letzte Aktualisierung: 21.6.2019
BGH, Beschl. v. 20.3.2019 – XII ZB 320/17

BGB § 1591; EGBGB Art. 19 Abs. 1; FamFG § 108 Abs. 1
Anerkennung ausländischer Registereintragungen bei Nachbeurkundung der Geburt des
Kindes im Fall der Leihmutterschaft

a) Die Eintragung im ukrainischen Geburtenregister stellt ebenso wie eine aufgrund dessen
ausgestellte Geburtsurkunde keine anerkennungsfähige Entscheidung im Sinne von § 108 Abs. 1
FamFG dar.

b) Zum gewöhnlichen Aufenthalt eines im Ausland von einer Leihmutter geborenen Kindes, das
von den deutschen Wunscheltern alsbald nach der Geburt nach Deutschland verbracht wird.

Gründe:

I.
Die Beteiligten streiten über die von den deutschen Antragstellern (Beteiligte
zu 1 und 2) beantragte Nachbeurkundung der Auslandsgeburt des betroffenen
Kindes, das im Mai 2015 in der Ukraine von einer ukrainischen Leihmutter
geboren wurde.

Drei Tage nach der Geburt erklärte die Leihmutter vor einer ukrainischen
Privatnotarin, dass die Antragsteller die genetischen Eltern des Kindes seien
und dass sie der Eintragung der Antragsteller als Eltern des Kindes zustimme.
Das ukrainische Standesamt registrierte sodann die Antragsteller als alleinige
Eltern des Kindes und stellte eine entsprechende Geburtsurkunde aus.

Der Antragsteller erklärte im Juni 2015 vor der deutschen Botschaft in
Kiew mit Zustimmung der Leihmutter die Anerkennung der Vaterschaft zu dem
betroffenen Kind.

Die Antragsteller reisten sodann mit dem Kind nach Deutschland. Sie
haben die Nachbeurkundung der Geburt des Kindes und ihre Eintragung als
Eltern beantragt. Das Standesamt hat die Beurkundung abgelehnt. Das Amtsgericht
hat den Antrag auf eine entsprechende Anweisung des Standesamts
zurückgewiesen, das Oberlandesgericht hat dem Antrag auf die Beschwerde
der Antragsteller stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde
des Standesamts (Beteiligter zu 3).

II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in
FamRZ 2017, 1496 veröffentlicht ist, ist die Geburt des Kindes schon deshalb
einzutragen, weil der Antragsteller auch nach deutschem Recht aufgrund Anerkennung
rechtlicher Vater des Kindes sei und dieses die deutsche Staatsangehörigkeit
besitze.

Die Elternschaft der Antragstellerin folge zwar nicht aus § 1591 BGB als
dem nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts des
Kindes anwendbaren deutschen Recht. Auch der Fortbestand einer nach ukrainischem
Recht wirksam begründeten Abstammung nach Aufenthaltswechsel
komme hier nicht in Betracht, weil der Aufenthalt des im Ausland geborenen
Kindes von vornherein zeitlich begrenzt und der der Geburt unmittelbar nachfolgende
Umzug nach Deutschland bereits geplant gewesen sei. Dann begrün-
de das Kind auch keinen vorübergehenden gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland.

Die Antragstellerin sei aber aufgrund der nach § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennenden
Entscheidung des ukrainischen Standesamts, die deren Mutterschaft
beurkunde, als Mutter einzutragen. Bei der Eintragung handele es sich
um eine der Anerkennung nach § 108 Abs. 1 FamFG zugängliche Entscheidung.
Es sei anerkannt, dass auch behördliche Entscheidungen dem Anwendungsbereich
der Vorschrift unterfallen könnten. Soweit dafür verlangt werde,
dass die ausländische Behörde die Funktion eines Gerichts einnehme bzw. die
Entscheidung in ihrer Funktion und dem angewandten Verfahren einer gerichtlichen
Entscheidung vergleichbar sei, handele es sich dabei nicht um ein taugliches
Unterscheidungskriterium. Das gleiche gelte für die materielle Rechtskraft.
Denn diese komme etwa einer sorgerechtlichen Entscheidung nicht zu, die aber
ohne weiteres zum Anwendungsbereich des § 108 FamFG gehöre. Es sei auch
nicht ausschlaggebend, ob die Entscheidung die anzuerkennenden Rechtswirkungen
begründe oder lediglich eine gesetzliche Folge feststelle. Ein - auch
behördlicher - Rechtsakt sei daher nur dann nicht der automatischen Anerkennung
fähig, wenn dieser die entsprechenden Tatsachen nur registriere oder beurkunde
und selbst auf dieser Grundlage keine auf der ausländischen Rechtsordnung
beruhenden Rechtsfolgen feststelle oder anordne. Werde aber nicht
nur der Sachverhalt festgestellt, sondern würden aufgrund dessen Rechtsfolgen
begründet oder festgestellt, die über den bloßen Sachverhalt hinausgingen, so
unterfalle die Entscheidung § 108 Abs. 1 FamFG.

Vor diesem Hintergrund gehe die Eintragung der Antragsteller als gemeinsame
Eltern des Kindes durch das Standesamt über die bloße Registrierung
hinaus. Das ukrainische Standesamt habe nicht lediglich einen aus der
Tatsache der Geburt und den Erklärungen zur Leihmutterschaft sowie der ge-
netischen Abstammung des Kindes bestehenden Sachverhalt beurkundet. Es
habe dabei auch Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuchs auf
diesen Sachverhalt angewendet und die daraus gebotene, über den Sachverhalt
selbst hinausgehende Schlussfolgerung gezogen, Eltern seien nach ukrainischem
Recht die Antragsteller. Die Beurkundung sei einer kalifornischen Gerichtsentscheidung
vergleichbar und sei ebenfalls der Anerkennung nach § 108
Abs. 1 FamFG zugänglich. Die weite Auslegung der Vorschrift verhindere ihrem
Zweck entsprechend das Entstehen hinkender Rechtsverhältnisse und diene
dem gerade in Statussachen bedeutsamen internationalen Gleichklang.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die Voraussetzungen einer verfahrensrechtlichen Anerkennung nach
§ 108 Abs. 1 FamFG liegen nicht vor. Die vom ukrainischen Standesamt vorgenommene
Eintragung der Geburt mit den Antragstellern als Eltern in ein ukrainisches
Personenstandsregister stellt ebenso wenig eine anzuerkennende Entscheidung
dar wie die Ausstellung einer entsprechenden Geburtsurkunde.

aa) Als Gegenstand der verfahrensrechtlichen Anerkennung kommen
im Regelfall Entscheidungen ausländischer staatlicher Gerichte in Betracht
(Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 4 mwN), wobei es ausreicht,
dass diese eine feststellende Wirkung haben (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350
= FamRZ 2015, 240 Rn. 22). Tauglicher Gegenstand einer zivilverfahrensrechtlichen
Anerkennung können zudem Entscheidungen ausländischer Behörden
sein, wenn diese mit staatlicher Autorität ausgestattet sind und funktional deutschen
Gerichten entsprechen (Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 5
mwN). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts setzt eine Gleichstellung
von Behörden und Gerichten deren funktionale Entsprechung voraus. Das
vom Oberlandesgericht für seine Auffassung angeführte Argument, eine Über-
prüfung der anzuerkennenden Entscheidung solle durch das Prinzip der "automatischen"
Anerkennung vermieden werden, setzt mit der Qualifikation des jeweiligen
Behördenakts als Entscheidung das zu Begründende unzulässigerweise
voraus.

Dass nur solche Behördenentscheidungen anerkennungsfähig sind, die
in ihrer Funktion deutschen Gerichtsentscheidungen entsprechen, liegt nicht
zuletzt im Wesen der Anerkennung begründet, welche in der Wirkungserstreckung
der Auslandsentscheidung im Inland besteht (Prütting/Helms/Hau
FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 10 mwN). Dementsprechend muss der ausländische
Behördenakt seiner Wirkung nach einer deutschen Gerichtsentscheidung
entsprechen. Aus diesem Grund kann, wie vom Oberlandesgericht im Ansatz
richtig erkannt, eine bloße Registrierung nicht Gegenstand einer Entscheidungsanerkennung
nach § 108 FamFG sein (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350
= FamRZ 2015, 240 Rn. 22; Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. § 108 Rn. 8
mwN).

Dass der bloßen Beurkundung in einem Personenstandsregister eine
solche Wirkung nicht zukommt, verdeutlicht eine Betrachtung des deutschen
Personenstandsrechts. Obwohl dieses die Beurkundung von Rechtstatsachen
vorsieht und die eigenständige Beurteilung von Rechtsfragen durch das Standesamt
erfordert, kommt der von diesem vorgenommenen Beurkundung keine
einer Gerichtsentscheidung vergleichbare Wirkung zu. Das zeigt sich etwa daran,
dass die Eintragung in das Register jederzeit berichtigt werden kann, wohingegen
eine Gerichtsentscheidung entweder mit einer entsprechenden materiellen
Rechtskraftwirkung ausgestattet ist oder die Rechtsfrage ansonsten verbindlich
und abschließend klärt (vgl. OLG München FamRZ 2018, 696; OLG
Hamm Beschluss vom 26. September 2017 - 15 W 413/16 - unveröffentlicht).
Das vom Oberlandesgericht für seine gegenteilige Auffassung angeführte Bei-
spiel einer Sorgerechtsentscheidung liegt neben der Sache. Denn hierbei handelt
es sich bereits unzweifelhaft um eine Gerichtsentscheidung mit konstitutiver
(rechtsgestaltender) Wirkung. Demgegenüber hat die Eintragung im Geburtenregister
zwar eine Beweisfunktion (§ 54 PStG; vgl. Senatsbeschluss vom
23. Januar 2019 - XII ZB 265/17 - juris Rn. 18 ff. zur Veröffentlichung in BGHZ
bestimmt), eine darüber hinausgehende (Bindungs-)Wirkung kommt ihr hingegen
nicht zu.

Dementsprechend setzt die Anerkennung ausländischer Behördenentscheidungen
gemäß § 108 Abs. 1 FamFG voraus, dass diesen eine über die
genannten Eigenschaften hinausgehende Wirkung zukommt, welche sie mit
einer deutschen Gerichtsentscheidung vergleichbar macht. Findet allein eine
Registrierung statt, kann dieser zwar unter bestimmten Voraussetzungen auch
im Inland eine Beweisfunktion zukommen. Einer verfahrensrechtlichen Anerkennung
sind solche Behördenmaßnahmen hingegen nicht zugänglich. Die
beurkundete Rechtsfrage unterliegt dann allein dem materiellen Recht und
ist nach der kollisionsrechtlich anwendbaren Rechtsordnung zu beurteilen.
Nichts anderes ergibt sich schließlich aus der Anerkennungsfähigkeit ausländischer
Privatscheidungen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2018
- XII ZB 217/17 - FamRZ 2019, 371 Rn. 15 f.). Denn deren Anerkennung setzt
eine kollisionsrechtliche Beurteilung und Anwendung des materiellen Rechts
voraus und ergibt sich damit gerade nicht aus einer verfahrensrechtlichen Wirkungserstreckung
der Registrierung.

bb) Gemessen an diesen Maßstäben stellt die ukrainische Registrierung
keine anerkennungsfähige Entscheidung im Sinne von § 108 Abs. 1 FamFG
dar. Denn aufgrund der vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen ist
nicht ersichtlich, dass dieser eine über die bloße Beurkundung der Geburt hinausgehende
Wirkung zukommt. Entsprechendes gilt für die ausgestellte Ge-
burtsurkunde (vgl. Senatsbeschluss vom 20. März 2019 - XII ZB 530/17 - zur
Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aufgrund einer
kollisionsrechtlichen Betrachtung als richtig. Aufgrund der vom Oberlandesgericht
getroffenen Feststellungen, das von einer - vorrangig zu beachtenden -
Anerkennungsfähigkeit des ukrainischen Registereintrags nebst Geburtsurkunde
ausgegangen ist, lässt sich die rechtliche Abstammung des betroffenen Kindes
derzeit nicht abschließend beurteilen.

aa) Nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes
dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat
(Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie kann im Verhältnis zu jedem Elternteil auch
nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört
(Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung
ferner nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer
Ehe bei der Geburt nach Artikel 14 Abs. 2 EGBGB unterliegen (Art. 19 Abs. 3
Satz 1 1. Halbsatz EGBGB).

Die in Art. 19 Abs. 1 EGBGB aufgeführten Alternativen stehen in keinem
Rangverhältnis zueinander, sondern sind einander gleichwertig (Senatsbeschlüsse
BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 Rn. 28 und vom 3. August 2016
- XII ZB 110/16 - FamRZ 2016, 1847 Rn. 8 mwN). Während die beiden erstgenannten
Alternativen (Aufenthaltsstatut und Heimatrecht der Eltern) grundsätzlich
wandelbar sind, ist die dritte Alternative (Ehewirkungsstatut) auf einen festen
Zeitpunkt, nämlich den Zeitpunkt der Geburt des Kindes, bezogen. Daraus
folgt, dass die Voraussetzungen der ersten beiden Alternativen bezogen auf
den Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilen sind (Senatsbeschluss vom
5. Juli 2017 - XII ZB 277/16 - FamRZ 2017, 1682 Rn. 15). Hierbei handelt es
sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks.
13/4899 S. 137).

bb) Das Heimatstatut der Eltern und das Ehewirkungsstatut führen in der
vorliegenden Fallkonstellation im Hinblick auf eine gesetzliche Elternschaft der
Beteiligten zu 1 und 2 unzweifelhaft zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts.
Etwas anderes kann sich mithin nur aus der Anknüpfung an den gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ergeben.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der gewöhnliche
Aufenthalt der Schwerpunkt der Bindungen der betroffenen Person, ihr Daseinsmittelpunkt
(Senatsbeschluss BGHZ 78, 293 = FamRZ 1981, 135, 136 f.
zum Haager Minderjährigenschutzabkommen; BGH Urteil vom 5. Februar 1975
- IV ZR 103/73 - FamRZ 1975, 272, 273 zum Haager Unterhaltsübereinkommen).

Dieser ist aufgrund der gegebenen tatsächlichen Umstände zu beurteilen
und muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein. Ein bloß vorübergehender
Aufenthalt in einem Staat begründet dort noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt
(EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 51 - Mercredi). Bei minderjährigen Kindern, insbesondere
bei Neugeborenen, ist vorwiegend auf die Bezugspersonen des Kindes,
die es betreuen und versorgen, sowie deren soziales und familiäres
Umfeld abzustellen (vgl. EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 53 ff. - Mercredi). Befindet
sich das Kind bei seinen Eltern, wird es regelmäßig deren gewöhnlichen
Aufenthalt teilen. Ausnahmsweise können allerdings der gewöhnliche Aufenthalt
des Kindes und der seiner - auch sorgeberechtigten - Eltern auseinanderfallen
(vgl. Art. 10 Brüssel IIa-VO - Aufenthaltswechsel trotz Kindesentführung;
Budzikiewicz in Budzikiewicz/Heiderhoff/Klinkhammer/Niethammer-Jürgens
Migration und IPR [2018] S. 95, 115 f. - minderjährige unbegleitete Flüchtlinge).
Im Regelfall lassen aber neben der tatsächlichen Integration des Kindes in sein
jeweiliges Umfeld die rechtlichen Gegebenheiten (rechtliche Abstammung,
Staatsangehörigkeit, Sorgerecht; vgl. EuGH FamRZ 2011, 617 Rn. 23, 48
- Mercredi) einen Schluss darauf zu, ob das Kind den gewöhnlichen Aufenthalt
seiner Eltern oder sonstiger Bezugspersonen teilt oder ob es ausnahmsweise
einen von diesen getrennten Daseinsmittelpunkt hat. Steht nach allen in Betracht
kommenden Rechtsordnungen ein rechtlicher Elternteil des Kindes fest,
kommt dessen Elternstellung wie auch einer sich daraus etwa ergebenden
Staatsangehörigkeit des Kindes Bedeutung zu, welche in Fällen der vorliegenden
Art vor allem Voraussetzung für eine (rechtmäßige) Einreise nach Deutschland
ist.

Ist die rechtliche Abstammung des Kindes von keinem Elternteil zweifelsfrei
feststellbar, weil die in Betracht kommenden Rechtsordnungen in dieser
Frage zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, so ist aufgrund anderer, gesicherter
Umstände zu prüfen, ob das Kind etwa seinen Aufenthalt alsbald
wechseln oder voraussichtlich an seinem gegenwärtigen Aufenthalt verbleiben
wird. Dabei kommt es auf die soziale Integration des Kindes an, wobei diese
neben den tatsächlichen auch von rechtlichen Faktoren abhängen kann, wenn
diese den künftigen Aufenthalt des Kindes wirksam bestimmen. Insbesondere
ist darauf Rücksicht zu nehmen, welche Personen faktisch über den Aufenthalt
des Kindes bestimmen und wo dieses sich voraussichtlich künftig aufhalten
wird.

(2) Dass das betroffene Kind nach diesen Maßstäben seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in Deutschland hat, erscheint naheliegend, ist aber vom Oberlandesgericht
aufgrund seines abweichenden rechtlichen Ansatzpunkts noch
nicht hinreichend aufgeklärt worden. Auch eine teilweise Aufrechterhaltung des
Beschlusses - bezüglich der rechtlichen Vaterschaft - ist nicht möglich, weil das
Oberlandesgericht aufgrund seines Rechtsstandpunkts hinsichtlich der kollisionsrechtlichen
Beurteilung der Abstammung noch keine abschließenden Fest-
stellungen getroffen hat. Die bisherigen Ausführungen des Oberlandesgerichts
sind nicht tragend und bieten keine Gewähr für eine insoweit abschließende
Amtsaufklärung. Damit stimmt überein, dass die Leihmutter, die bei Anwendbarkeit
des deutschen Rechts aufgrund § 1591 BGB als Mutter einzutragen wäre,
bislang nicht am Verfahren beteiligt worden ist.

3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Die Zurückverweisung
gibt dem Oberlandesgericht Gelegenheit, die Beteiligung der Leihmutter
nachzuholen und alsdann die Frage der rechtlichen Mutterschaft anhand
der oben dargestellten Maßstäbe neu zu beurteilen. Hinsichtlich der rechtlichen
Vaterschaft aufgrund der vom Beteiligten zu 1 nach der Geburt erklärten Anerkennung
wird vom Oberlandesgericht im Hinblick auf § 1594 Abs. 2 BGB die
Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung aufzuklären sein, wozu sich im angefochtenen
Beschluss keine Angaben finden.