen Vorstellung der Erblasserin spricht auch die Aussage der
Zeugin O., die Äußerungen der Erblasserin so verstanden habe will, dass es ein Testament gebe
und Tierschutzorganisationen bedacht werden sollten. Dann hätte es Sinn gemacht, dieses
Testament trotz Scheidung und ohne Absicht einer fortbestehenden Begünstigung des
Beteiligten zu 1 weiter verwahren zu lassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

Der Geschäftswert war nach den §§ 40 Abs. 1 Ziff. 2, 61 GNotKG in Höhe des Nachlasswertes
unter Abzug nur der vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten festzusetzen. Hier ergibt
sich aus der Mitteilung der Nord-Ostseesparkasse an das Nachlassgericht ein dortiges Vermögen
des Nachlasses per 10.03.2021 von 191.767 €. Dementsprechend ist der Geschäftswert unter
Einbezug der Gebührenstufen gemäß Anlage 2 zum GNotKG auf (mehr als 185.000 €) bis zu
200.000 € festgesetzt worden.