OLG Naumburg 26. November 2018
2 U 38/18
BGB §§ 125, 177, 182 Abs. 1, 184 Abs. 1, 242; GO LSA § 70 Abs. 1, 2 u. 4; VOB/A § 18

Verpflichtungsgeschäft zulasten der Gemeinde; Anforderungen nach § 70 Abs. 1 GO LSA a. F.

letzte Aktualisierung: 13.9.2019
OLG Naumburg, Beschl. v. 26.11.2018 – 2 U 38/18

BGB §§ 125, 177, 182 Abs. 1, 184 Abs. 1, 242; GO LSA § 70 Abs. 1, 2 u. 4; VOB/A § 18
Verpflichtungsgeschäft zulasten der Gemeinde; Anforderungen nach § 70 Abs. 1 GO LSA a. F.

1. Nach § 70 Abs. 1 GO LSA a. F. sind Willenserklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet
werden soll, nur rechtsverbindlich, wenn sie handschriftlich vom Bürgermeister unterzeichnet und
mit dem Dienstsiegel versehen sind. Fehlt das Dienstsiegel auf dem Zuschlagsschreiben, so ist der
Bauvertrag im Vergabeverfahren nicht wirksam geschlossen worden. Zwar bedarf die
Zuschlagserteilung nach § 18 VOB/A 2012 keiner besonderen Form; die Vorschriften der
Gemeindeordnung regeln aber die Vertretungsmacht des Bürgermeisters und sind keine
Bestimmung über die einzuhaltende Form.

2. Die in § 70 Abs. 4 GO LSA a. F. normierte Ausnahme vom Erfordernis des Absatzes 1, eine
Erklärung im Geschäft der laufenden Verwaltung, ist nicht gegeben bei einem Bauauftrag, der
integraler Bestandteil einer umfangreichen und aufwändigen Sanierung einer Kindertagesstätte ist.

Gründe

A.
Die Klägerin ist Eigentümerin des in H. gelegenen Grundstücks mit Gebäude, in
dem sich die Kindertagesstätte „S. " (im Folgenden: Kita) befindet. Die Klägerin
veranlasste zwecks Sanierung und Umbaus der Kita eine Ausschreibung. Die Projektierung
übertrug sie der Projektierungs GmbH F. & W. (im Folgenden: Projektierungs
GmbH). Das Los 11 betraf Fassadenarbeiten, bei denen das vorhandene Fugenmaterial
überklebt werden sollte. Die Klägerin übersandte dem Beklagten, der unter dem 28.09.2012
sein Angebot unterbreitet hatte (Anlage A 1), als günstigsten Anbieter ein Auftragsschreiben
vom 12.10.2012, das eine - hinsichtlich der Urheberschaft zwischen den Parteien streitige -
Unterschrift, jedoch kein Dienstsiegel der Klägerin aufweist; der Beklagte unterzeichnete das
Auftragsschreiben (Anlage A 2). Die ursprünglich für den Zeitraum vom 18.03. bis zum
03.05.2013 vorgesehene Arbeitsausführung wurde durch die Bauleitung der Klägerin
verschoben.

Trotz Einladung erschien der Beklagte nicht zu einer Bauablaufberatung, sondern meldete
im April 2013 unter Bezugnahme auf eine vom Farbenhersteller nach Ortsbesichtigung
erstellte Stellungnahme (Anlage B 1) Bedenken betreffend die Fugenabdichtung und den
Fassadenzustand an; zu zahlreichen weiteren Punkten erhob er eine Behinderungsanzeige
(Schreiben vom 19.04.2013, Anlage A 3). Mit Schreiben vom 24.04.2013 (Anlage A 5) wies
die Projektierungs GmbH die Bedenkenanzeige unter Hinweis darauf, dass die angezeigten
Behinderungen ganz überwiegend nicht vorlägen und die tatsächlich gegebenen
fünf Behinderungen bis zum Beginn der Arbeiten des Beklagten beseitigt werden würden,
zurück; zugleich lehnte sie ein Nachtragsangebot des Beklagten ab.

Die Klägerin forderte den Beklagten zum Beginn der Ausführung der Leistungen betreffend
den Fassadenschutz und die Fassadenreinigung (Pos. 30.1 und 30.9. des
Leistungsverzeichnisses) zum 06.05.2013 auf. Diese Aufforderung wiederholte sie am
06.05.2013. In diesem Zeitpunkt befand sich das Gebäude in einem entkernten Zustand. Der
Beklagte nahm die Arbeiten nicht auf, sondern verwies mit Schreiben vom 07.05.2013 auf
seine Bedenken und fortbestehende Baubehinderungen. Hierauf verlangte die Klägerin eine
Arbeitsaufnahme spätestens am 13.05.2013. Nachdem die Klägerin eine Kündigung im Falle
der Nichtaufnahme der Arbeiten bis zum 21.04.2013 angedroht hatte, erklärte sie mit
Schreiben vom 22.05.2013 aus diesem Grund die Kündigung des Werkvertrags. Der
Beklagte wies die Kündigung wegen fehlender Baufreiheit zurück und erklärte selbst die
Kündigung des Werkvertrags wegen Verzugs der Klägerin mit von ihr zu erbringenden
Vorleistungen.

In der Folgezeit vergab die Klägerin die Fassadenarbeiten an ein anderes Unternehmen (im
Folgenden: Drittfirma). Wegen der Fehlstellen der Fassade und dem Herausstehen von
Steinen aus dieser wurde mit der Drittfirma eine Reinigung der Fassade im Wege eines
Abwaschens statt durch Einsatz eines Druckwasserstrahlers vereinbart.

Die Klägerin forderte den Beklagten fruchtlos zur Zahlung kündigungsbedingter Mehrkosten
auf. Am 09.05.2014 hat sie Klage erhoben.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Auftragsschreiben durch ihren Bürgermeister
unterzeichnet worden sei. Ferner habe ab dem 06.05.2013 für den Beklagten Baufreiheit
zumindest zum Beginn der Arbeiten in einigen Teilbereichen der Fassade bestanden. Die
von der Projektierungs GmbH im Schreiben vom 24.04.2013 benannten fünf Vorarbeiten
seien ausgeführt gewesen. Der Beklagte habe den Vertrag allein deshalb nicht ausführen
wollen, weil er sich bei seinem Angebot verkalkuliert habe. Nach erneuter Ausschreibung
desselben Loses 11 habe die Drittfirma - bis auf die Änderung hinsichtlich der Reinigung der
Fassade - die ursprünglich an den Beklagten vergebenen Leistungen erbracht. Hierbei seien
jedoch Mehrkosten für die Drittausführung i.H.v. 8.346,53 €, für die - wegen der
Zurückstellung der Fassadenarbeiten - notwendige erneute Gerüststellung i.H.v. 3.978,35 €
und für die beauftragte Bauleitung i.H.v. 2.467,76 € entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.792,64 € nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2014 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche außergerichtliche Kosten i.H.v.
1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
01.01.2014 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Ausschreibung den Zustand der Fassade nicht
ausreichend beschrieben habe. Die Arbeiten hätten wegen der in seinen Schreiben vom
19.04.2013 und 07.05.2013 aufgezeigten Hindernisse nicht begonnen bzw. ausgeführt
werden können.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F. W. , M.
F. und R. M. sowie die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens
und die Anhörung der Sachverständigen. Wegen des
Beweisergebnisses wird auf das Gutachten der Dipl.-Bauing. (FH) S. H. vom
18.01.2017 (hintere Aktentasche, Bd. II) und die Sitzungsprotokolle vom 12.03.2015 (Bl. 93 -
110, I), 31.03.2016 (Bl. 8 - 14, II) und 21.09.2017 (Bl. 87 - 96, II) Bezug genommen.

Mit am 15.03.2018 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen
der Gründe wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen (Bl. 151 - 154, II).

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.

Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 15.03.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.792,64 € nebst Zinsen in Höhe von
fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen;

2. den Beklagten ferner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche außergerichtliche
Kosten i.H.v. 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen;
hilfsweise, unter Aufhebung des am 15.03.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts
Halle die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Halle
zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Auf das Vorbringen der Parteien in II. Instanz wird verwiesen.

B.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen
Beschluss zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der
Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil erfordert und
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen der
Mehrkosten hinsichtlich der Fassadenarbeiten an der Kita i.H.v. 14.792,64 €. Auf die
zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Das
Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Bewertung der
Sach- und Rechtslage.

Lediglich ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:

I. Der streitgegenständliche Werkvertrag ist nichtig. Selbst wenn man ihn für
genehmigungsfähig erachtete, wäre der Eintritt der Wirksamkeit infolge Genehmigung erst
zu einem Zeitpunkt erfolgt, als ein für eine klägerische Schadensersatzforderung
vorauszusetzender Verzug des Beklagten aufgrund der von der Klägerin erklärten
Kündigung des Werkvertrags nicht mehr eintreten konnte.

1. Der zwischen den Parteien auf der Grundlage des Angebots des Beklagten vom
28.09.2012 und der Annahme - des Zuschlags - der Klägerin gemäß Auftragsschreiben vom
12.10.2012 zustande gekommene Werkvertrag ist jedenfalls aufgrund der fehlenden
Anbringung des Dienstsiegels der Klägerin auf dem Auftragsschreiben nichtig.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt sowohl das Fehlen der nach
einer Gemeindeordnung für die Wirksamkeit von die Gemeinde verpflichtenden Erklärungen
vorauszusetzenden Unterschrift des Bürgermeisters als auch des Dienstsiegels zur
Nichtigkeit (Unwirksamkeit) des abgeschlossenen Vertrages (Urteile vom 16.11.1978, III ZR
81/77, NJW 1980, 117, und vom 07.03.2002, III ZR 137/01, WM 2002, 2107).

b) Nach § 70 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt (GO LSA) in der
vorliegend maßgeblichen, bis zum 30.06.2014 gültigen Fassung bedurften Erklärungen,
durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform; sie sind nur
rechtsverbindlich, wenn sie handschriftlich vom Bürgermeister unterzeichnet und mit dem
Dienstsiegel versehen sind.

aa) Die nach allgemeinen Beweislastregeln beweisbelastete Klägerin ist schon hinsichtlich
der von ihr behaupteten - und vom Beklagten bestrittenen - Tatsache, dass es sich bei der
auf dem Auftragsschreiben auf Auftraggeberseite geleisteten Unterschrift um die des
Bürgermeisters der Klägerin - oder eines Vertreters gemäß § 70 Abs. 2 GO LSA a.F. -
handelt, beweisfällig geblieben. Insoweit liegt bereits kein geeignetes Beweisangebot der
Klägerin vor.

bb) Darüber hinaus befindet sich auf dem Auftragsschreiben unstreitig kein Dienstsiegel der
Klägerin.

cc) Die diesbezüglichen Bewertungen des Landgerichts hat die Klägerin mit der Berufung
nicht angegriffen.

c) Die in § 70 Abs. 4 GO LSA a.F. normierte Ausnahme vom Erfordernis des Abs. 1 ist nicht
gegeben, da es sich vorliegend nicht um eine Erklärung im Geschäft der laufenden
Verwaltung handelt. Hiergegen spricht bereits das Auftragsvolumen des in Rede stehenden
Werkvertrages und der Umstand, dass das diesen Werkvertrag betreffende Los 11 integraler
Bestandteil einer umfangreichen und aufwändigen Sanierung der Kita gewesen ist. Auch
hinsichtlich dieser Bewertung des Landgerichts hat die Klägerin im Berufungsverfahren
keinen Einwand vorgebracht.

d)aa) Allein die Nichtbeachtung der durch § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. für
Verpflichtungserklärungen vorgeschriebenen Förmlichkeiten führt bereits zur Unwirksamkeit
des Werkvertrags, wobei diese allerdings nicht aus § 125 BGB, sondern daraus folgt, dass
die zur Vertretung berufenen Organe nicht innerhalb ihrer durch § 70 Abs. 1 GO LSA a. F.
näher ausgestalteten Vertretungsmacht gehandelt haben und ihre Verpflichtungserklärung
damit für die Gemeinde nicht rechtsverbindlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.1978, a.a.O.,
Rn. 26).

bb) Zwar bedurfte die Zuschlagserteilung nach § 18 VOB/A in der Fassung vom 26.06.2012
grundsätzlich keiner besonderen Form. Das ändert jedoch nichts an der Geltung der
zwingenden gesetzlichen Vorschriften der Gemeindeordnung, und zwar schon deshalb nicht,
weil diese Vorschriften die Vertretungsmacht des zuständigen Gemeindeorgans regeln bzw.
beschränken und keine Bestimmungen über die einzuhaltende zivilrechtliche Form enthalten
(Ingenstau/Korbion) von Wietersheim, VOB, 19. Aufl., § 18 VOB/A, Rn. 27;
Kapellmann/Messerschmidt/Stickler, VOB, 5. Aufl., § 18 VOB/A, Rdn. 25;
Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Kus, VOB/A, 2. Aufl., § 18 Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom
20.01.1994, VII ZR 174/92, NJW 1994, 1528).

cc) Der Beachtung der Erfordernisse des § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. kommt - entgegen der
Auffassung der Klägerin (Seite 4 der Berufungsbegründung: „Behördenintern ist für diesen
Zuschlag die Schriftform zwingend.“) - nicht lediglich Bedeutung für das Innenverhältnis zu.
Angesichts der dieser Vorschrift beizumessenden Warnfunktion, wonach die Gemeinden vor
den nachteiligen Folgen unbedachter und übereilt abgegebener Verpflichtungserklärungen
geschützt werden sollen, kann der Bürgermeister die Gemeinde nur unter Beachtung der
normierten Förmlichkeiten vertreten, so dass jeder Verstoß hiergegen eine ggf. zunächst zur
schwebenden Unwirksamkeit und im Falle der Unmöglichkeit der Heilung zur Unwirksamkeit
führende Überschreitung seiner Vertretungsmacht darstellt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 27).

2. Eine zum Eintritt der Wirksamkeit des Werkvertrags führende Genehmigung ihrer auf den
Abschluss dieses Vertrags gerichteten Willenserklärung gemäß §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1
BGB entsprechend hat die Klägerin erst zu einem Zeitpunkt erklärt, als ein Verzug des
Beklagten nicht (mehr) gegeben gewesen ist.

a) In diesem Zusammenhang kann unterstellt werden, dass eine Heilung des Mangels der
Förmlichkeiten des § 70 Abs. 1 GO LSA a.F. überhaupt in Betracht kommt (vom BGH offen
gelassen: vgl. Urteil vom 16.11.1978, a.a.O., Rn. 28).

b)aa) Zutreffend hat das Vordergericht entschieden, dass in der Vollmachtserteilung des
klägerischen Verfahrensbevollmächtigten vom 03.05.2013 - und dessen späterer
anwaltlicher Tätigkeit - allein deshalb keine wirksame Genehmigung gesehen werden kann,
weil die Vollmachtsurkunde selbst kein Dienstsiegel enthält und darüber hinaus auch bei
dieser Urkunde nicht festgestellt werden kann, dass die dort aufgebrachte Unterschrift vom
Bürgermeister der Klägerin geleistet worden ist.

bb)(1) Das gilt auch für die Erhebung der Klage, sollte man diese als eine konkludente
Genehmigung der werkvertraglichen Willenserklärung der Klägerin auslegen. Selbst wenn
man die Genehmigung als wirksam erachtete, vermochte diese einen
Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht zu begründen. Zwar wäre einer solchen
Genehmigung grundsätzlich eine rückwirkende Bedeutung, mithin bezogen auf den
Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags, beizumessen (§ 184 Abs. 1 BGB entsprechend).

Dies würde jedoch nicht mit Blick auf den Verzug des Schuldners gelten, da ein solcher
Verzug im Falle des Vorliegens eines schwebend unwirksamen Vertrages erst ab dem
Zeitpunkt der Genehmigung - ex nunc - eintreten könnte (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB,
77. Aufl., § 184, Rn. 2).

(2) Im Zeitpunkt der Genehmigung, nämlich bei Zustellung der Klage am 16.05.2014 (§ 182
Abs. 1 BGB entsprechend) - aber auch bei Anhängigwerden der Klage am 09.05.2014 -
konnte ein Verzug des Beklagten jedoch nicht vorliegen, da die Klägerin den Vertrag bereits
zuvor mit Schreiben vom 22.05.2013 gekündigt hatte.

3. Schließlich ist es dem Beklagten nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben i.S.d.
§ 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Denn die
Nichteinhaltung der Förmlichkeiten ist nicht aufgrund einer Nachlässigkeit des Beklagten,
sondern einer solchen auf Klägerseite entstanden. Ferner ist der Vertrag nicht ausgeführt
worden, da beide Vertragsparteien die im Vertrag vereinbarten Leistungen nicht erbracht
haben. Schließlich folgt eine Treuwidrigkeit nicht daraus, dass der Beklagte den
Werkvertrag, wie etwa seine Bedenkenanzeigen belegen, zunächst als wirksam erachtet und
behandelt hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32; vgl. auch Seite 5 der Berufungsbegründung.

In dem Rechtsstreit
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht Dr. Engel, den Richter am Oberlandesgericht Manshausen und den
Richter am Oberlandesgericht Wiedemann am 20. Dezember 2018 beschlossen:
I. Die Klägerin wird, nachdem sie die Berufung zurückgenommen hat, des
eingelegten Rechtsmittels für verlustig erklärt; sie hat die durch das Rechtsmittel
entstandenen Kosten zu tragen (§ 516 Abs. 3 ZPO).

II. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 14.792,64 € festgesetzt (§§ 47
Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO).

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Naumburg

Erscheinungsdatum:

26.11.2018

Aktenzeichen:

2 U 38/18

Rechtsgebiete:

Allgemeines Schuldrecht
Vollmacht, Genehmigung, Ermächtigung

Normen in Titel:

BGB §§ 125, 177, 182 Abs. 1, 184 Abs. 1, 242; GO LSA § 70 Abs. 1, 2 u. 4; VOB/A § 18