OLG Saarbrücken 24. August 2010
5 W 185/10
BGB § 1933

Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten bei Nichtbetreiben des Scheidungsverfahrens (21 Jahre)

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 5w185_10
letzte Aktualisierung: 14.03.2012
Saarländisches OLG, 24.8.2010 - 5 W 185/10
BGB § 1933
Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten bei Nichtbetreiben des Scheidungsverfahrens (21
Jahre)
Das Nichtschreiben eines Scheidungsantrags über die Dauer von 21 Jahren ist als Ausdruck der
endgültigen Aufgabe des Scheidungswillens mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 1933
BGB zu werten.


Gründe
I.
Die Beschwerdeführerin, die zum Zeitpunkt des Erbfalls mit dem Erblasser verheiratet war,
wehrt sich gegen die Einziehung des ihr durch das Amtsgericht – Nachlassgericht – S. erteilten
Mindestteil-Erbscheins vom 22.7.2009 – 3 VI 564/09 -, der sie als dessen Erbin kraft Gesetzes
zu mindestens ½-Anteil auswies (Bl. 8 d.A.).
Dieser Erbschein war der Beschwerdeführerin auf ihren Antrag vom 21.7.2009 (Bl. 1 d.A.)
erteilt worden, zu dessen Begründung sie – unter anderem – an Eides Statt versichert hatte, dass
bei Eintritt des Erbfalls eine Ehesache nicht anhängig gewesen sei und der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft gegolten habe. Daneben war zugunsten der Kinder des Erblassers, der weiteren Beteiligten zu 1) und 2), ein gemeinschaftlicher Teil-Erbschein vom
9.12.2009 – 3 VI 564/09 – erteilt worden, der diese als Erben kraft Gesetzes zu je ¼ ausweist.
Mit Schreiben vom 3.3.2010 hat die weitere Beteiligte zu 1) „Beschwerde“ gegen die Erteilung
des Mindestteil-Erbscheins vom 22.7.2009 erhoben, dessen Unrichtigkeit sich daraus ergebe,
dass der Erblasser – was unstreitig ist - am 7.3.1988 einen Scheidungsantrag gestellt habe (21 F
77/88 des Amtsgerichts S.). Auch wenn der Erblasser das Scheidungsverfahren in der Folge
nicht weiter betrieben habe, habe dies gemäß § 1933 Abs. 1 BGB zum Erlöschen des Erbrechts
der Beschwerdeführerin geführt. Da die Eheleute außerdem – was ebenfalls unstreitig ist - mit
notarieller Vereinbarung vom 7.12.1988 (Urkundenrolle Nr. ... des Notars T. mit dem Amtssitz
in S.) gegenseitig auf Zugewinnausgleichsansprüche verzichtet hätten (Bl. 17, 25 d.A.), folge ein
Erbrecht der Beschwerdeführerin in Höhe eines ¼-Anteils auch nicht aus § 1371 BGB.
Der zuständige Rechtspfleger des Amtsgerichts – Nachlassgericht – S. hat den Mindestteil-Erbschein vom 22.7.2009 mit Beschluss vom 8.3.2010 (Bl. 30 d.A.) wegen des nach wie vor rechtshängigen Ehescheidungsverfahrens als unrichtig eingezogen und mit weiterem Beschluss vom
21.4.2010 (Bl. 42 d.A.) für kraftlos erklärt. Der Einziehungsbeschluss enthielt außerdem den
Hinweis, die Anfechtung mit der unbefristet einzulegenden Erinnerung sei möglich.
Daraufhin hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom
16.4.2010 (Bl. 38/40 d.A.) „Erinnerung“ gegen den ihr am 10.3.2010 zugestellten (Bl. 33 d.A.)
Einziehungsbeschluss vom 8.3.2010 eingelegt, mit der sie die Wiedererteilung eines MindestteilErbscheins beantragt. Sie ist der Ansicht, das Nichtbetreiben des Ehescheidungsverfahrens über
eine Dauer von 21 Jahren sei als Rücknahme des Scheidungsbegehrens zu behandeln, so dass
von einem Fortbestehen des Ehegattenerbrechts auszugehen sei.
Die weitere Beteiligte zu 1), die ihrerseits nach Einziehung des Mindestteil-Erbscheins die
Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins zugunsten der Kinder des Erblassers beantragt hat
(Bl. 35 d.A.), verteidigt den Einziehungsbeschluss (Bl. 52 d.A.).
II.
Der als „Erinnerung“ bezeichnete Rechtsbehelf ist als befristete Beschwerde gemäß §§ 58 ff., 63
Abs. 1, 11 Abs. 1 RPflG statthaft, über die gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 b) GVG das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, nachdem der zuständige Rechtspfleger des Amtsgerichts (§§ 3 Nr. 2
c), 16 Abs. 1 Nr. 7 RpflG) ihr nicht gemäß § 68 Abs. 1 FamFG abgeholfen hat.
1.
Zwar ging der Einziehung eine gegen den Mindestteil-Erbschein vom 22.7.2009 gerichtete
Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1) vom 3.3.2010 voraus, die gemäß Art. 111 Abs. 1 des
Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) an sich noch den bis zum Inkrafttreten des FGG-RG am
1.9.2009 geltenden Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit (FGG) unterfiel. Da diese Beschwerde nach der Erteilung des Mindestteil-Erbscheins jedoch mit dem Ziel der Rückgängigmachung der Erbscheinserteilung unzulässig war,
hat das Amtsgericht den Rechtsbehelf der weiteren Beteiligten zu 1) – in Übereinstimmung mit
§§ 58, 352 Abs. 3 FamFG - in einen „Antrag“ auf Einziehung des Erbscheins umgedeutet (Bl. 30
d.A.; vgl. Staudinger/Schilken, 2004,, § 2353 BGB Rn. 92), welcher – im Sinne einer Anregung
(vgl. § 24 Abs. 1 FamFG) – zur Einleitung eines Einziehungsverfahren führte. Dieses von Amts
wegen zu führende Verfahren (vgl. § 2361 Abs. 3 BGB) stellt gegenüber dem Erbscheinserteilungsverfahren ein neues selbständiges Verfahren i. S. d. Art. 111 Abs. 2 FGG-RG dar,
dessen Verfahrensrecht sich gemäß § 111 Abs. 1 FGG-RG durch den Zeitpunkt seiner Einleitung
bestimmt (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2353 Rn. 7). Das Verfahren richtet sich
mithin nach neuem – ab dem 1.9.2009 geltenden - Recht.
2.
Die Beschwerde ist zulässig.
a) Zwar ist die Beschwerdefrist gemäß § 63 Abs. 1 und 3 FamFG versäumt, da die Rechtsmittelschrift vom 16.4.2010 später als einen Monat nach der Zustellung des Einziehungsbeschlusses
beim Amtsgericht – Nachlassgericht - eingereicht worden ist. Da das Amtsgericht in Annahme
der Anwendbarkeit alten Verfahrensrechts auf den unbefristet einzulegenden Rechtsbehelf der
Erinnerung hingewiesen hat, fehlt es jedoch an einer korrekten Rechtsmittelbelehrung, wie sie in
§ 39 FamFG für alle die Instanz eines Verfahrens nach dem FamFG abschließenden Entscheidungen i. S. d. § 38 Abs. 1 FamFG gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. Prütting/Helms/
Abramenko, FamFG, § 39 Rn. 1). Wie sich aus der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
betreffenden Regelung des § 17 Abs. 2 FamFG ergibt, hindert eine fehlerhafte oder gar unterbliebene Rechtsbehelfsbelehrung zwar nicht den Lauf der Rechtsmittelfrist, begründet aber die
Vermutung, dass der Betroffene ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert war
(vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 28. Aufl., § 39 FamFG Rn. 17). An dem dieser Vermutung zugrunde
liegenden Erfordernis eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Belehrungsmangel und
Fristversäumnis fehlt es im Streitfall auch nicht deshalb, weil die Beschwerdeführerin aufgrund
anwaltlicher Vertretung des Schutzes durch eine Rechtsmittelbelehrung nicht bedurft hätte (vgl.
zu der geringeren Schutzbedürftigkeit anwaltlich vertretener Beteiligter unter dem Aspekt des
ursächlichen Zusammenhangs zwischen Belehrungsmangel und Fristversäumnis BT-Drucks.
16/6308, S. 183 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – V ZB 36/01 –
BGHZ 150, 390; Zöller/Geimer, a. a. O., § 17 FamFG Rn. 3). Ungeachtet des Umstandes, dass
die Beschwerdeführerin bei Erteilung der unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung gerade noch
nicht anwaltlich vertreten war, erschließt sich wegen der oben dargestellten Besonderheiten des
Erbscheinserteilungs- und –einziehungsverfahrens und der jeweiligen Rechtsmittel das geltende
Verfahrensrecht nur schwer, so dass auch der anwaltlich vertretene Beteiligte jedenfalls bei einer
unrichtigen – und damit irreführenden - Rechtsbehelfsbelehrung als schutzbedürftig angesehen
werden muss. Da gemäß § 17 Abs. 2 FamFG zu vermuten ist, dass die Beschwerdeführerin ohne
ihr Verschulden an der Einhaltung der Beschwerdefrist verhindert war, war ihr gemäß § 18 Abs.
3 Satz 3 FamFG auch ohne entsprechenden Antrag von Amts wegen Wiedereinsetzung in die
Beschwerdefrist zu gewähren.
b) Nach Einziehung und Kraftloserklärung des streitgegenständlichen Erbscheins ist die
Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss allerdings nur insoweit zulässig, als die Erteilung
eines neuen gleichlautenden Erbscheins beantragt wird, § 353 Abs. 2 FamFG (in Fortführung der
bisherigen Rechtsprechung, vgl. BayObLG, FamRZ 1989, 550; OLG Köln, NJW-RR 1994,
1421). Diesem Erfordernis hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf Wiedererteilung
eines sie als Erbin zu ½ ausweisenden Mindestteil-Erbscheins Rechnung getragen.
c) Der in § 61 Abs. 1 FamFG für vermögensrechtliche Angelegenheiten vorgesehene Beschwerdewert von 600 € ist bei einem Nachlasswert von 34.601 € (vgl. Bl. 15 in 3 VI 565/09) für das
auf Wiedererteilung eines gleichlautenden Erbscheins gerichtete – und damit letztlich der
Geltendmachung einer Beteiligung am Nachlass dienende - Verfahren (vgl. zur Einordnung als
vermögensrechtliches Verfahren Zöller/Feskorn, a. a. O., § 61 FamFG Rn. 3 ) überschritten.
3.
Die auf Erteilung eines gleichlautenden (Mindest-) Teilerbscheins gerichtete Beschwerde ist
nicht begründet. Die Einziehung des Mindestteilerbscheins vom 22.7.2009 ist - im Ergebnis - zu
Recht erfolgt, weil dieser unrichtig gewesen ist, § 2361 Abs. 1 BGB. Mithin steht der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Erteilung eines gleichlautenden Erbscheins nicht zu; ihr hierauf
gerichteter Antrag ist unbegründet.
a) Allerdings ist das Amtsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass das gesetzliche Erbrecht
der Beschwerdeführerin aus § 1931 BGB aufgrund eines beim Amtsgericht – Familiengericht –
S. nach wie vor rechtshängigen Scheidungsantrags des Erblassers gemäß § 1933 BGB ausgeschlossen sei.
aa) § 1933 Abs. 1 Satz 1 BGB schließt das gesetzliche Ehegattenerbrecht aus § 1931 BGB aus,
wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben
waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Die Gleichstellung
mit den Rechtsfolgen einer rechtskräftigen Auflösung der Ehe beruht auf der Überlegung, dass
die Beteiligung des überlebenden Ehegatten am Nachlass nach Rechtshängigkeit eines auf
Beendigung der Ehe gerichteten gerichtlichen Verfahrens nicht mehr von dem Zufall abhängen
soll, ob der Erblasser die Rechtskraft eines eheauflösenden Urteils noch erlebt, §§ 619 ZPO a. F.,
131 FamFG (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1933 Rn. 3). Es entspricht deshalb dem mutmaßlichen Willen des Erblassers, den Ausschluss des gesetzlichen Erbrechts des Ehegatten
schon an die auf Ehescheidung gerichteten Prozesshandlungen des Erblassers zu knüpfen (vgl.
BGH, Urt. v. 6.6.1990 – IV ZR 88/89 – FamRZ 1990, 1109 zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift).
bb) Allerdings sind Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 1933 BGB im
Streitfall entbehrlich, weil die dort angeordneten Folgen eines rechtshängigen Scheidungsantrags
jedenfalls nachträglich durch Rücknahme des Scheidungsantrags wieder entfallen sind. Als
solche ist nämlich das Nichtbetreiben des Scheidungsverfahrens über die Dauer von 21 Jahren –
vom Scheidungsantrag im Jahr 1988 bis zum Erbfall im Jahr 2009 – zu werten, das nach den
Umständen des Streitfalls Ausdruck der endgültigen Aufgabe des Scheidungswillens des Erblassers ist (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1991, 1107; zustimmend Staudinger/Werner, 2008,
§ 1933 BGB Rn. 5; M. Schmidt, in: jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 1933 Rn. 9; anders bei
schlichtem Nichtbetreiben des Verfahrens für die Dauer von lediglich 7 Jahren BGH, Beschl.
24.3.1993 – XII ARZ 3/93 – NJW-RR 1993, 898: beendet die Rechtshängigkeit der Ehesache
nicht; die von der weiteren Beteiligten zu 1) in Bezug genommenen Entscheidungen des OLG
Stuttgart FamRZ 2007, 502 und des OLG Frankfurt FamRZ 1998, 190 betreffen den hiervon zu
unterscheidenden Fall einer nicht auf dem eigenen Willen des Erblassers beruhenden Rücknahme des Scheidungsantrags).
Die von der weiteren Beteiligten zu 1) angeführten Einwände rechtfertigen keine andere
Beurteilung. Insbesondere steht der Annahme einer Rücknahme nicht entgegen, dass der Erblasser nicht die Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft anstrebte oder zumindest in
Erwägung zog. Gerade hierdurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von einer Aussetzung
gemäß § 614 ZPO a. F., § 136 FamFG, die für den Fall, dass Aussicht auf Fortsetzung der Ehe
besteht, die Möglichkeit eines – allerdings zeitlich begrenzten - „Stillstands“ des Verfahrens mit
den Wirkungen des § 249 ZPO vorsieht (vgl. auch OLG Düsseldorf, a. a. O.). Soweit die weitere
Beteiligte zu 1) vorbringt, das Scheidungsverfahren sei – im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin – nur wegen der von den Parteien als nachteilig bewerteten Folgen für Betriebsrentenansprüche des Erblassers nicht weiterbetrieben worden, führt auch dies nicht zu einer
abweichenden Bewertung, sondern belegt vielmehr die endgültige Aufgabe des Scheidungswillens. Unter Berücksichtigung der (unstreitigen) Gesamtumstände ist das Nichtbetreiben des
Verfahrens deshalb als Rücknahme des Scheidungsbegehrens zu werten.
cc) Diese bewirkte nach §§ 608, 626 a. F. ZPO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO a. F., dass das
Verfahren als nicht anhängig geworden anzusehen ist. Damit entfallen die Voraussetzungen des
§ 1933 BGB.
b) Die Unrichtigkeit des Erbscheins ergab sich aber daraus, dass dieser die Größe des auf die
Beschwerdeführerin entfallenden Erbteils falsch auswies. Zum Ausgleich des Zugewinns wird
der dem überlebenden Ehegatten gemäß § 1931 BGB zustehende Erbteil gemäß § 1371 Abs. 1
BGB um ein Viertel der Erbschaft erhöht, so dass dieser neben Abkömmlingen des Erblassers
gesetzlicher Erbe zur Hälfte der Erbschaft wird. Dies setzt allerdings voraus, dass der Güterstand
der Zugewinngemeinschaft durch den Tod des Ehegatten sein Ende gefunden hat und nicht
bereits vorher beendet worden ist (vgl. Staudinger/Thiele, 2007, § 1371 BGB Rn. 5). Letzteres
ist hier indes der Fall, so dass die Beschwerdeführerin nicht gemäß §§ 1931 Abs. 1, 3, 1371 Abs.
1 BGB zur Hälfte, sondern gemäß § 1931 Abs. 4 BGB lediglich zu einem Drittel der Erbschaft
gesetzliche Erbin geworden ist.
aa) Die Ehegatten haben eine notarielle Vereinbarung vom 7.12.1988 (Urkundenrolle Nr. ... des
Notars T. mit dem Amtssitz in S., Bl. 17 ff. d.A.) getroffen, die Regelungen zur Auseinandersetzung und Verteilung ihres beweglichen und unbeweglichen Vermögens (unter I. bis IV)
enthält und eine Unterhaltsvereinbarung zugunsten der Beschwerdeführerin - sowohl als
„Getrenntleben-Ehegattenunterhalt“ als auch als „nachehelicher Unterhalt“ – einschließlich einer
Krankenversicherung über den Erblasser bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteilspflichtung
vorsieht (unter V.). Ziffer VIII. der notariellen Vereinbarung enthält die Erklärung der Ehegatten, dass damit „alle Auseinandersetzungs- und Zugewinnausgleichsansprüche abgegolten
sind“. Für den Fall, dass noch solche Ansprüche bestehen sollten, haben die Ehegatten ferner
gegenseitig auf die Geltendmachung derselben verzichtet und den Verzicht gegenseitig
angenommen (Bl. 25 d.A.).
Damit haben die Ehegatten in formwirksamer Weise (vgl. §§ 1408, 1410 BGB) den Ausgleich
des Zugewinns ausgeschlossen, was gemäß § 1414 Satz 2, 1. Alt. BGB zum Eintritt der Gütertrennung geführt hat. Ein solcher Ausschluss des Zugewinns umfasst in der Regel den
Zugewinnausgleich unter Lebenden und Toten gleichermaßen (vgl. Staudinger/Thiele, 2007,
§ 1371 BGB Rn. 133; MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl., § 1371 Rn. 19; Lange, Ehevertrag und
Güterrechtsregister, FamRZ 1964, 546 zu den verschiedenen Konstellationen eines Ausschlusses). Vor dem Hintergrund, dass die notarielle Vereinbarung gerade mit Blick auf das
anhängige Scheidungsverfahren getroffen wurde und auch explizit eine vollständige Abwicklung
der Zugewinnausgleichsansprüche enthielt, ist auch im Streitfall von einem umfassenden Ausschluss - einschließlich der Erbrechtsverstärkung in § 1371 Abs. 1 BGB – auszugehen.
bb) Zum Zeitpunkt des Erbfalls war die Zugewinngemeinschaft mithin bereits beendet und auf
der Grundlage der notariellen Vereinbarung auch bereits abgewickelt. Da die Beschwerdeführerin deshalb lediglich zu einem Drittel der Erbschaft gesetzliche Erbin geworden ist, ist ihr
Antrag auf Erteilung eines gleichlautenden Erbscheins – zur Hälfte der Erbschaft – unbegründet
c) Da ein Erbschein gemäß §§ 2353, 2356 BGB nur auf Antrag erteilt wird, kann das Nachlassgericht entweder dem Antrag so wie er gestellt ist stattgeben oder ihn abweisen, ist aber nicht
berechtigt, einen Erbschein mit einem anderen als dem beantragten Inhalt zu erteilen (vgl.
BayObLG FamRZ 2004, 1404 m. w. N.; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 9. Aufl., Rn. 4.258). Der
Beschwerdeführerin ist es allerdings unbenommen, einen neuen, der dargestellten Rechtslage
entsprechenden Erbschein – zu einem Drittel der Erbschaft – zu stellen.
4.
Die Kosten beider Instanzen waren nach billigem Ermessen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, die die Erteilung des unrichtigen Erbscheins durch unrichtige Angaben veranlasst hat,
§§ 353 Abs. 1, 81 Abs. 1 FamFG.
Die Geschäftswertbestimmung beruht auf § 131 Abs. 4 i.V.m. §§ 30, 108 Satz 2, 107 Abs. 2 Satz
2 KostO n. F., wobei die Hälfte des von dem Nachlasspfleger ermittelten Nachlasswert in Ansatz
gebracht wurde.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, §§ 70, 71 FamFG.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Saarbrücken

Erscheinungsdatum:

24.08.2010

Aktenzeichen:

5 W 185/10

Rechtsgebiete:

Gesetzliche Erbfolge

Erschienen in:

ZEV 2011, 362
Zerb 2011, 21-24

Normen in Titel:

BGB § 1933