Grundbuchlicher Nachweis der Annahme des Testamentsvollstreckeramts; Rückstände bei einem Wohnungsrecht
DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 3.8.2016
OLG München, Beschl. v. 11.7.2016 - 34 Wx 144/16
BGB §§ 133, 1093, 2002, 2197; GBO §§ 23, 29, 35, 39, 40
Grundbuchlicher Nachweis der Annahme des Testamentsvollstreckeramts; Rückstände bei
einem Wohnungsrecht
1. Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers kann dem Grundbuchamt durch Vorlage eines
öffentlichen Testaments und der Eröffnungsniederschrift zusammen mit der Erklärung der Amtsannahme
gegenüber dem Nachlassgericht nachgewiesen werden. Die bloße Erklärung in der dem Grundbuchamt
vorgelegten Bewilligung, das Amt des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Nachlassgericht
angenommen zu haben, genügt dafür nicht.
2. Zur Rückstandsfähigkeit eines dinglichen Wohnungsrechts (Anschluss an BayObLG vom 28.10.1979,
2 Z 68/78 =
Gründe
I. Im Grundbuch ist noch der am ...2015 verstorbene Dr. S. G. als Eigentümer von Grundbesitz eingetragen.
Dieser hatte am 23.1.2015 ein notarielles Testament errichtet, in dem er drei seiner Kinder zu je 1/3 zu Erben
einsetzte. Zudem vermachte er unter anderem „zulasten seines Nachlasses, gleichviel wer auch immer
seine Erben, gleich aus welchen Erbberufungsgründen, werden, an seine Ehegattin“ (= die Beteiligte) das
Wohnungsrecht an einem Teil des Wohnhauses auf seinem Grundbesitz (Ziff. III. 2. der letztwilligen
Verfügung). Weiter ist bestimmt:
Das Wohnungsrecht ist auf Lebensdauer der Berechtigten vermacht, nicht erlöschend bei einer evtl.
Wiederheirat, bestehend in dem Recht der ausschließlichen Bewohnung und Benutzung der sämtlichen
Räume im 1. Obergeschoss des ... Hauses und in dem Recht auf Mitbenutzung der dem gemeinschaftlichen
Gebrauch der Hausbewohner dienenden Anlagen und Einrichtungen einschließlich des Gartens.
Die Wohnungsrechtsräume sind der Berechtigten in stets gut beheizbaren und bewohnbaren Zustand zur
Verfügung zu stellen. Für die Versorgung der Wohnungsrechtsräume mit Strom, Gas, Wasser und Heizung
sowie die Kosten von Abwasser, Kaminkehrer und Müllabfuhr hat die Berechtigte aufzukommen. Die Kosten
der Schönheitsreparaturen hat die Berechtigte zu tragen.
...
Das Wohnungsrecht ist durch Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mit
Löschungserleichterung am obengenannten Grundbesitz im Grundbuch zu sichern.
Weiter vermacht ...
Die Vermächtnisse fallen beim Ableben des Anwesenden an und sind dann innerhalb von sechs Monaten
auf Kosten des Nachlasses zu erfüllen.
Des Weiteren ordnete der Erblasser für seinen Nachlass Testamentsvollstreckung an und bestimmte die
Beteiligte zur Testamentsvollstreckerin unter Befreiung von den Beschränkungen des
Diese solle alle Rechte und Pflichten eines Abwicklungsvollstreckers haben, insbesondere dafür sorgen,
dass der Nachlass an die Erben herausgegeben wird und die zu „seinen“ Gunsten ausgesetzten
Vermächtnisse erfüllt werden.
Das notarielle Testament wurde am 6.5.2015 eröffnet. Die Beteiligte hat privatschriftlich am 2.6.2015 die
Annahme des Testamentsvollstreckeramts gegenüber dem Nachlassgericht erklärt. Ein Antrag auf Erteilung
eines Zeugnisses wurde nicht gestellt.
Zu notarieller Urkunde vom 23.6.2015 erklärte die Beteiligte, das Amt der Testamentsvollstreckerin
gegenüber dem Nachlassgericht angenommen zu haben, und räumte sich in ihrer Eigenschaft als
Testamentsvollstreckerin über den Nachlass ihres verstorbenen Ehemannes unter Berufung auf das
notarielle Testament und in dessen Ausgestaltung das vermachte Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht ein.
Zugleich wurde das Recht als beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Grundstück bestellt, dessen
Eintragung im Grundbuch bewilligt und beantragt mit dem Zusatz, dass zur Löschung der Nachweis des
Ablebens der Berechtigten genügt. Die Eintragung soll, soweit gemäß
Grundbuchberichtigung durch Eintragung der Erbfolge stattfinden. Zudem bewilligte die Beteiligte die
Löschung des zur Eintragung gelangenden Testamentsvollstreckervermerks Zug um Zug mit Eintragung des
Wohnungsrechts im Grundbuch und erklärte, auf dessen Eintragung zu verzichten, falls das Wohnungsrecht
vor Grundbuchberichtigung eingetragen werden sollte.
Auf den Vollzugantrag vom 30.6.2015 hat das Grundbuchamt mit fristsetzender Zwischenverfügung vom
3.3.2016 auf folgende Hindernisse hingewiesen: Die Erbenermittlung sei noch nicht vollständig
abgeschlossen; es hätten „scheinbar sämtliche (in dem Testament vom 23.1.2015) eingesetzten Erben“ die
Erbschaft ausgeschlagen. Somit würde gesetzliche Erbfolge eintreten und daher die Anordnung der
Testamentsvollstreckung entfallen. Der Testamentsvollstrecker hätte als Vertreter ohne Vertretungsmacht für
die „falschen“ Erben gehandelt, die gesetzlichen Erben müssten dann den Vertrag nachgenehmigen. Der
Nachweis der Erbfolge werde entgegen
akzeptiert.
Die Eintragung des Wohnungsrechts sei ohne Voreintragung der Erben bzw. des
Testamentsvollstreckervermerks nicht zulässig,
einschlägig. Des Weiteren sei das Wohnungsrecht nicht rückstandsfähig, der
Löschungserleichterungsvermerk daher nicht eintragbar. Dieser Mangel könne durch Feststellung behoben
werden. Zudem sei der Antrag auf Löschung des nicht einzutragenden Testamentsvollstreckervermerks
unklar.
Mit der namens der Beteiligten eingelegten notariellen Beschwerde vom 29.3.2016 wird der Antrag auf
Löschung des Testamentsvollstreckervermerks zurückgenommen und das Ziel der Eintragung im Übrigen
weiter verfolgt. Das Amtsgericht - Grundbuchamt - hat nicht abgeholfen.
Das Beschwerdegericht hat die Nachlassakten beigezogen.
II. Gegen die als Zwischenverfügung (
die - unbeschränkte - Beschwerde statthaft (Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 1). Diese ist auch im Übrigen
zulässig (
Zwischenverfügung entspricht nicht durchwegs den gesetzlichen Anforderungen, im Übrigen können weder
die Vorlage eines Erbscheins noch die Voreintragung der Erben unter Miteintragung eines
Testamentsvollstreckervermerks verlangt werden. Vollzugsreif ist der Antrag indessen deshalb nicht, weil
noch der Nachweis fehlt, dass die Beteiligte das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen hat.
1. Zu Unrecht verlangt das Grundbuchamt wegen Ausschlagung des Erbes durch die testamentarisch
berufenen Erben die Vorlage eines Erbscheins für die Eintragung des Wohnungsrechts. Als
Testamentsvollstreckerin ist die Beteiligte vorbehaltlich eines formgerechten Nachweises, dass sie das Amt
angenommen hat (Demharter § 35 Rn. 63 f.; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 142 f.), zur Abgabe der
Bewilligungserklärung befugt (
a) Nach
hat die Stellung eines Treuhänders und ist weder Vertreter noch Beauftragter des Erblassers oder des
Nachlasses und auch nicht eigentlicher Vertreter der Erben (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. Einf v § 2197
Rn. 2). Er übt daher das ihm zugewiesene Amt aus eigenem Recht gemäß dem letzten Willen des
Erblassers und dem Gesetz selbstständig aus. Die Einsetzung als Testamentsvollstrecker ist jederzeit
widerruflich, endet aber nicht ohne weiteres, wenn alle Erben die Erbschaft ausschlagen. Vielmehr ist durch
Auslegung der letztwilligen Verfügung (
Erbschaftsausschlagung nach dem Willen des Erblassers enden sollte (
aa) Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist grundsätzlich durch ein
Testamentsvollstreckerzeugnis nachzuweisen, allerdings nach
Verfügung von Todes wegen samt Eröffnungsniederschrift. Der Vorlage eines Erbscheins bedarf es
grundsätzlich nicht (Demharter § 35 Rn. 57). Den Umfang der Verfügungsbefugnis hat das Grundbuchamt -
bzw. im zweiten Rechtszug das Beschwerdegericht - in diesem Fall selbst anhand des öffentlichen
Testaments zu prüfen, es sei denn, die Klärung der Frage erfordert weitere tatsächliche Ermittlungen über
den Willen des Erblassers (BayObLG
im Belieben des Grundbuchamts, anstelle der öffentlichen Urkunde einen Erbschein zu verlangen (Senat
vom 22.3.2016, 34 Wx 393/15, juris; BayObLG
bb) Zusätzlich zur Vorlage des öffentlichen Testaments und der Eröffnungsniederschrift ist noch die
Amtsannahme durch den Testamentsvollstrecker nachzuweisen, da erst mit der Annahme das Amt des
Testamentsvollstreckers beginnt (
Nachweis kann durch ein Zeugnis des Nachlassgerichts über die Annahme oder durch eine Niederschrift
über die Annahmeerklärung erbracht werden (Demharter § 35 Rn. 63). Die Verweisung auf die
Nachlassakten genügt jedoch nicht, wenn diese - wie hier - nur eine privatschriftliche Annahmeerklärung des
Testamentsvollstreckers enthalten (KG OLGE 40, 49; Hügel/Wilsch § 35 Rn. 143; Demharter § 35 Rn. 63).
b) Die Auslegung der letztwilligen Verfügung (
Testamentsvollstreckung auch für den Fall der Ausschlagung des Erbes durch die testamentarischen Erben
angeordnet ist. Das Testament enthält nämlich die Anordnung der Testamentsvollstreckung gerade auch zur
Erfüllung von Vermächtnissen, die „zulasten des Nachlasses, gleichviel wer auch immer seine (= des
Verfügenden) Erben, gleich aus welchen Erbberufungsgründen, werden“ ausgesetzt sind. Nach der
letztwilligen Verfügung sind selbst dann, wenn alle eingesetzten Erben ausschlagen sollten, die
Vermächtnisse zu erfüllen. Es ergibt sich ein offensichtliches Interesse, die Beteiligte von den Erben
unabhängig zu machen, sie durch die ausgesetzten Vermächtnisse und die in ihren Händen als
Testamentsvollstreckerin liegende Verfügungsmacht abzusichern.
c) Die Bewilligungsbefugnis der Beteiligten als Testamentsvollstreckerin ist durch das vorgelegte notarielle
Testament (
nicht hinreichend nachgewiesen; die Erklärung zur Annahme des Amtes (
Grundbuchamt vorgelegten Bewilligung ist nicht ausreichend. Die Annahme ist nämlich gegenüber dem
Nachlassgericht zu erklären (
bzw. ein Testamentsvollsteckerzeugnis - auch durch ein entsprechendes Zeugnis des Nachlassgerichts über
die Annahme des Amtes der Testamentsvollstreckerin behoben werden (Demharter § 35 Rn. 63 m. w. N.).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Annahme auch gegenüber dem Grundbuchamt in notarieller Form
erklärt werden kann, weil Grundbuchamt und Nachlassgericht lediglich verschiedene Abteilungen des
Amtsgerichts sind (so Hügel/Wilsch § 35 Rn. 142), da die Urkunde vom 23.6.2015 nur auf eine
privatschriftliche Annahmeerklärung Bezug nimmt, eine ausdrückliche Annahme selbst jedoch nicht enthält.
d) Da der formgerechte Nachweis der Amtsannahme nicht der Beseitigung eines weiteren Hindernisses
dient, sondern lediglich ein weiteres Mittel darstellt, die als fehlend gerügte Bewilligungsbefugnis zu belegen,
kann das Beschwerdegericht diese Möglichkeit der Beseitigung ergänzend aufzeigen (BayObLG 2000, 167;
Hügel/Kramer § 77 Rn. 41.1).
2. Auch eine Voreintragung der Erben (
Sofern die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch Nachweis der Amtsannahme feststeht,
bedarf es zur Eintragung der Zustimmung der Erben nicht.
Gemäß
Testamentsvollstreckers vorliegt (vgl. Hügel/Zeiser § 40 Rn. 29). Zwar muss die Erklärung des
Testamentsvollstreckers den Erben gegenüber wirksam sein. Die Wirksamkeit ergibt sich jedoch schon aus
der Bewilligung des Testamentsvollstreckers im Rahmen seiner Verfügungsbefugnis. Denn wie oben
dargelegt handelt der Testamentsvollstrecker nicht namens der Erben, sondern übt das Amt - bei wirksamer
Bestellung - zu eigenem Recht in fremdem Interesse aus (Demharter § 35 Rn. 55).
3. Aufzuheben ist die Zwischenverfügung auch insoweit, als die Eintragung eines
Löschungserleichterungsvermerks verneint und daher eine Feststellung, dass die Eintragung ohne einen
solchen erfolgen soll, verlangt wird.
a) Nach
wenn im Grundbuch eingetragen ist, dass zur Löschung des Rechts der Nachweis des Todes des
Berechtigten genügen soll. Die Löschungserleichterung des
ein in Abs. 1 beschriebenes Recht handelt, somit eines, das auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkt
ist und zudem Rückstände von Leistungen möglich sind. Nur unter diesen beiden Voraussetzungen kann die
Löschungsklausel in das Grundbuch eingetragen werden (vgl. OLG Köln
KEHE/Schrandt GBO 7. Aufl. § 23 Rn. 48 f.). Der Begriff des Rückstandes im Sinne der
durch den Sicherungsbereich des eingetragenen Rechts begrenzt. Dementsprechend sind nach allgemeiner
Ansicht Rückstände aus rein schuldrechtlichen Ansprüchen, die an der Verdinglichungswirkung der
Grundbucheintragung nicht teilhaben, keine Rückstände im Sinne der
Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. §§ 23, 24 Rn. 31).
b) Rückstände bei einem Wohnungsrecht (
vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten als Nebenleistungspflicht
des Eigentümers eine schuldrechtliche Pflicht zum dinglichen Inhalt des Wohnungsrechts gemacht wird.
Neben den rein dinglichen, im Sachenrecht begründeten Ansprüchen fallen nämlich auch verdinglichte
schuldrechtliche Ansprüche unter
Ansprüche sind denkbar, wenn das Wohnungsrecht dem Berechtigten nur an einem Teil der Räume
zustehen soll und alle zum gemeinsamen Gebrauch bestimmten Anlagen und Einrichtungen hingegen
mitbenutzt werden dürfen. Grundsätzlich ist der Eigentümer eines mit einem Wohnungsrecht belasteten
Grundstücks nicht zu aktivem Handeln verpflichtet, soweit nicht besondere Unterhaltspflichten vereinbart
sind (Palandt/Bassenge § 1093 Rn. 10 f.). Wenn und soweit der Berechtigte jedoch Anlagen und
Einrichtungen mitbenutzen darf, die seiner tatsächlichen und rechtlichen Einwirkung entzogen sind, ist der
Eigentümer zu weiterem Handeln verpflichtet. Dies kommt bei einem Wohnungsrecht, das nur einen Teil des
Anwesens umfasst, beispielsweise in Betracht, wenn die Beheizbarkeit der Räume vereinbart ist (OLG
München
Benutzungsrecht hat, ist er darauf angewiesen, dass der Eigentümer tätig wird, und er kann dies auch
verlangen, um Beeinträchtigungen und Einschränkungen seines dinglichen Wohnungsrechts zu vermeiden
(vgl.
Wohnungsrechts die gute Bewohnbarkeit der Räume ist (OLG Düsseldorf
einer Leistungsstörung nach den allgemeinen Vorschriften in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Hiervon
geht die in
gerade aus (vgl.
c) Vorliegend sind entsprechende Rückstände bei dem bewilligten Wohnungsrecht nicht ausgeschlossen,
weshalb die Eintragung eines Löschungserleichterungsvermerks auf Bewilligung im Antragsverfahren zu
erfolgen hat. Die Beteiligte soll nämlich nur einen Teil des Grundbesitzes im 1. Obergeschoss alleine nutzen
dürfen, während sie die übrigen Anlagen und Einrichtungen, so etwa die Heizungsanlage, nur mitbenutzen
darf, so dass schon daraus für den Eigentümer Tätigkeitspflichten entstehen. Zudem ergeben sich weitere
Handlungspflichten daraus, dass die Räume in einem „stets gut beheizbaren und bewohnbaren Zustand“ zu
überlassen sind.
4. Für das weitere Verfahren ist - insofern nicht bindend - festzuhalten, dass die Eintragung eines
Testamentsvollstreckervermerks (
(Demharter § 52 Rn. 13 und 15) in Frage kommt, wenn die Amtsannahme nachgewiesen ist. Eine solche
Eintragung würde nur ausscheiden, wenn entweder das Grundstück von der Testamentsvollstreckerin
freigegeben oder mit Eintragung die Testamentsvollstreckung beendet wäre.
a) Gibt der Testamentsvollstrecker nach Amtsantritt ein Nachlassgrundstück gemäß § 2217 Abs. 1 Satz 1
BGB aus seiner Verwaltung frei, so verliert er sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht hinsichtlich dieses
Nachlassgegenstands (Palandt/Weidlich § 2217 Rn. 6). Ist dem Grundbuchamt durch öffentliche oder
öffentlich beglaubigte Urkunden (
ein Nachlassgrundstück aufgrund Freigabe nicht (mehr) der Verwaltung des Testamentsvollstreckers
unterliegt, ist ein bereits gemäß
Grundbuchberichtigung,
Eintragung nach dem Legalitätsprinzip (Demharter Einl. Rn. 1) zu unterbleiben (Senat vom 16.11.2015, 34
Wx 178/15 =
Die Freigabeerklärung als einseitiges abstrakt dingliches Rechtsgeschäft kommt durch empfangsbedürftige
Willenserklärung des Testamentsvollstreckers zustande (Senat vom 27.5.2011, 34 Wx 93/11 = FGPrax 2011,
228 f.; OLG Frankfurt
fraglich, ob die zu notarieller Urkunde abgegebene Erklärung der Testamentsvollstreckerin, die Löschung
des Vermerks zu bewilligen oder auf dessen Eintragung zu verzichten, als Freigabeerklärung verstanden
werden kann, da von der Testamentsvollstreckerin nur die Eintragung eines Rechts am Grundstück bewilligt
wird, dieses jedoch nicht aus dem Nachlass ausgeschieden ist.
b) Auch eine Beendigung des Amtes als Testamentsvollstreckerin ergibt sich nicht aus der Erklärung in der
notariellen Urkunde. Der Nachweis über die Beendigung der Testamentsvollstreckung - was auch die
Löschung des Testamentsvollstreckervermerks wegen Unrichtigkeit zur Folge hat - ist dem Grundbuchamt
gegenüber regelmäßig in der Form des
Testamentsvollstrecker allein oder gemeinsam mit dem Erben die Löschung des
Testamentsvollstreckervermerks bewilligt (Senat vom 11.12.2014, 34 Wx 429/14 =
Meikel/Böhringer § 52 Rn. 74; Demharter § 52 Rn. 27;
darüber hinaus durch Aufgabenerledigung ein (vgl. Meikel/Böhringer § 52 Rn. 81 unter gg; DNotI-Report a.
a. O.). Nachgewiesen wird das Erlöschen der Testamentsvollstreckung als Ganzes gegenüber dem
Grundbuchamt üblicherweise durch einen neuen Erbschein (OLG Hamm
Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 3473; Weidlich
Anhaltspunkte ersichtlich, zumal es noch nicht zur Herausgabe des Nachlasses an die Erben gekommen
sein kann.
III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens und dessen Bemessung erfolgen nach
billigem Ermessen gemäß dem geschätzten Aufwand für die Beseitigung des Hindernisses, § 36 Abs. 1
GNotKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (
Entscheidung, Urteil
Gericht:OLG München
Erscheinungsdatum:11.07.2016
Aktenzeichen:34 Wx 144/16
Rechtsgebiete:
Grundbuchrecht
Dienstbarkeiten und Nießbrauch
Nachlaßabwicklung (insbes. Erbschein, Nachlaßinventar)
BGB §§ 133, 1093, 2002, 2197; GBO §§ 23, 29, 35, 39, 40