letzte Aktualisierung: 14.6.2019
OLG Braunschweig, Beschl. v. 12.2.2019 – 1 W 19/17

GNotKG §§ 1, 81; GNotKG KV Nr. 12210, 12410; BGB §§ 2202, 2368; KostO §§ 50 Abs. 1, 109
Abs. 2; GG Art. 2 Abs. 1
Qualifizierung und kostenrechtliche Behandlung der Amtsannahmebestätigung des
Testamentsvollstreckers

1. Eine Amtsannahmebestätigung – im Sinne einer Eingangsbestätigung oder Niederschrift über die
Amtsannahmeerklärung des Testamentsvollstreckers – stellt kein Testamentsvollstreckerzeugnis im
Sinne des § 2368 BGB dar.

2. Eine Amtsannahmebestätigung ist kostenfrei zu erteilen; sie ist mit der Festgebühr gemäß
Nr. 12410 KV GNotKG bereits abgegolten.

3. Eine kostenrechtliche Gleichbehandlung einer Amtsannahmebestätigung und eines
Testamentsvollstreckerzeugnisses kommt weder in direkter noch in analoger Anwendung der
Kostenvorschriften – insbesondere Nr. 12210 KV GNotKG – in Betracht.

GRÜNDE

I.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Kostenansatz vom 23. August 2016 (Kostenrechnung II in
Höhe von 435,00 €) für die Erteilung einer Bescheinigung über die Annahme des Amts der
Testamentsvollstreckerin.

1. Der Erblasser ordnete mit seiner notariell beurkundeten Verfügung von Todes wegen
Testamentsvollstreckung durch die Beschwerdeführerin an. Die Beschwerdeführerin erklärte mit Schreiben
vom 8. Juni 2016 gegenüber dem Nachlassgericht, sie nehme das Amt des Testamentsvollstreckers an
und beantrage eine schriftliche Bestätigung der Amtsannahme. Das Nachlassgericht bescheinigte unter
dem 24. Juni 2016, „dass die [Beschwerdeführerin] durch schriftliche Erklärung vom 08.06.2016
gegenüber dem Nachlassgericht das Amt einer Testamentsvollstreckerin angenommen hat (§ 2202 BGB)“
und wies gleichzeitig darauf hin, dass die Bescheinigung kein Zeugnis über die Ernennung zum
Testamentsvollstrecker gemäß § 2368 BGB ersetze und mit ihr keine Aussage über die Gültigkeit der
zugrundeliegenden letztwilligen Verfügung verbunden sei. Das Nachlassgericht stellte den Erben mit
Kostenrechnung I vom 23. August 2016 gemäß Nr. 12410 KV GNotKG 15,00 € sowie der
Beschwerdeführerin mit Kostenrechnung II vom selben Tage gemäß Nr. 12210 KV GNotKG 435,00 € in
Rechnung.

Die Beschwerdeführerin legte mit Schreiben vom 1. September 2016 Erinnerung gegen den sie
betreffenden Kostenansatz ein. Eine Gebühr nach Nr. 12210 KV GNotKG entstehe nur für die in der
Vorbemerkung 1.2.2 genannten Zeugnisse; die reine Bescheinigung der Annahme der
Testamentsvollstreckung stelle kein solches Zeugnis dar; sie beruhe nicht auf einer Entscheidung des
Nachlassgerichts und das Gerichts- und Notarkostengesetz sehe für eine solche Bescheinigung keinen
Gebührentatbestand vor; für die Entgegennahme der Annahmeerklärung entstehe lediglich eine Gebühr
nach Nr. 12410 KV GNotKG.

Die Kostenbeamtin half der Erinnerung unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Bezirksrevisors in einer
vergleichbaren Sache nicht ab. Für die vorläufige Bescheinigung über die Annahme des Amtes sei
lediglich dann keine Gebühr zu erheben, wenn noch ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt werde;
ersetze die Annahmebestätigung das Testamentsvollstreckerzeugnis, sei eine Gebühr gemäß Nr. 12210
KV GNotKG zu erheben.

Nachdem die Beschwerdeführerin an ihrer Erinnerung festhielt, führte die Bezirksrevisorin in ihrer
Stellungnahme vom 18. Oktober 2016 aus, nach altem Recht sei für eine Annahmebestätigung eine volle
Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO oder § 109 KostO erhoben worden; im Gerichts- und
Notarkostengesetz sei das Annahmezeugnis in Kenntnis der früheren Abrechnungsweise nicht
ausdrücklich geregelt worden, aus Nr. 12210 KV GNotKG („eines Zeugnisses“) ergeben sich aber, dass
eine volle Gebühr ausgelöst werde. Dies sei nur dann unbillig, wenn noch ein
Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt werde.

Das Amtsgericht wies die Erinnerung mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 unter Hinweis auf die
Stellungnahme der Bezirksrevisorin zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss (Bl. 28 f. d.A.)
Bezug genommen.

2. Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 legte die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Beschluss
vom 8. Dezember 2016 ein. Für eine Kostenfestsetzung nach Nr. 12210 KV GNotKG gebe es keine
rechtliche Grundlage, da der gesamte Abschnitt gemäß der Vorbemerkung 1.2.2 nur für die dort genannten
Zeugnisse gelte; die Amtsannahmebescheinigung sei in der dortigen abschließenden Aufzählung nicht
genannt und mit den genannten Zeugnissen auch nicht vergleichbar. Mit ihr allein lasse sich nur die
Annahme es Testamentsvollstreckeramtes nachweisen, nicht aber Art und Inhalt des Amtes, insbesondere
etwaige Beschränkungen. Einer Annahmebescheinigung komme auch keine Richtigkeitsvermutung oder
ein öffentlicher Glaube im Sinne der §§ 2368, 2365 BGB zu. Es liege auch keine planwidrige
Regelungslücke vor, denn die durch die Neufassung des Gerichts- und Notarkostengesetzes entfallene
Gebühr nach § 50 Abs. 1 KostO bzw. § 109 Abs. 2 KostO sei durch den neugeschaffenen
Gebührentatbestand der Nr. 12410 Nr. 3 KV GNotKG (gemeint wohl: Nr. 12410 Abs. 1 Nr. 4 KV GNotKG)
ersetzt worden. Auch sein eine Gebührengleichstellung der genannten Zeugnisse und der
Amtsannahmebescheinigung nicht gerechtfertigt; sie erschüfe eine im Gerichts- und Notarkostengesetz
nicht vorgesehene Fortführung der alten Rechtslage nach der Kostenordnung, die dem Vorbehalt des
Gesetzes widerspreche.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 2. Februar 2017 - unter Hinweis auf die Gründe
des angefochtenen Beschlusses - nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt.

II.
Die Beschwerde ist zulässige und begründet.

1. Die Beschwerde gegen den die Erinnerung zurückweisenden Beschluss vom 8. Dezember 2016 ist
statthaft; der Wert der Beschwerdegegenstands übersteigt 200,00 €, § 81 Abs. 2 Satz 1 GNotKG. Die
Beschwerde ist auch zulässig, insbesondere ist sie nicht fristgebunden (Fackelmann, in: Korintenberg,
GNotKG, 20. Auflage 2017, § 81, Rn. 145).

Das Beschwerdegericht entscheidet durch den Einzelrichter, wenn die angefochtene
Erinnerungsentscheidung von einem Einzelrichter oder - wie hier - von einem Rechtspfleger erlassen
worden ist (Fackelmann, a.a.O., Rn. 154).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Amtsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass eine
Bestätigung der Amtsannahme des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr ein
Testamentsvollstreckerzeugnis zum Teil ersetzen kann (a). Eine solche Amtsannahmebestätigung stellt
aber kein Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne des § 2368 BGB dar (b). Eine kostenrechtliche
Gleichbehandlung einer Amtsannahmebestätigung und eines Testamentsvollstreckerzeugnisses kommt
weder in direkter (c) noch in analoger (d) Anwendung der Kostenvorschriften in Betracht.

a) Das Amt des Testamentsvollstreckers beginnt mit der Erklärung der Amtsannahme gegenüber dem
Nachlassgericht, § 2202 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Für mache Geschäfte des Testamentsvollstreckers reicht
die Vorlage des öffentlichen Testaments und der Eröffnungsniederschrift sowie ein Nachweis der
Amtsannahme aus; dieser Nachweis kann entweder durch ein Zeugnis des Nachlassgerichts oder aber
durch eine Bescheinigung der bzw. Niederschrift über die Annahmeerklärung des Testamentsvollstreckers
erbracht werden (OLG München, Beschluss vom 11. Juli 2016 - 34 Wx 144/16 -, juris, Rn. 15; OLG Hamm,
Beschluss vom 10. Februar 2017 - I-15 W 482/16 -, juris, Rn. 4; Grziwotz, in: MüKo BGB, 7. Auflage 2017,
§ 2368, Rn. 57, 59; Herzog, in: Staudinger, Neubearbeitung 2016, § 2368 BGB, Rn. 55;
Eckelskemper/Schmitz, in: Keim/Lehmann, Beck’sches Formularbuch Erbrecht, 4. Auflage 2019, Abschnitt
J.V.13, Rn. 5; Graf, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 10. Auflage 2014, Rn. 4.458; Egerland, in:
Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 35 GBO, Rn. 21 m.w.N.; DNotI-Report 2008, S. 114 [116]
m.w.N.; einschränkend Weidlich, in: Palandt, 78. Auflage 2019, § 2368 BGB, Rn. 4). Zu diesem Zweck
kann der Annehmende vom Nachlassgericht eine Annahmebestätigung verlangen (Heckschen, in:
Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 2202 BGB, Rn. 1; Schmidt, in: Erman, 15. Auflage 2017,
§ 2202 BGB, Rn. 6; Grziwotz, a.a.O., Rn. 57). Zum Teil wird sogar davon ausgegangen, dass auch die
direkte Erklärung der Amtsannahme gegenüber dem Grundbuchamt - als Abteilung des Amtsgerichts, das
auch Nachlassgericht ist - ausreiche (LG Saarbrücken, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 5 T 341/08 -,
juris, Rn. 12; so auch Weidlich, a.a.O., § 2202 BGB, Rn. 1; Schmidt, a.a.O., Rn. 1; a.A. wohl OLG
Nürnberg, Beschluss vom 26. September 2016 - 15 W 509/16 -, juris, Rn. 31).

b) Eine Amtsannahmebestätigung - also eine reine Eingangsbestätigung oder Niederschrift über die
Annahmeerklärung - stellt kein Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne des § 2368 BGB dar (Reimann, in:
Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Auflage 2017, § 2, Rn. 267 m.w.N.;
Zimmermann, in: Klinger, Münchener Prozessformularbuch Bd. 4: Erbrecht, 4. Auflage 2018,
Abschnitt R.I.1, Rn. 2; vgl. auch Weidlich, a.a.O., § 2368 BGB, Rn. 4). Sie stellt auch kein sogenanntes
„Annahmezeugnis“ oder „qualifiziertes Annahmezeugnis“ dar, das nichts anderes als ein auf die Frage der
wirksamen Amtsannahme beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis sei (vgl. OLG Hamm, Beschluss
vom 10. Februar 2017 - I-15 W 482/16 -, juris, Rn. 4 m.w.N.; Herzog, a.a.O., Rn. 56; Reimann, in:
Staudinger, Neubearbeitung 2016, § 2202 BGB, Rn. 13; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 19. Auflage
2017, § 345, Rn. 61). Die Amtsannahmebestätigung ist keine Bescheinigung über eine sachliche Prüfung
des Nachlassgerichts, sondern nur eine Bescheinigung über einen tatsächlichen Vorgang; das
Nachlassgericht nimmt die Annahme ohne weitere Prüfung zu den Nachlassakten des betreffenden
Erbfalls; erst wenn ein Erbschein, ein „Annahmezeugnis“ bzw. „qualifiziertes Annahmezeugnis“ oder ein
Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt ist, prüft das Nachlassgericht, ob eine wirksame Annahme
vorliegt (Graf, a.a.O., Rn. 4.456 a.E.; Grziwotz, a.a.O., Rn. 57, 59; Herzog, a.a.O., Rn. 5; Leitzen, in:
BeckOGK, Stand: 1. Dezember 2018, § 2202 BGB, Rn. 14.1 f.; Zimmermann, in: Zimmermann,
Testamentsvollstreckung, 4. Auflage 2014, Rn. 128, 309).

Die Bescheinigung des Nachlassgerichts vom 24. Juni 2016 stellt kein Zeugnis im zuletzt genannten Sinne
dar; sie enthält sogar den ausdrücklichen Hinweis, dass sie kein Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne
des § 2368 BGB ersetze. Bescheinigt wird lediglich der tatsächliche Vorgang, dass die Beschwerdeführerin
die Amtsannahme gegenüber dem Nachlassgericht erklärt habe.

c) Für die Entgegennahme der Erklärung des Testamentsvollstreckers über die Annahme des Amtes fällt
eine Festgebühr von 15,00 € gemäß Nr. 12410 Abs. 1 Nr. 4 KV GNotKG an - wie sie hier auch zutreffend
gegenüber den Erben (§ 24 Nr. 8 GNotKG) angesetzt worden ist (Kostenrechnung I vom 23. August 2016).
Eine Amtsannahmebestätigung ist sodann kostenfrei zu erteilen; sie ist - als Eingangsbestätigung der
Annahmeerklärung - mit der Festgebühr gemäß Nr. 12410 Abs. 1 Nr. 4 KV GNotKG bereits abgegolten
(Reimann, in: Bengel/Reimann, a.a.O., § 2, Rn. 267, 269; Wilsch, in: Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage
2017, Nr. 12410-12412 KV, Rn. 6 und Nr. 12213 KV, Rn. 7; Zimmermann, in: Zimmermann, a.a.O.,
Rn. 309; ders., in: Klinger, a.a.O., Abschnitt R.I.1, Rn. 2; vgl. auch „Praxishinweis“ zu OLG München,
Beschluss vom 11. Juli 2016 - 34 Wx 144/16 -, NJW-Spezial 2016, S. 488 sowie „Praxishinweis“ zu OLG
Hamm, Beschluss vom 10. Februar 2017 - I-15 W 482/16 -, NJW-Spezial 2017, S. 391 [jeweils: „kein
(teures) Testamentsvollstreckerzeugnis“ erforderlich]). Sie war zwar nach alter Rechtslage möglicherweise
als Tatsachenbescheinigung im Sinne des § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO anzusehen (Neie, in: BeckOK
Kostenrecht, 24. Edition, Stand: 15. Mai 2017, § 50 KostO, Rn. 8; Graf, a.a.O., Rn. 4.456 a.E.; a.A. wohl
Grziwotz, a.a.O., Rn. 57 Fn. 189 [nur das „Annahmezeugnis“]). Im Gerichts- und Notarkostengesetz gibt es
aber keine Regelung, die § 50 KostO entspräche (Graf, a.a.O., Rn. 4.456, Fn. 720).

Insbesondere erfüllt die Amtsannahmebestätigung nicht die Voraussetzungen der Nr. 12210 KV GNotKG
(Zimmermann, in: Zimmermann, a.a.O., Rn. 308b). Die kostenrechtlichen Bestimmungen der Nrn.
12210-12212 KV GNotKG treffen Regelungen über die Kernbereiche der nachlassgerichtlichen Praxis,
namentlich die Erteilung amtlicher Zeugnisse (öffentliche Urkunden im Sinne von §§ 415 ff. ZPO), die mit
weitreichenden Vermutungswirkungen ausgestattet sind und teilweise Gutglaubensschutz gewähren
(§§ 2365 ff. BGB; Art. 69 EuErbVO) (Wilsch, in: Korintenberg, a.a.O., Nr. 12210-12212 KV, Rn. 1). Die
Amtsannahmebestätigung setzt dagegen keine sachliche Prüfung voraus und begründet keine
Vermutungswirkung und keinen Gutglaubensschutz; sie bestätigt lediglich einen tatsächlichen Vorgang
(siehe oben, Buchstabe b).

Dies spiegelt sich auch darin wider, dass die Vorbemerkung 1.2.2 Nr. 4 KV GNotKG ausdrücklich lediglich
die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nennt (so auch Zimmermann, in: Zimmermann,
a.a.O., Rn. 308b und ders., in: Keidel, a.a.O., § 345, Rn. 61, der deshalb auch das „Annahmezeugnis“
nicht umfasst sieht, siehe unten).

Soweit eine (vermeintlich) andere Ansicht vertreten wird, bezieht sich diese auf das sogenannte
„Annahmezeugnis“ oder „qualifizierte Annahmezeugnis“ und nicht auf eine Amtsannahmebestätigung im
Sinne einer reinen Eingangsbestätigung der Annahmeerklärung (vgl. etwa Eckelskemper/Schmitz, a.a.O.,
Rn. 6; Sikora, in: Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage 2017, Nr. 25104 KV, Rn. 7 unter Hinweis auf LG Köln
zur alten Rechtslage; Felix, in: BeckOK Kostenrecht, 24. Edition, Stand: 1. Dezember 2018, Nr. 12210 KV,
Rn. 13.1 und § 40 GNotKG, Rn. 27; Wilsch, in: Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, 2. Auflage 2019,
Abschnitt 25, Rn. 182; ausdrücklich unterscheidend Grziwotz, a.a.O., Rn. 57 [Eingangsbestätigung der
Annahme kostenlos] und 59 [„Annahmezeugnis“ löst Gebührentatbestand der Nr. 12210 KV GNotKG aus];
noch weitergehend Zimmermann, in: MüKo BGB, 7. Auflage 2017, § 2202, Rn. 9 sowie Zimmermann, in:
Zimmermann, a.a.O., Rn. 308b [beide kostenfrei]).

d) Auch eine analoge Anwendung der Nr. 12210 KV GNotKG kommt nicht in Betracht.

§ 1 Abs. 1 GNotKG enthält den Kodifikationsgrundsatz, nach dem das Gerichts- und Notarkostengesetz
die Kosten in seinem Anwendungsbereich grundsätzlich abschließend regelt; soweit es keinen
Kostentatbestand enthält, ist das betreffende Verfahren oder die betreffende Angelegenheit grundsätzlich
kostenfrei. Diese Ausschlussregelung bringt das grundsätzliche Analogieverbot im Kostenrecht zum
Ausdruck, das Folge des Eingriffscharakters von Kostenregelungen in die allgemeine Handlungsfreiheit
gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist und davor schützt, mit einem finanziellen Nachteil belastet zu werden, der nicht
in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist (BVerfG, Beschluss vom 10. März 1998 - 1 BvR
178/97 -, NJW 1998, S. 2128 [2129] m.w.N., st. Rspr.). Gebühren und Auslagen, für die es keine
ausdrückliche Regelung gibt, dürfen daher nicht erhoben werden (Otto, in: Korintenberg, GNotKG,
20. Auflage 2017, § 1, Rn. 6; Neie, a.a.O., Stand: 15. Februar 2018, § 1 GNotKG, Rn. 1).

Im Übrigen liegt letztlich auch keine vergleichbare Interessenlage vor: Zwar soll die Gebühr nach Nr. 12210
KV GNotKG auch honorieren, dass eines der dort genannten Zeugnisse hinsichtlich des
Eigentumswechsels oder des Wechsels in der Person des Berechtigten sowohl die Wirkung eines
Erbscheins ersetzt als auch den Nachweis des Verfügungsgeschäfts erbringt, so dass dem Gesetzgeber
eine dem gegenständlich beschränkten Erbschein entsprechende Regelung angemessen erschien (vgl.
Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 517/12, S. 290 bzw. BT-Drs. 17/11471
[neu], S. 197). Diese Begründung diente aber ausschließlich dazu, ein Testamentsvollstreckerzeugnis
kostenrechtlich wie in Nr. 12210 KV GNotKG umgesetzt zu behandeln, also zu honorieren, dass eine
sachliche Prüfung stattfindet und dass Vermutungs- und Gutglaubenswirkungen von dem Zeugnis
ausgehen können. Dies ist bei der Amtsannahmebestätigung gerade nicht er Fall (siehe oben, Buchstabe
b), unabhängig davon, dass mit ihr in bestimmten Konstellationen im Rechtsverkehr derselbe Erfolg wie
mit einem Testamentsvollstreckerzeugnis erzielt werden kann (siehe oben, Buchstabe a).

III.
Der Kostenausspruch folgt aus § 81 Abs. 8 GNotKG.
Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht eröffnet, § 81 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 GNotKG.
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