letzte Aktualisierung: 11.3.2024
BGH, Urt. v. 20.10.2023 – V ZR 205/22

ErbbauRG §§ 2 Nr. 4, 4; BGB 199, 200
Verjährung des Heimfallanspruchs

Verstößt der Erbbauberechtigte gegen seine im Erbbaurechtsvertrag vereinbarte Pflicht zur
Erhaltung des Bauwerks, so beginnt die Verjährung des für diesen Fall vereinbarten
Heimfallanspruchs des Eigentümers nicht zu laufen, solange die Pflichtverletzung andauert.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten gegen den Beklagten einen
Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts aus Abschnitt II Ziffer 6 i.V.m.
Abschnitt II Ziffer 3 ErbbV. Der Beklagte habe die Immobilie nicht stets in einem
auszulegen, dass keine substanzschädigenden Mängel, sondern allenfalls überschaubare
optische Beeinträchtigungen vorhanden sein dürften, dass die technischen
Einrichtungen funktionsfähig sein müssten und dass kein nennenswerter
Renovierungsstau bzw. Instandsetzungsbedarf bestehen dürfe. Der Beklagte
habe die Wartung bzw. Instandsetzung der Immobilie pflichtwidrig unterlassen.
Das ergebe sich aus einer wertenden Betrachtung mehrerer Punkte. So habe der
Beklagte die beschädigten Palisaden, die abgerutschten Hänge und die unebenen
Terrassenplatten nicht instandgesetzt. Einen Riss in der Stufe vor der Hauseingangstür
habe er nicht beseitigt. Indem er seit 1996 die Holzelemente an
Dachsims, Erkerfenster und Balkongeländer des Wohngebäudes nicht gewartet
habe, habe er gegen die vereinbarte Erhaltungspflicht verstoßen. Die Abplatzungen
am Holz und die verwitterte Optik stellten sich als Substanzbeeinträchtigungen
infolge mangelhafter Wartung dar, die mit einem guten Zustand nicht mehr
vereinbar seien. Der Zaun zum Nachbargrundstück sei teilweise eingestürzt. Die
2011 und 2016 dokumentierten Verschmutzungen der Fassade und deren Moosund
Algenbewuchs hätten jedenfalls im Jahr 2018 ein Ausmaß angenommen,
welches einem guten Gebäudezustand nicht mehr entspreche. Schließlich habe
der Beklagte seit 1996 weder die Dachflächen und -rinnen gereinigt noch den
Teppichboden im Elternschlafzimmer ausgetauscht. Dass er gegenüber dem Erhaltungsanspruch
der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht wegen ausstehender
Mietzahlungen geltend gemacht habe, habe der Beklagte nicht dargelegt.

Der Heimfallanspruch sei nicht verjährt. In dem Unterlassen von Erhaltungs-
und Instandsetzungsarbeiten liege eine fortdauernde Vertragswidrigkeit.
Solange der Verstoß gegen die erbbaurechtliche Instandhaltungspflicht andauere,
könne die Verjährung des Heimfallanspruchs nicht eintreten. Der Anspruch
der Kläger sei nicht verwirkt. Die Geltendmachung des Heimfallanspruchs sei
auch nicht rechtsmissbräuchlich oder unverhältnismäßig. Sowohl im Innenbereich
des Hauses als auch am Haus und auf dem übrigen Grundstück lägen zahlreiche
Umstände vor, die das Gesamtbild des Objekts erheblich beeinträchtigten
und mit einem guten Zustand nicht mehr in Einklang zu bringen seien. Schließlich
stehe dem Beklagten gegenüber dem Heimfallanspruch kein Zurückbehaltungsrecht
zu. Einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung habe er der
Höhe nach nicht hinreichend konkret dargelegt. Der Anspruch auf Zahlung der
Heimfallentschädigung sei gemäß Abschnitt II Ziffer 9 ErbbV erst nach Rückübertragung
des Erbbaurechts fällig.

II.
Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist allerdings unbeschränkt zulässig. Die von dem Berufungsgericht
in der Formel seines Urteils unbeschränkt ausgesprochene Zulassung
der Revision erfährt durch die Ausführungen in den Urteilsgründen keine
Einschränkung. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Zulassungsentscheidung
am Schluss des Urteils ausgeführt, die Rechtssache erfordere eine
Entscheidung des Revisionsgerichts zur Klärung der Frage, ob und ggf. wann die
Verjährungsfrist eines Heimfallanspruchs, der für den Fall der Verletzung der
Pflicht zur Erhaltung eines Gebäudes vereinbart ist, zu laufen beginne. Damit hat
es die unbeschränkte Zulassung der Revision in der Urteilsformel lediglich näher
erläutert. Ein Wille, die unbeschränkte Zulassung inhaltlich einzuschränken, lässt
sich seinen Ausführungen dagegen nicht, jedenfalls nicht mit der notwendigen
Eindeutigkeit und Klarheit entnehmen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 20. November
2020 - V ZR 64/20, ZWE 2021, 223 Rn. 8).

2. Die Revision ist jedoch unbegründet. Rechtsfehlerfrei bejaht das Berufungsgericht
einen Heimfallanspruch der Kläger gegen den Beklagten auf der
Grundlage von Abschnitt II Ziffer 6 i.V.m. Abschnitt II Ziffer 3 ErbbV.

a) Im Ausgangspunkt bestehen gegen die Wirksamkeit der im Erbbaurechtsvertrag
getroffenen Heimfallregelung keine Bedenken. Die Zuwiderhandlung
gegen die vertraglich vereinbarte Pflicht des Erbbauberechtigten, Gebäude,
Einfriedungen, Gärten und sonstige unbebaute Flächen stets in gutem Zustand
zu erhalten, ist ein zulässiger Heimfallgrund nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG. Nach dieser
Vorschrift kann als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden, dass der Eiauf
sich oder an einen Dritten verlangen kann. Damit kann grundsätzlich jedes
Ereignis als den Heimfallanspruch auslösend vereinbart werden. Der Bestimmtheitsgrundsatz
des Grundbuchrechts steht der Verwendung eines unbestimmten
Rechtsbegriffs - - zur Umschreibung
der Voraussetzungen des Heimfalls nicht entgegen (vgl. Senat, Urteil
vom 11. Juli 2003 - V ZR 56/02, WM 2004, 230; zu dem Begriff des guten und
betriebsfähigen Zustands vgl. Senat, Urteil vom 29. Januar 1988 - V ZR 271/86,
WM 1988, 786, 787).

b) Auch die Auslegung des Berufungsgerichts der - aufgrund der Grundbucheintragung
als Inhalt des dinglichen Rechts vereinbarten (§ 2 Nr. 4
ErbbauRG) - Regelung zum Heimfall des Erbbaurechts in Abschnitt II Ziffer 3
zschädi-
genden Mängel der Immobilie, sondern allenfalls überschaubare optische Beeinträchtigungen
vorhanden sein dürfen, dass die technischen Einrichtungen funktionsfähig
sein müssen und dass kein nennenswerter Renovierungsstau bzw. Instandsetzungsbedarf
bestehen darf, hält der revisionsrechtlich uneingeschränkten
(vgl. Senat Urteil vom 28. September 1984 - V ZR 135/83, NJW 1985, 1464,
1465; Urteil vom 11. Juli 2003 - V ZR 56/02, WM 2004, 230; Urteil vom 6. November
2015 - V ZR 165/14, BGHZ 207, 334 Rn. 37; jeweils mwN) Nachprüfung
stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, nach dem Wortlaut und dem vereinsondern
ein Zustand gemeint, der die Vermietung des Wohngebäudes ermöglicht
und einen über die reine Abnutzung hinausgehenden Wertverlust vermeidet, ist
nächstliegend.

c) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht die Heimfallvoraussetzungen
gemäß Abschnitt II Ziffer 3 ErbbV als gegeben an.

aa) Das Berufungsgereicht meint, dass sich bei wertender Betrachtung
mehrerer Punkte ergebe, dass der Beklagte gegen die sich aus dem Erbbaurechtsvertrag
ergebende Erhaltungspflicht verstoßen hat. Dem Berufungsurteil
lässt sich allerdings nicht eindeutig entnehmen, ob das Berufungsgericht jeden
einzelnen Punkt für sich gesehen als für den Heimfall ausreichend ansieht oder
ob es die bejahten Punkte nur in einer Gesamtschau ausreichen lässt. Zugunsten
der Revision ist deshalb davon auszugehen, dass das Berufungsgericht nur auf
Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände die Überzeugung gewonnen hat,
dass der Beklagte das Gebäude, die Einfriedungen und den Garten nicht stets in
einem guten Zustand erhalten hat.

bb) Die tatrichterliche Gesamtwürdigung ist jedoch nicht zu beanstanden.
Sie kann von dem Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht
wesentliche Umstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt,
Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder von der Revision gerügte Verfahrensfehler
begangen hat (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 2021 - V ZR 17/20,
NJW 2021, 3060 Rn. 8 mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor.

(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die Holzelemente
an Dachsims, Erkerfenster und Balkongeländer des Wohngebäudes Abplatzungen
und Verwitterungserscheinungen auf, und die Fassade ist verschmutzt
und mit Moos und Algen bewachsen. Dass das Berufungsgericht diesem
Zustand im Rahmen seiner Gesamtwürdigung eine gewichtige Bedeutung
zumisst, weil es sich um eine erhebliche optische Beeinträchtigung handelt, die
auf eine mangelnde Wartung und Pflege zurückzuführen ist, ist nicht zu beanstanden.
Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat
geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

(2) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass der Beklagte die abgebrochenen
und zum Teil schief stehenden Palisaden im Bereich der Terrasse
und der Treppe sowie die abgesackten Terrassenplatten nicht instandgesetzt
hat; zudem hat er die abrutschenden Beete am Hang nicht befestigt. Diese
Punkte sind im Rahmen der Gesamtwürdigung berücksichtigungsfähig. Ohne Erfolg
verweist die Revision auf den unter Beweis gestellten Sachvortrag des Beklagten,
wonach die Kläger im Jahr 2006 die Mitarbeiter der von ihm mit der Instandsetzung
beauftragten Firma des Grundstücks verwiesen habe. Das Berufungsgericht
hat diesen Vortrag rechtsfehlerfrei für unerheblich gehalten, weil der
Beklagte durch einen im Jahr 2006 erfolglos erteilten Instandsetzungsauftrag
nicht von seiner Erhaltungspflicht befreit wurde und er bis zum Jahr 2018 keinerlei
Erhaltungsarbeiten an den Palisaden und der Terrasse durchgeführt hat.

(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte hätte die Beschädigung
der Stufe vor der Hauseingangstür beseitigen müssen, hält ebenfalls den
Angriffen der Revision stand. Den von der Revision aufgezeigten Sachvortrag
des Beklagten, die Kläger hätten mit den für die Beseitigung zu erwartenden Kosten
gegen offene Mietforderungen des Beklagten aufgerechnet, hat das Berufungsgericht
aus Rechtsgründen für unbeachtlich gehalten. Das hält der
revisisonrechtlichen Nachprüfung stand. Die Ersatzvornahme durch den Eigentümer
auf Kosten des Erbbauberechtigten gemäß Abschnitt II Ziffer 3 ErbbV lässt
dessen Erhaltungspflicht nicht entfallen.

(4) Rechtsfehlerfrei berücksichtigt das Berufungsgericht im Rahmen seiner
Gesamtabwägung ferner, dass seit einem Sturm im Jahr 2008 der Zaun zu
dem Nachbargrundstück beschädigt ist. Die Annahme des Berufungsgerichts,
der Beklagte hätte unabhängig davon, ob die Kläger den Zaun errichtet und dabei
nachbar- und baurechtliche Vorschriften nicht beachtet haben, den beschädigten
Zaun nicht einfach liegen lassen dürfen, ist nicht zu beanstanden.

(5) Schließlich hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, wenn
das Berufungsgericht als weitere Umstände berücksichtigt, dass der Beklagte in
den 22 Jahren nach Errichtung des Hauses weder die Dachflächen und die Dachrinnen
gereinigt noch den von ihm im Jahr 1996 verlegten Teppichboden ausgetauscht
hat. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der
Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

cc) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Heimfallgrund sei deshalb
nicht eingetreten, weil dem Beklagten gegenüber dem Erhaltungsanspruch der
Kläger aus Abschnitt II Ziffer 3 ErbbV ein Zurückbehaltungsrecht wegen ausgebliebener
Mietzinszahlungen zugestanden habe (§ 273 Abs. 1 BGB).

(1) Es ist schon zweifelhaft, ob - was Voraussetzung für die Geltendmachung
eines Zurückbehaltungsrechts wäre (vgl. Senat, Urteil vom 21. Februar
2014 - V ZR 176/12, NJW 2014, 2177 Rn. 29 mwN) - dem Anspruch des Beklagten
auf Zahlung des Mietzinses aus dem Mietvertrag und dem Anspruch der Kläger
auf Erhaltung der Immobilie in einem stets guten Zustand gemäß Abschnitt II
Ziffer 3 ErbbV ein innerlich zusammenhängendes Lebensverhältnis im Sinne des
§ 273 Abs. 1 BGB zugrunde liegt. Die Mietminderung der Kläger betrifft den Mietvertrag.
Als Vermieter war der Beklagte verpflichtet, die Mietsache in einem zum
vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während
der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (§ 535 Satz 2 BGB). Die Erfüllung
dieser Pflicht konnte er nicht von der Zahlung der einbehaltenen Miete abhängig
machen. Durch die Mietminderung (§ 536 BGB) soll nämlich das von den Vertragsparteien
festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen den Leistungen des
Vermieters - der Bereitstellung einer im Vertragssinne nutzbaren Mietsache -
und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei einer Störung auf der Vermieterseite
wiederhergestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR
225/03, BGHZ 163, 1, 6; Urteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019,
2464 Rn. 27). Könnte sich der Beklagte gegenüber dem Anspruch der Kläger auf
Erhaltung der Immobilie aus dem Erbbaurechtsvertrag auf ein Zurückbehaltungsrecht
berufen, bliebe das Äquivalenzverhältnis zwischen den wechselseitigen Ansprüchen
aus dem Mietvertrag gestört.

(2) Das kann jedoch dahinstehen. Jedenfalls hat sich der Beklagte nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts gegenüber dem Instandhaltungsanspruch
der Kläger aus Abschnitt II Ziffer 3 ErbbV nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht
gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen ausstehender Mietzahlungen berufen. Ein
Zurückbehaltungsrecht kann zwar auch durch schlüssige Handlung ausgeübt
geltend gemacht werden; es muss jedoch - schon wegen der Abwendungsbefugnis
nach § 273 Abs. 3 BGB - immer erkennbar sein, dass und insbesondere in
welcher Höhe ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird (vgl. Senat, Urteil vom
27. Oktober 1982 - V ZR 136/81, NJW 1983, 565). Das ist, wovon das Berufungsgericht
zutreffend ausgeht, dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen.

d) Der Heimfallanspruch der Kläger ist nicht verjährt (§ 214 Abs. 1 BGB).

aa) Gemäß § 4 ErbbauRG verjährt der Heimfallanspruch in sechs Monaten
von dem Zeitpunkt an, in dem der Grundstückseigentümer von dem Vorhandensein
der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis
in zwei Jahren von dem Eintreten der Voraussetzungen an. Die Vorschrift
regelt Beginn und Dauer der Verjährungsfrist für den Heimfallanspruch abweichend
von §§ 196, 200 BGB; im Übrigen gelten die allgemeinen Bestimmungen
der §§ 194 ff. BGB (vgl. Grüneberg/Wicke, BGB, 82 Aufl., § 4 ErbbauRG Rn. 1;
Winkler/Schlögel, Erbbaurecht, 7. Aufl., § 4 Rn. 126). Während nach §§ 196, 200
BGB die Verjährung mit dem Entstehen des Anspruchs beginnt, wofür in der Regel
der Zeitpunkt der Fälligkeit maßgeblich ist (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezember
1999 - V ZR 448/98, NJW-RR 2000, 647, 648 zu § 198 Satz 1 BGB; für gegenseitige
Verträge vgl. Senat, Beschluss vom 29. Juni 2023 - V ZR 137/22, juris
Rn. 2), stellt § 4 ErbbauRG für den Verjährungsbeginn ausdrücklich nicht auf die
Entstehung des Heimfallanspruchs, sondern auf die Kenntnis des Eigentümers
von dem Eintritt der Voraussetzungen für den Heimfall (Verjährungsfrist sechs
Monate) bzw. unabhängig von der Kenntnis auf den Eintritt dieser Voraussetzungen
ab (Verjährungsfrist zwei Jahre). Erlangt der Eigentümer Kenntnis von den
Voraussetzungen für den Heimfallanspruch, muss er diesen also innerhalb von
sechs Monaten gegenüber dem Erbbauberechtigten geltend machen. Macht der
Grundstückseigentümer nach Eintritt eines Heimfallgrundes den Heimfallanspruch
geltend, indem er die Übertragung auf sich oder einen Dritten gemäß § 3
ErbbauRG verlangt, wird dadurch - als unmittelbare rechtliche Folge - zwar die
Übertragungspflicht des Erbbauberechtigten fällig gestellt (vgl. Senat, Urteil vom
18. Mai 1990 - V ZR 190/89, NJW-RR 1990, 1095, 1096). Der Beginn der Verjährung
des § 4 ErbbauRG ist davon aber unabhängig.

bb) Die Voraussetzungen der Verjährung gemäß § 4 ErbbauRG liegen
nicht vor. Dabei kommt es nicht darauf an, wann die Kläger erstmals Kenntnis
der Kläger von der Verletzung der Erhaltungspicht des Beklagten gemäß Abschnitt
II Ziffer 3 ErbbV hat den Lauf der Verjährung gemäß § 4 ErbbauRG nicht
in Gang gesetzt.

(1) Bei der Verletzung von erbbaurechtsvertraglichen Pflichten ist, wie allgemein
bei der Verletzung vertraglicher Pflichten, für die Verjährung danach zu
unterscheiden, ob eine abgeschlossene oder fortdauernde Handlung vorliegt. Bei
einer abgeschlossenen Verletzungshandlung beginnt die Verjährungsfrist für den
Heimfallanspruch mit der Kenntnis des Grundstückseigentümers von dieser
Pflichtverletzung bzw. mit dem Eintritt der Voraussetzungen für den Heimfall; der
Umstand, dass der Eingriff noch fortbesteht, steht dem Beginn der Verjährung
nicht entgegen (vgl. Senat, Urteil vom 28. September 1984 - V ZR 135/83, NJW
1985, 1464, 1465). Beruht die Vertragsverletzung auf wiederholten Handlungen,
löst jeder neue Verstoß einen neuen Heimfallanspruch und damit eine neue Verjährungsfrist
aus. Handelt es sich dagegen um eine fortdauernde Vertragswidrigkeit,
kann die Verjährung des Heimfallanspruchs nicht eintreten, solange der Verstoß
andauert. Das hat der Senat für eine fortdauernde vertragswidrige Nutzung
bereits ausgesprochen (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2015 - V ZR 144/14,
BGHZ 206, 120 Rn. 34) und ist auch in der Literatur anerkannt (vgl. BeckOK
BGB/Maaß [1.8.2023], § 4 ErbbauRG Rn. 3; Grüneberg/Wicke, BGB, 82. Aufl.,
§ 4 ErbbauRG Rn. 3; Hustedt in Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 12. Aufl., § 4
Rn. 9; Czub/Lemke in Lemke, GBO, 3. Aufl., § 4 ErbbauRG Rn. 3; MüKoBGB/
Weiß, 9. Aufl., § 4 ErbbauRG Rn. 5; Nagel in Nagel, ErbbauRG, § 4 Rn. 15;
RGRK/Räfle, BGB, 12. Aufl., § 4 ErbbauVO Rn. 3; Rapp in Harz/Riecke/Schmid,
Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrecht, 7. Aufl., Teil 3
Kapitel 26 Rn. 262, aA Staudinger/Rapp, BGB [2021], § 4 ErbbauRG Rn. 1d, 2
für die Zuwiderhandlung gegen eine Selbstnutzungspflicht). Die von der Revision
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gezogene Wertungsparallele zu
der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht. Es fehlt an einer
Vergleichbarkeit. Weder begründet der Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts
ein Dauerschuldverhältnis (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2013 - V ZR
201/11, NJW-RR 2013, 1318 Rn. 27 mwN) noch ist der Heimfallanspruch ein
Gestaltungsrecht (vgl. Senat, Urteil vom 18. Mai 1990 - V ZR 190/89, NJW-RR
1990, 1095 f.).

(2) Das führt allerdings, anders als das Berufungsgericht offenbar meint,
nicht zur Unverjährbarkeit des Heimfallanspruchs. Die von ihm herangezogene
Rechtsprechung des Senats zu dem Anspruch des Wohnungseigentümers auf
ordnungsmäßige Verwaltung gemäß § 18 Abs. 2 WEG ist auf den Heimfallanspruch
nicht übertragbar. Der Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung gemäß
§ 18 Abs. 2 WEG betrifft eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung, die
gleichsam ständig neu entsteht und deshalb unverjährbar ist (vgl. Senat, Urteil
vom 27. April 2012 - V ZR 177/11, NJW-RR 2012, 910 Rn. 10 zu § 21 Abs. 4
WEG aF; zum Anspruch des Mieters auf Erhaltung der Mietsache nach § 535
Abs. 2 Satz 2 BGB vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ
184, 253 Rn. 17). Wird eine im Interesse ordnungsmäßiger Verwaltung gebotene
Maßnahme vorgenommen, ist der darauf bezogene Anspruch erfüllt. Anders ist
es bei dem Heimfallanspruch als Sekundäranspruch. Kommt der Erbbauberechtigte
der verletzten Pflicht nach, bleibt der infolge der Pflichtverletzung entstandene
Heimfallanspruch davon unberührt (vgl. Senat, Urteil vom 28. September
1984 - V ZR 135/83, NJW 1985, 1464, 1465; Urteil vom 29. Januar 1988 - V ZR
271/86, NJW-RR 1988, 715, 716 f.). Mit dem Ende der Pflichtverletzung beginnt
für den Grundstückseigentümer der Lauf der kenntnis- bzw. kenntnisunabhängigen
Verjährungsfrist des § 4 ErbbauRG.

(3) Für die Frage, ob eine abgeschlossene oder fortdauernde Vertragspflichtverletzung
vorliegt, kommt es auf den Inhalt der vertraglich übernommenen
Verpflichtung an. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Beklagte sich
in Abschnitt II Ziffer 3 ErbbV zu einer fortwährenden und gleichbleibenden Erhaltung
der Immobilie in gutem Zustand und damit zur Vornahme von Erhaltungsund
Instandsetzungsarbeiten verpflichtet hat. Diese Auslegung hält der uneingeschränkten
rechtlichen Nachprüfung (vgl. oben Rn. 13) stand. Der Begriff des
hen, dass dauerhaft
die Verpflichtung besteht, Maßnahmen zu ergreifen, damit die Immobilie
des ist die Pflichtverletzung nicht abgeschlossen. Deshalb ist der vereinbarte
Heimfallgrund der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung, die Immobilie stets
in einem guten Zustand zu halten, entgegen der Ansicht der Revision nicht vergleichbar
mit dem Heimfallgrund einer rechtswidrigen Baumaßnahme. Während
der zuletzt genannte Heimfallgrund nicht an die Pflicht zur Wiederherstellung des
vertragsgemäßen Zustands knüpft, so dass die Verjährung mit der Kenntnis von
der rechtswidrigen Baumaßnahme beginnt (vgl. Senat, Urteil vom 28. September
1984 - V ZR 135/83, NJW 1985, 1464, 1465), begründet jede Zuwiderhandlung
gegen die Erhaltungspflicht wegen der Pflicht zum Tätigwerden den Heimfallanspruch
von neuem. Verstößt der Erbbauberechtigte gegen seine im Erbbaurechtsvertrag
vereinbarte Pflicht zur Erhaltung des Bauwerks, so beginnt die
Verjährung des für diesen Fall vereinbarten Heimfallanspruchs des Eigentümers
nicht zu laufen, solange die Pflichtverletzung andauert.

(4) Etwas anderes folgt nicht aus dem Sinn und Zweck der kurzen Verjährungsfrist
des § 4 ErbbauRG. Zwar sollen dadurch schnell klare Rechtsverhältnisse
geschaffen werden; der Erbbauberechtigte soll innerhalb kurzer Zeit Gewissheit
darüber erhalten, ob er das Erbbaurecht zurückübertragen muss und
damit das Eigentum an dem Gebäude verliert (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juli 2003
- V ZR 56/02, NJW-RR 2003, 1524, 1525; BeckOGK ErbbauRG/Toussaint
[1.9.2023], § 4 Rn. 4; MüKoBGB/Weiß, 9. Aufl., § 4 ErbbauRG Rn. 1 f.; Staudinger/
Rapp, BGB [2021], § 4 ErbbauRG Rn. 1a; Nagel in Nagel, ErbbauRG, § 4
Rn. 1). Verstößt der Erbbauberechtigte aber fortdauernd gegen seine vertraglichen
Pflichten, ist sein Vertrauen auf die Untätigkeit des Grundstückseigentümers
nicht schutzwürdig. Hinzu kommt, dass mit der kurzen Verjährungsfrist die
mit einem größeren Zeitablauf verbundenen Beweisschwierigkeiten vermieden
werden sollen (vgl. RGRK/Räfle, BGB, 12. Aufl., § 4 ErbbauVO Rn. 1). Bei einer
fortdauernden Vertragswidrigkeit gibt es diese Beweisschwierigkeiten nicht. Insoweit
liegt es auch im Interesse des Erbbauberechtigten, dass der Grundstückseigentümer
nicht wegen der kurzen Verjährungsfrist zu einem schnellen Handeln
gezwungen ist. Denn dadurch hat der Erbbauberechtigte die Möglichkeit,
den Verlust des Gebäudes durch die Erfüllung seiner Pflichten abzuwenden. Der
Grundstückseigentümer kann abwarten und seinen Heimfallanspruch erst als
letzte und schärfste Sanktion geltend machen (vgl. MüKoBGB/Weiß, 9. Aufl., § 2
ErbbauRG Rn. 25).

e) Das Berufungsgericht geht weiter rechtsfehlerfrei davon aus, dass den
Klägern die Geltendmachung des Heimfallanspruchs nicht nach Treu und Glauben
(§ 242 BGB) verwehrt ist.

aa) Allerdings gilt für die Ausübung des Heimfallanspruchs der Grundsatz
von Treu und Glauben (vgl. Senat, Urteil vom 24. Februar 1984 - V ZR 187/82,
NJW 1984, 2213, 2214). Die Geltendmachung des Heimfallanspruchs kann, etwa
dann eine unzulässige Rechtsausübung sein, wenn der Grundstückseigentümer
durch eigenes vertragswidriges Verhalten den Heimfallgrund herbeigeführt hat
(vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember 1992 - V ZR 131/91, NJW-RR 1993, 465,
466; Lemke in Lemke, GBO, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 32).

bb) Die tatrichterliche Würdigung, ob ein Verhalten als rechtsmissbräuchlich
im Sinne von § 242 BGB zu bewerten ist, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt
daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter den Sachverhalt zutreffend festgestellt
hat, ob er den unbestimmten Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs richtig
erfasst hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze
verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2005 - IV ZR 225/04, NJW-RR 2005, 1341,
1342; Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 16; Urteil
vom 8. November 2022 - II ZR 91/21, BGHZ 235, 57 Rn. 45). Sie ist in diesem
Rahmen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht kommt im Rahmen seiner
Gesamtwürdigung vertretbar zu dem Ergebnis, dass das Gesamtbild des Hauses
und des Grundstücks aufgrund der zahlreichen Pflichtverstöße erheblich beeinträchtigt
ist und von einer geringfügigen Vertragsverletzung keine Rede sein
kann. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, die Kläger hätten sich selbst vertragsuntreu
verhalten, indem sie fällige Mietzinszahlungen nicht entrichtet und
dadurch den Heimfall ausgelöst hätten. Dem steht schon entgegen, dass der Beklagte
sich gegenüber dem Erhaltungsanspruch der Kläger aus Abschnitt II Ziffer
3 ErbbV nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat (vgl. oben Rn. 21).

cc) Die weitere tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, der
Heimfallanspruch der Kläger sei nicht verwirkt, lässt ebenfalls keine Rechtsfehler
erkennen.

f) Schließlich hat das Berufungsgericht den Beklagten zu Recht ohne einen
Zug-um-Zug-Vorbehalt zur Rückübertragung des Erbbaurechts verurteilt.

aa) Auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen eines
Anspruchs auf Nutzungsentschädigung für die Zeit zwischen der Kündigung des
Mietverhältnisses und dem Auszug der Kläger kann sich der Beklagte nicht berufen.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine hinreichend konkrete Darlegung
der Anspruchshöhe vermisst. Keinen Erfolg hat die Rüge der Revision,
das Berufungsgericht habe insoweit die richterliche Hinweispflicht verletzt (§ 139
Abs. 1 ZPO). Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht
gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen
entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen
hätte, und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. Senat, Urteil vom
11. März 2005 - V ZR 160/04, NJW-RR 2005, 965, 966; BGH, Urteil vom 26. Januar
2021 - II ZR 391/18, WM 2021, 390 Rn. 32 mwN). Daran fehlt es. Die bloße
Bezugnahme der Revision auf das gesamte Vorbringen des Beklagten in dem
vor dem Amtsgericht geführten Mietrechtsstreit ersetzt den erforderlichen Vortrag
nicht.

bb) Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273
Abs. 1 BGB wegen der Heimfallvergütung (§ 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG) zu (in
Heimfallvergütung begründet zwar ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem
Heimfallanspruch des Eigentümers nach § 273 Abs. 1 BGB, denn dafür genügt,
dass der Gegenanspruch mit Erfüllung der eigenen Leistung entsteht und fällig
wird, hier mit dem dinglichen Vollzug des Heimfallanspruchs durch Übertragung
des Erbbaurechts und Grundbucheintragung (vgl. Senat, Urteil vom 20. April
1990 - V ZR 301/88, BGHZ 111, 154, 156; Urteil vom 6. November 2015 - V ZR
165/14, NJW 2016, 3167 Rn. 16, insoweit in BGHZ 207, 334 nicht abgedruckt).
Die Parteien haben aber in dem Erbbaurechtsvertrag eine abweichende Vereinbarung
gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG hinsichtlich der Fälligkeit der Heimfallvergütung
vereinbart. Nach Abschnitt II Ziffer 9 ErbbV hat die Zahlung erst
Auslegung des dinglichen, von der Eintragungsbewilligung umfassten Inhalts des
Erbbaurechtsvertrags durch das Berufungsgericht, wonach der Anspruch auf
Zahlung der Heimfallvergütung erst nach und nicht mit der Rückübertragung fällig
werden soll, hält der revisionsrechtlich uneingeschränkten Nachprüfung stand.
Damit haben die Parteien das dem Beklagten von Gesetzes wegen zustehende
Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen und ihn zur Vorleistung verpflichtet.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.