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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 194434
letzte Aktualisierung: 02. Juni 2023

AktG §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 295, 293, 294 Abs. 1 S. 1 HS. 2, 293a Abs. 3, 293b Abs. 2; HGB
§§ 230 ff.
Stille Beteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag; Mitarbeiterbeteiligungsprogramm;
Zustimmungsbeschluss im Hinblick auf künftige Vertragsschlüsse und Vertragsänderungen;
Berichtspflicht des Vorstands; Prüfungspflicht; Sammelbezeichnung bei der
Anmeldung

I. Sachverhalt

Eine nichtbörsennotierte AG will ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm auf Grundlage stiller
Beteiligungsverträge einführen.

Das Grundkapital der Aktiengesellschaft beträgt 75.000 €, drei Aktionäre sind daran zu gleichen
Teilen beteiligt. Die Gesellschaft hat keine Tochtergesellschaften oder Beteiligungen an anderen
Unternehmen. Sie verfügt derzeit über ca. 150 Arbeitnehmer. Berechtigt zur Teilnahme am
Mitarbeiterbeteiligungsprogramm soll jeder derzeitige sowie jeder während der Laufzeit des
Programms hinzukommende Arbeitnehmer der Gesellschaft sein, sobald er mindestens sechs
Monate bei der AG beschäftigt ist. Konkret soll ihm von der AG der Abschluss eines Vertrags
über eine typisch stille Gesellschaft i. S. d. §§ 230 ff. HGB angeboten werden. Das Programm soll
2024 starten und eine Laufzeit von bis zu fünf Jahren haben. Die Einlagen, die jeder Arbeitnehmer
während der Laufzeit des Programms einmal jährlich zeichnen kann, belaufen sich nach seiner
Wahl auf einen Betrag zwischen 100 € und 5.000 €, davon sind 1.440 € jährlich steuerbefreit (§ 3
Nr. 39 EStG). Die Einlage kann während der Laufzeit des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms im
vorgenannten Umfang jährlich erhöht werden. Der Höchstbetrag der Einlage eines
Arbeitnehmers beläuft sich auf 15.000 €.

Zur vereinfachten Handhabung ist vorgesehen, dass der Erstabschluss der stillen Beteiligung
(Ersteinlage), eine etwaige Erhöhung oder Reduzierung der Einlage oder die Beendigung der
Gesamteinlage jährlich nur zu einem bestimmten Stichtag erfolgen kann. Jede jährlich gezeichnete
Tranche soll eine Mindestlaufzeit von drei Jahren haben. Am Unternehmenserfolg sind die
Arbeitnehmer durch eine Verzinsung ihrer Einlage beteiligt, deren Höhe sich auf Grundlage einer
festgelegten Zinsstaffel nach dem Unternehmensergebnis laut Jahresabschluss der Gesellschaft
richtet; die Zinsen werden jährlich zu einem bestimmten Stichtag ausbezahlt. Im Falle eines
negativen wirtschaftlichen Ergebnisses der Gesellschaft sind die Arbeitnehmer am Verlust
dadurch beteiligt, dass der Nennwert ihrer Beteiligung durch eine vorab festgelegte negative
Verzinsung reduziert wird.

II. Fragen

1. Kann das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm mit einer Laufzeit von bis zu fünf Jahren auf
Grundlage eines einzigen vorab zu fassenden Hauptversammlungsbeschlusses verabschiedet
werden oder ist jährlich nach Maßgabe der zwischenzeitlich neu hinzugekommenen, erhöhten,
reduzierten oder beendeten stillen Beteiligungen ein neuer Zustimmungsbeschluss der
Hauptversammlung der Gesellschaft gem. § 293 Abs. 1 AktG zu fassen?

2. Genügt für den Verzicht auf den Bericht über den Unternehmensvertrag gem. § 293a Abs. 3
AktG und für den Verzicht auf die Prüfung des Unternehmensvertrages gem. § 293b Abs. 2
AktG der Verzicht der Aktionäre der AG oder müssen darüber hinaus auch die teilnehmenden
Arbeitnehmer verzichten?

3. Deckt es die Erleichterung des § 294 Abs. 1 HS. 2 AktG ab, dass unter der Sammelbezeichnung
„Mitarbeiterbeteiligungsprogramm 2024“ nicht die Namen der teilnehmenden
Arbeitnehmer, sondern diesen zugeordnete Kennziffern zum Handelsregister angemeldet
und eingetragen werden? Gilt dies auch für Veränderungen im Sinne der 1. Frage?

III. Zur Rechtslage

Vorabhinweis: Das DNotI darf nach seinen Leistungsgrundsätzen nicht vertragsgestaltend beraten.
Die folgenden Ausführungen verstehen sich daher nicht als Prüfung des skizzierten Vertragsentwurfs,
sondern beantworten lediglich die zugrunde liegenden Rechtsfragen.

1. Einordnung der stillen Beteiligung an einer AG

Gem. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zählt zu den Unternehmensverträgen ein Vertrag, durch den
sich eine AG verpflichtet, einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe
ganz oder zu einem Teil an einen anderen abzuführen. Der Teilgewinnabführungsvertrag
ist damit ein Vertrag, der nur mit Zustimmung der Hauptversammlung des leistungserbringenden
Teils abgeschlossen (§ 293 AktG) und geändert werden kann (§ 295 AktG) und
dessen Abschluss und Änderung erst mit Eintragung im Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG)
wirksam werden. Nach h. M. stellt auch die stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) zwischen
einer AG und einer anderen Person einen Teilgewinnabführungsvertrag dar (BGH NJW
2003, 3412; DStR 2006, 1292 Rn. 20; WM 2013, 26 Rn. 25; Koch, AktG, 17. Aufl. 2023, § 292
Rn. 15; Blaurock/Kauffeld, Handbuch Stille Gesellschaft, 9. Aufl. 2020, Rn. 8.18 ff.; Krieger,
in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 5. Aufl. 2020, § 73 Rn. 18; s. auch
Grigoleit/Servatius, AktG, 20. Aufl. 2020, § 292 Rn. 21 m. Verw. auf § 231 Abs. 2 HS. 2
HGB), sodass für sie die besonderen konzernrechtlichen Anforderungen gleichermaßen zu
beachten sind.

Eine Ausnahme gilt gem. § 292 Abs. 2 AktG indes für Verträge über eine Gewinnbeteiligung
mit Vorstand, Aufsichtsrat oder einzelnen Arbeitnehmern der Gesellschaft oder für Abreden
über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs
oder Lizenzverträgen.

Die erste Variante betrifft die üblichen Tantiemevereinbarungen (MünchKomm-
AktG/Altmeppen, 5. Aufl. 2020, § 292 Rn. 78; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienund
GmbH Konzernrecht, 10. Aufl. 2022, § 292 AktG Rn. 34), wobei Vereinbarungen mit
der gesamten Arbeitnehmerschaft nicht privilegiert sind (BeckOGK-AktG/Veil/Walla, Std.:
1.4.2023, § 292 Rn. 32), ebenso wenig solche zugunsten bestimmter Gruppen von
Arbeitnehmern (MünchKommAktG/Altmeppen, § 292 Rn. 79). Entscheidend soll sein, dass
die Arbeitnehmer nicht nach individuellen Maßstäben, sondern anhand abstrakt-genereller
Kriterien bestimmt werden (MünchKommAktG/Altmeppen, § 292 Rn. 79; Emmerich, § 292
AktG Rn. 34; GroßkommAktG/Mülbert, 4. Aufl. 2013, § 292 Rn. 108). Im vorliegenden Fall
sollen einerseits echte stille Gesellschaften begründet werden, andererseits Verträge im
Rahmen eines Beteiligungsprogramms, das generell alle Arbeitnehmer der Gesellschaft
betrifft (wobei es nicht darauf ankommen sollte, dass jeweils einzelne Verträge mit jedem
Arbeitnehmer geschlossen werden). Die erste Ausnahme des § 292 Abs. 2 AktG dürfte daher
nicht eingreifen.

Die zweite Variante privilegiert u. a. Gewinnabreden im Rahmen von Verträgen des
laufenden Geschäftsverkehrs. Darunter fällt nach wohl h. M. nicht der Abschluss stiller
Gesellschaften (im Erg. wohl verneinend Blaurock/Kauffeld, Rn. 8.27 ff.; Koch, § 292
Rn. 28). Selbst wenn die Einräumung stiller Beteiligungen Bestandteil des statutarischen
Unternehmensgegenstands ist, soll der nachfolgende Abschluss der einzelnen Verträge nicht
zur Routinesache werden (Blaurock/Kauffeld, Rn. 8.28). Unseres Erachtens ist die
Zuordnung zu den laufenden Geschäften gleichwohl nicht von vornherein ausgeschlossen,
wenn sich der Vertragsschluss im Rahmen des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms tatsächlich
als Standard- und „Massengeschäft“ darstellt, wenn er insbesondere kein Geschäft ist, das im
Interesse der Kapitalbeschaffung steht oder in sonstiger Weise Bedeutung für die
Finanzverfassung der Gesellschaft hat (vgl. zu diesem Kriterium Blaurock/Kauffeld,
Rn. 8.27). Die h. M. geht aber wohl in eine andere Richtung. Vorsicht ist schon deshalb
angezeigt, weil das Fehlen von Zustimmungsbeschluss und Registereintragung unmittelbar
für die Wirksamkeit der stillen Gesellschaften relevant sein könnte.
2. „Vorabbeschluss“ im Hinblick auf künftige Vertragsschlüsse und Vertragsänderungen
Es ist zu bedenken, dass jede einzelne mit einem Arbeitnehmer abgeschlossene Gesellschaft
einen Vertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt. Alle Anforderungen sind folglich im
Hinblick auf jeden Vertrag zu erfüllen. Das betrifft insbesondere das Erfordernis des Hauptversammlungsbeschlusses.
Bei einer Vielzahl abzuschließender Gesellschaftsverträge lässt die
Rechtsprechung jedoch eine Erleichterung dahingehend zu, dass über alle Verträge zusammen
in einem Sammelbeschlussverfahren abgestimmt wird – soweit kein anwesender
Aktionär gegen diese Verfahrensweise Einwände erhebt (BGH NJW 2003, 3412, 3413;
Emmerich, § 292 AktG Rn. 29b; MünchKommAktG/Altmeppen, § 292 Rn. 65).

Inwieweit sich der Hauptversammlungsbeschluss auf den konkret abzuschließenden Vertrag
beziehen muss, wird etwa im Zusammenhang mit der Einwilligung in den erst noch abzuschließenden
Vertrag erörtert. So sei entscheidend, dass die Einwilligung einer nachträglichen
Genehmigung gleichwertig sei. Allerdings ist laut Blaurock/Kauffeld (Rn. 8.29) die „aktuelle
Entscheidungsmacht“ angesichts der Umstände des Einzelfalls und der Auswirkungen des
Vertrags auf die Gewinnbeteiligung der Aktionäre bei einer generellen Erlaubnis durch vorherigen
Zustimmungsbeschluss ebenso wenig gegeben wie bei einer statutarischen Erlaubnis.
Für zulässig halten sie aber die Vorabzustimmung zu unveränderlichen Vertragsentwürfen,
wobei in der Massengesellschaft u. U. das fehlende Wissen um die Person des Stillen kein
Hindernis darstellen soll (Blaurock/Kauffeld, Rn. 8.29; vgl. auch MünchKommAktG/Altmeppen,
§ 293 Rn. 34).

Vor diesem Hintergrund erscheint es uns sehr zweifelhaft, ob das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm
durch einmaligen „Vorabbeschluss“ in Kraft gesetzt werden
kann. Letztlich fungiert dieser Beschluss wohl wie eine Ermächtigung zum Abschluss und zur
Änderung stiller Gesellschaften; er legt lediglich den Rahmen fest und bedeutet im Hinblick
auf wesentliche Punkte keine konkrete Zustimmung (gegen Möglichkeit der Ermächtigung
des Vorstands Emmerich, § 293 AktG Rn. 27; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, Std.: 1.4.2023,
§ 293 Rn. 16; Koch, § 293 Rn. 5; Hölters/Weber/Deilmann, AktG, 4. Aufl. 2022, § 293
Rn. 17; für Ermächtigung zu konkretisierenden Ausübungsbestimmungen, soweit sie keine
wesentlichen Punkte betreffen: MünchKommAktG/Altmeppen, § 293 Rn. 58 ff.; gegen
Ermächtigung der Geschäftsführung zur Satzungsänderung im GmbH-Konzern Mues,
RNotZ 2005, 1, 22). Dies gilt gleichermaßen für künftig erst zu schließende Verträge wie für
Vertragsänderungen, wobei etwa die Erhöhung oder Reduzierung der Einlage eine
Vertragsänderung darstellt (im Übrigen ist nicht entscheidend, ob es sich um wesentliche oder
unwesentliche Vertragsänderungen handelt, BGH MittBayNot 2013, 156, 158 f.;
Blaurock/Kauffeld, Rn. 8.25; s. auch Emmerich, § 292 AktG Rn. 29e).

Gerade wegen der Anwendung der §§ 293 ff. AktG halten Literaturstimmen die Beteiligung
breiter Mitarbeiterkreise über Teilgewinnabführungsverträge regelmäßig nicht für eine praktische
Option (Jansen, in: Beck’sches Handbuch der AG, 3. Aufl. 2018, § 24 Rn. 65; vgl. auch
Blaurock/Kauffeld, Rn. 8.26 zur stillen Publikumsgesellschaft: § 293 AktG sei praktische
Hürde, da Zustimmung der Hauptversammlung zu jedem Vertragsschluss und zu jeder
Vertragsänderung erforderlich sei; s. ferner Kuntz/Engelhardt, ZGR 2021, 348, 391 f.;
andere Einschätzung, allerdings ohne Bezug zum Konzernrecht: Sendel-Müller,
Mitarbeiterbeteiligung als Baustein der Unternehmensfinanzierung, 2019, S. 246 f.). Dies
steht zugegebenermaßen in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der Tatsache, dass
offenbar gerade Teilgewinnabführungsverträge in der Form der stillen Gesellschaft in der
Praxis massenweise geschlossen werden, woraus sich auch die Existenz des § 294 Abs. 1 S. 1
HS. 2 AktG erklärt (vgl. BT-Drucks. 14/6855, S. 21; zur Sammelbezeichnung sogleich). Wohl
geht es dabei aber nicht um Mitarbeiterbeteiligungen, sondern um Kapitalmarktprodukte für
beliebige Anleger, die noch stärker standardisiert sein mögen (vgl. GroßkommAktG/Mülbert,
§ 294 Rn. 52).

3. Verzichte gem. § 293a Abs. 3 u. § 293b Abs. 2 AktG

Auch der Vertrag über die stille Gesellschaft unterliegt der Berichtspflicht gem. § 293a AktG
und der Prüfungspflicht des § 293b AktG (Blaurock/Kauffeld, Rn. 8.25). Damit ist zugleich
die Verzichtsmöglichkeit gem. § 293a Abs. 3 AktG bzw. § 293b Abs. 2 AktG eröffnet. Dem
Wortlaut nach müssen ihn „alle Anteilsinhaber aller beteiligten Unternehmen“ erklären. Das
bedeutet, dass auch die Anteilsinhaber des herrschenden Unternehmens verzichten müssen,
damit der Verzicht zustande kommt. Für eine umfassende teleologische Reduktion spricht
sich insoweit Altmeppen (MünchKommAktG, § 293a Rn. 54 f.) aus. Relativ einig scheint sich
die Literatur immerhin hinsichtlich der Verträge nach § 292 AktG zu sein: Wohl überwiegend
ist man der Ansicht, dass ausgehend vom Erfordernis des Zustimmungsbeschlusses nach
§ 293 Abs. 2 AktG nur der Vorstand der leistungserbringenden Gesellschaft
berichtspflichtig ist (Emmerich, § 293a AktG Rn. 36; KölnKommAktG/Koppensteiner, 3.
Aufl. 2004, § 293a Rn. 39; K. Schmidt/Lutter/Langenbucher, AktG, 4. Aufl. 2020, § 293a
Rn. 25; GroßkommAktG/Mülbert, § 293a Rn. 52; wohl auch Koch, § 293a Rn. 21). Diese
Sichtweise setzt sich bei § 293b AktG fort, auch wenn die Vorschrift ihrem Wortlaut nach
nicht an einen Zustimmungsbeschluss anknüpft (gegen Anwendung auf § 292 AktG: OLG
Stuttgart AG 2013, 724, 725; Emmerich, § 293b AktG Rn. 10; Koch, § 293b Rn. 7;
Hölters/Weber/Deilmann, § 293b Rn. 10; BeckOGK-AktG/Veil/Walla, § 293b Rn. 10;
Grigoleit/Servatius, § 293b Rn. 2; KölnKommAktG/Koppensteiner, § 293b Rn. 8).

Im vorliegenden Fall ist zudem zu bedenken, dass der Stille als Vertragspartner keine Gesellschaft
ist; er ist eine natürliche Person und verfügt als solche weder über einen Vorstand noch
über ein Willensbildungsorgan. Weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck her passen
daher § 293a und § 293b AktG.

4. Sammelbezeichnung bei der Anmeldung

Erleichterung für „Massenteilgewinnabführungsverträge“ hat der Gesetzgeber in § 294
Abs. 1 S. 1 HS. 2 AktG vorgesehen: In das Handelsregister kann „beim Bestehen einer Vielzahl“
von Teilgewinnabführungsverträgen „anstelle des Namens des anderen Vertragsteils
auch eine andere Bezeichnung eingetragen werden, die den jeweiligen Teilgewinnabführungsvertrag
konkret bestimmt“. Gemeint sind Sammelbezeichnungen, die bei Einsicht in die
Handelsregisterakten die Individualisierung der Verträge ermöglichen, insbesondere
eine projektbezogene Bezeichnung in Verbindung mit einer Nummerierung der Verträge
(BT-Drucks. 14/6855, S. 21 f.; Emmerich, § 294 AktG Rn. 12a; Koch, § 294 Rn. 6;
MünchKommAktG/Altmeppen, § 294 Rn. 23). Es erscheint daher durchaus denkbar, die
Bezeichnung „Mitarbeiterbeteiligungsprogramm 2024“ zu verwenden und die Verträge
durchzunummerieren. Eine „Vielzahl“ von Verträgen soll im Übrigen bereits bei zehn und
mehr Verträgen anzunehmen sein (Emmerich, § 294 AktG Rn. 12a; BeckOGKAktG/
Veil/Walla, § 294 Rn. 9; Hölters/Weber/Deilmann, § 294 Rn. 11).

Wenn die Sammelbezeichnung gerade durch die Möglichkeit gerechtfertigt ist, sich
individuelle Kenntnis vom Teilgewinnabführungsvertrag durch Einsicht in den Registerordner
zu verschaffen, also aus dem in Anlage übermittelten Vertrag (vgl. § 294 Abs. 1 S. 2
AktG), dann wird man den Verzicht auf namentliche Bezeichnung auch im Gesellschaftsvertrag
problematisch finden. Zu bedenken ist zudem § 293 Abs. 3 AktG. Zwar gibt es für
den Vertrag über eine stille Gesellschaft keine formellen Vorgaben; er könnte grds. sogar
konkludent geschlossen werden (BeckOK-HGB/Hoffmann-Theinert, Std.: 15.10.2022,
§ 230 Rn. 12; BeckOGK-HGB/Kinzl/Schmidberger, Std.: 15.9.2021, § 230 Rn. 133; einschr.
MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl. 2019, § 230 Rn. 36); § 293 Abs. 3 AktG verlangt
allerdings die Schriftform (vgl. auch Blaurock/Lamprecht, Rn. 9.28), d. h. auch die
eigenhändige Unterzeichnung. Ein Datenschutzinteresse des stillen Gesellschafters im
Hinblick auf seinen bloßen Namen dürfte grds. nicht bestehen.

5. Fazit

- Es erscheint zweifelhaft, dass ein einmaliger Vorabbeschluss die geplanten Vertragsschlüsse
und Vertragsänderungen abdecken kann.

- Die Berichtspflicht gem. § 293a AktG und die Prüfungspflicht gem. § 293b AktG dürften
seitens des Stillen entfallen.

- Eine projektbezogene Sammelbezeichnung in Verbindung mit einer Nummerierung der
Verträge dürfte bei der Anmeldung der Teilgewinnabführungsverträge genügen. Auf die
namentliche Bezeichnung in den Gesellschaftsverträgen selbst wird man am Ende nicht
verzichten können.