letzte Aktualisierung: 5.4.2019
OLG Hamm, Beschl. v. 14.6.2018 – 15 W 54/18

BGB § 1960; GNotKG §§ 48, 64
Voraussetzungen für Anordnung einer Nachlasspflegschaft

1. Für die Anordnung einer Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB kann das erforderliche
Sicherungsbedürfnis fehlen, falls der Erblasser Sorge dafür getragen hat, dass der Nachlass
hinreichend gesichert ist. Dazu genügt es aber nicht, dass der Vorerbe einem Dritten eine Vollmacht
erteilt hat. Denn mit dem Tode des Vorerben erlischt grundsätzlich auch eine vom Vorerben erteilte
Vollmacht.
2. Der Geschäftswert für die Anordnung der Nachlasspflegschaft richtet sich nach § 64 GNotKG,
nicht aber nach § 48 GNotKG. § 48 GNotKG privilegiert nicht generell die Landwirte oder
sämtliche gerichtliche oder notarielle Verfahren, die land- oder forstwirtschaftlichen Grundbesitz
betreffen, sondern unter engen Voraussetzungen allein die im Zusammenhang mit der Übergabe
oder Zuwendung eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes stehenden Verfahren.

G r ü n d e :

I.
Der Erblasser hat in einem handschriftlichen Testament vom 26.06.1943 seinen ältesten
Sohn S-D zum Vorerben berufen. Nach dem Tod des Vorerben soll zum Nacherben berufen
sein der vom Vater des Erblassers ausgehende Mannesstamm „nach den Grundsätzen der
Primogeniturordnung des Preußischen Allgemeinen Landrechts“. Nach den weiteren
Bestimmungen des Erblassers in seinem Testament soll als Nacherbe aber nur derjenige
Mann in Betracht kommen, der die weiteren von ihm – dem Erblasser – aufgestellten
Bedingungen erfüllt: so soll der Nacherbe im Besitz der bürgerlichen Ehrenrechte und
evangelischen Glaubens sein und aus einer Ehe stammen. Darüber hinaus hat der Erblasser
in Bezug auf die Person des Nacherben angeordnet: „wenn sie eine Ehe eingehen bzw. in
einer Ehe leben, mit einer Frau, die adlig geboren ist und die hinsichtlich ihrer Abstammung
die gegenwärtigen Aufnahmebedingungen für die Mitgliedschaft bei der Deutschen
Adelsgenossenschaft erfüllen kann.“
Auf die weiteren testamentarischen Verfügungen des Erblassers – auch zur Anordnung der
Testamentsvollstreckung – wird im Rahmen der rechtlichen Würdigung eingegangen.
Der Vorerbe ist am ##.##.2017 verstorben.
Der am ##.##.1969 geborene Beteiligte zu 2) ist dessen einziger Sohn. Der am ##.##.1942
geborene Beteiligte zu 1) ist ein Sohn des Bruders M-G des Erblassers.
Die Beteiligten zu 3) bis 5) sind ausweislich des vom Nachlassgericht am 23.06.2015 erteilten
Testamentsvollstreckerzeugnisses die amtierenden Testamentsvollstrecker (AG Bad
Berleburg 4 VI 223/15).
Zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) ist streitig, wer von ihnen zum Nacherben des
Erblassers berufen ist. Sie haben beim zuständigen Landwirtschaftsgericht Bad Berleburg (2
Lw 3/17) gegenläufige Anträge auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses / Erbscheins gestellt,
die derzeit noch nicht beschieden sind.
Auf die Anregung des Beteiligten zu 1) mit Schriftsatz vom 31.05.2017 hat das
Nachlassgericht mit Beschluss vom 16.01.2018 Nachlasspflegschaft angeordnet und den
Beteiligten zu 6) zum Nachlasspfleger ernannt. Auf die Begründung des Beschlusses wird
Bezug genommen.
Gegen diesen dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) am 24.01.2018 und der
Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) bis 5) am 22.01.2018 zugestellten
Beschluss richten sich deren Beschwerden vom 30.01.2018 und 20.02.2018, die am
31.01.2018 bzw. am 22.02.2018 beim Nachlassgericht eingegangen sind.

II.
Die Beschwerden des Beteiligten zu 1) und der Beteiligten zu 3) bis 5) sind zulässig,
insbesondere auch fristgerecht eingereicht worden.
Die Beteiligten zu 3) bis 5) sind aufgrund ihrer durch das Testamentsvollstreckerzeugnis
nachgewiesenen Stellung als Testamentsvollstrecker auch beschwerdeberechtigt, soweit sie
sich gegen die Einrichtung der Nachlasspflegschaft wenden (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19.
Auflage, § 59 Rn.83).
Für die Bejahung der Beschwerdeberechtigung reicht der von den Beteiligten zu 3) bis 5)
durch die Vorlage des Testamentsvollstreckerzeugnisses erbrachte Nachweis über ihre
Stellung als Testamentsvollstrecker aus. Ob die Beteiligten zu 3) bis 5) tatsächlich noch
Testamentsvollstrecker sind, muss für die Bejahung ihrer Beschwerdeberechtigung nicht
abschließend geklärt werden.
In der Sache sind die Beschwerden jedoch unbegründet, da das Nachlassgericht mit
Beschluss vom 16.01.2018 zu Recht eine Nachlasspflegschaft eingerichtet hat.
Nach § 1960 Abs. 1 BGB ist von Amts wegen eine Nachlasspflegschaft einzurichten, wenn
der Erbe unbekannt ist und ein Bedürfnis für die Sicherung des Nachlasses besteht.

1.
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Erbe unbekannt ist, ist vom Standpunkt des
Nachlassgerichts im Zeitpunkt der Beschlussfassung auszugehen. Kann der zur
Entscheidung über die Beschwerde berufene Senat sich nicht ohne umfängliche Ermittlungen
davon überzeugen, wer von mehreren in Betracht kommenden Personen Erbe geworden ist,
so ist der Erbe unbekannt. Ungewissheit über die Person des Erben besteht unter anderem
bei einem nicht offensichtlich unbegründeten Streit mehrerer Erbprätendenten über die
Erbfolge (BGH FamRZ 2012, 1869; Münchener Kommentar zum BGB/Leipold, 7. Auflage, §
1960 Rn.22; Staudinger/Mesina, BGB, Neubearbeitung 2017, § 1960 Rn.8).
Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten zu 1) und 2) beim zuständigen
Landwirtschaftsgericht gegenläufige Anträge auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses /
Erbscheins gestellt. Die Beteiligten zu 1) und 2) vertreten jeweils die Rechtsansicht, dass sie
den Erblasser beerbt haben. Dem Beteiligten zu 1) käme dabei lediglich die Stellung eines
Vorerben zu, während die Erbenstellung des Beteiligten zu 2) nicht mehr durch die Rechte
von Nacherben eingeschränkt wäre. Beide Beteiligte haben zur Stützung ihrer jeweiligen
Rechtsansicht umfangreiche Privatgutachten vorgelegt.
Die von den Beteiligten zu 1) und 2) jeweils eingenommenen Rechtsstandpunkte sind jeweils
gut vertretbar und – wie die noch ausstehende Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts
zeigt – einer schnellen Abklärung nicht zugänglich.
Insbesondere bedarf die vom Erblasser zur Bedingung für eine Erbenstellung gemachte
Klausel „wenn sie eine Ehe eingehen bzw. in einer Ehe leben, mit einer Frau, die adlig
geboren ist und die hinsichtlich ihrer Abstammung die gegenwärtigen Aufnahmebedingungen
für die Mitgliedschaft bei der Deutschen Adelsgenossenschaft erfüllen kann“ der Auslegung
und der eingehenden Überprüfung ihrer rechtlichen Verbindlichkeit.
Im Übrigen sind – möglicherweise – noch tatsächliche Ermittlungen zur Wirtschaftsfähigkeit
(vgl. §§ 7 Abs. 1 Satz 2, 1. und 2. Halbsatz, 6 Abs. 6 HöfeO) geboten. Von umfangreichen
und zeitraubenden Ermittlungen hat das Nachlassgericht, das über die Einrichtung der
Nachlasspflegschaft zu entscheiden hat, aber abzusehen, da dieses dem Zweck der
Sicherung des Nachlasses entgegen laufen würde (BGH a. a. O.).

2.
Es besteht auch ein Bedürfnis, den Nachlass zu sichern.
Unter Berücksichtigung des erheblichen Umfangs des Erbes und des davon umfassten
landwirtschaftlichen Betriebs liegt die Notwendigkeit, den vorhandenen Nachlass zu sichern,
auf der Hand.
Das Bedürfnis, den Nachlass zu sichern, kann zwar entfallen, wenn der Erblasser durch eine
rechtswirksame Bevollmächtigung oder durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers
dafür Sorge getragen hat, dass der Nachlass hinreichend gesichert ist. Im vorliegenden Fall
sind aber weder die Beteiligten zu 3) bis 5) in ihrer Funktion als Testamentsvollstrecker noch
der Forstdirektor S2 aufgrund der ihm vom Vorerben Prinz S-D am 2.06.2001 erteilten
Vollmacht dazu berufen, den Nachlass zu sichern.

a)
Den Beteiligten zu 3) bis 5) kommt aufgrund ihrer Stellung als Testamentsvollstrecker keine
Befugnis zu, den Nachlass zu verwalten oder zu sichern.
Nach den eindeutigen testamentarischen Bestimmungen des Erblassers soll der Nachlass –
jedenfalls grundsätzlich - alleine durch seinen Erben verwaltet werden. Den Aufgabenkreis
der Testamentsvollstrecker hat der Erblasser im Grundsatz darauf beschränkt, dass diese die
Verwaltung des Nachlasses durch den Vorerben überwachen sollen, um die Rechte des
potentiellen Nacherben zu wahren. Dass der vom Erblasser selbst in dieser beschränkten
Weise festgelegte Aufgabenkreis der Testamentsvollstrecker für einen Zeitraum, in dem der
Erbe noch nicht rechtsverbindlich feststeht, zu einem Verwaltungsrecht erstarken soll, lässt
sich der letztwilligen Verfügung aus der Sicht des Senats auch nicht im Wege der Auslegung
entnehmen. Da die Aufgabe der Testamentsvollstrecker gerade in der Wahrung der Rechte
des potentiellen Nacherben besteht, kämen sie bei einer ihnen zugedachten
Verwaltungsbefugnis in einen nicht aufzulösenden Interessenkonflikt. Sie würden dann
nämlich an der Stelle des noch nicht feststehenden Erben / Vorerben den Nachlass
verwalten, wären aber gleichzeitig berufen, ihre eigene Tätigkeit zur Wahrung der Rechte des
potentiellen Nacherben zu beaufsichtigen. Dass würde der Intention des Erblassers –
Verwaltung des Nachlasses durch den Vorerben und dessen Überwachung durch die
personenverschiedenen Testamentsvollstrecker – aber gerade zuwiderlaufen.
Hinzu kommt der Aspekt, dass das Amt der Testamentsvollstrecker nach der letztwilligen
Verfügung dann enden soll, wenn ein Erbe zur Gesamtrechtsnachfolge gelangt, der
nacherbenmäßig nicht mehr gebunden ist (§ 2109 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB). Wäre also der
1969 geborene Beteiligte zu 2), der den Erbfall (31.12.1945) nicht erlebt hat, Erbe des
Erblassers, wäre das Amt der Testamentsvollstrecker – möglicherweise – mit sofortiger
Wirkung beendet und diese nur noch formal durch das ihnen erteilte und bisher noch nicht
eingezogene Testamentsvollstreckerzeugnis legitimiert. Der Fortbestand der
Testamentsvollstreckung hängt also davon ab, wer zum Erben berufen ist, was – wie oben
dargelegt – derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden kann. Angesichts dieser
bestehenden Abhängigkeit von der Erbenstellung kann der Nachlass durch die Beteiligten zu
3) bis 5) nicht gesichert werden.

b)
Auch die dem Forstdirektor S durch den Vorerben Prinz Richard-Casimir erteilte Vollmacht
vom 02.06.2001 lässt das Sicherungsbedürfnis für den Nachlass nicht entfallen, da die
Wirksamkeit dieser Vollmacht nicht feststeht.
Grundsätzlich erlischt eine vom Vorerben erteilte Vollmacht mit dessen Tod, da der Vorerbe
durch seinen Tod seine Erbenstellung und damit auch jede Befugnis verliert, über das
Vermögen des Erblassers zu disponieren (vgl. Staudinger/Avenarius, BGB, Neubearbeitung
2013, § 2139 Rn.7).
Im vorliegenden Fall ergeben sich keine Besonderheiten, aufgrund derer ausnahmsweise von
einer noch bestehenden Wirksamkeit der Vollmacht ausgegangen werden könnte. Die vom
Beteiligten zu 2) in der Vollmachtsurkunde „in seiner Funktion als Nacherbe“ erklärte
Zustimmung zu der Vollmachtserteilung ist rechtlich irrelevant, falls der Beteiligte zu 2) gerade
nicht im Wege der Nacherbfolge Erbe geworden ist. Da dieses – wie oben dargelegt – nicht
feststeht, ist die rechtliche Wirksamkeit der Vollmacht zweifelhaft und bietet keine tragfähige
Grundlage für eine Sicherung des Nachlasses.
Ebenso wenig bietet eine von den Beteiligten zu 3) bis 5) in ihrer Funktion als
Testamentsvollstrecker bestätigte / erteilte Vollmacht eine tragfähige Grundlage für die
Sicherung des Nachlasses. Wie oben dargelegt, gehört die Verwaltung des Nachlasses an
der Stelle des Erben nicht zum Aufgabenkreis der Testamentsvollstrecker. Dementsprechend
können sie auch andere Personen nicht wirksam zur Verwaltung des Nachlasses
bevollmächtigen.

3.
Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 84 FamFG.
Hinsichtlich der Gerichtskosten haften die Beteiligten zu 2) bis 5) als Gesamtschuldner (§ 32
GNotKG); hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 1) hingegen anteilig
(Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage, § 81 Rn.15).
Der Geschäftswert ergibt sich nach § 64 Abs. 1 GNotKG aus dem Wert des von der
Verwaltung betroffenen Vermögens.
Erstinstanzlich ist eine Wertfestsetzung unterblieben. Die Beteiligten haben nur zurückhaltend
Angaben zu dem von der Verwaltung betroffenen Vermögen, das hier dem gesamten
Nachlass des Erblassers entspricht, gemacht.
Der Senat geht auf der Grundlage des von dem Beteiligten zu 2) in seinem Erbscheinsantrag
angegebenen Einheitswert von 2.296.570 € und den Angaben des Nachlasspflegers zum
Buchwert in Höhe von rund 133 Millionen Euro im Wege der Schätzung von einem der
Verwaltung des Nachlasspflegers unterliegenden Nachlass in Höhe von 50 Millionen Euro
aus.
Gründe, aufgrund derer die Rechtsbeschwerde zuzulassen wäre, sind nicht gegeben (§ 70
Abs. 2 FamFG).

III.
Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (§ 64 Abs. 3 FamFG) hat sich mit der
Zurückweisung des Rechtsmittels erledigt.