OLG Hamm 02. Oktober 2019
32 SA 25/19
ZPO §§ 17 Abs. 1, 36 Abs. 1 Nr. 6 u. Abs. 2, 261 Abs. 3 Nr. 2, 281 Abs. 2 S. 2 u. 4; InsO §§ 3 Abs. 1 S. 1 u. 2, 4

Zuständigkeit des Amtsgerichts für Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH

letzte Aktualisierung: 13.12.2019
OLG Hamm, Beschl. v. 2.10.2019 – 32 SA 25/19

ZPO §§ 17 Abs. 1, 36 Abs. 1 Nr. 6 u. Abs. 2, 261 Abs. 3 Nr. 2, 281 Abs. 2 S. 2 u. 4; InsO §§ 3
Abs. 1 S. 1 u. 2, 4
Zuständigkeit des Amtsgerichts für Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH

Für ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH ist gem. §§ 3 Abs. 1 S. 1, 4 InsO i. V. m.
§ 17 Abs. 1 ZPO das Amtsgericht zuständig, an dem die GmbH beim Eingang des Insolvenzantrages
ihren satzungsmäßigen Sitz hat. Eine spätere – satzungsmäßige – Sitzverlegung ändert an der bereits
begründeten Zuständigkeit nichts (§ 4 InsO i. V. m. § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der
Anwendungsbereich der Vorschrift des § 3 Abs. 1 S. 2 InsO ist nicht eröffnet, wenn nicht
feststellbar ist, dass die GmbH beim Eingang des Insolvenzantrages überhaupt noch wirtschaftlich
aktiv ist. Wird dies von einem das Insolvenzverfahren verweisenden Amtsgericht ohne tragfähige
Grundlage angenommen, kann der Verweisungsbeschluss unverbindlich sein.

Gründe:

I.

Das Verfahren liegt dem Senat zur Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36
Abs. 1 Nr. 6 ZPO vor.

Dem Verfahren liegt – soweit für das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren von Belang –
im Kern folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Schriftsatz vom 02.07.2018, eingegangen am 10.07.2018 beantragte die
Antragstellerin bei dem Amtsgericht Essen – Insolvenzgericht – die Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin. Der Handelsregisterauszug
vom 11.07.2018 (HRB X AG Essen, Bl. 24 d.A.) wies als Sitz Essen, als
Geschäftsanschrift „“, und als Geschäftsführer „T, K, F, *“, aus. Die Anhörungsverfügung
des Amtsgerichts Essen vom 12.07.2018 konnte der Antragsgegnerin unter der Anschrift
ihres Geschäftsführers ( ) am 18.07.2018 zugestellt werden (Bl. 34 d.A.).

Mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 22.08.2018 (Bl. 35 d.A.) ist in dem
Insolvenzeröffnungsverfahren zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 5 InsO) die Einholung
eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet und mit der Erstattung des
Gutachtens Rechtsanwalt I C aus F beauftragt worden. Nachdem mehrere
Besprechungstermine des Sachverständigen mit dem Geschäftsführer der
Antragsgegnerin unter Verweis auf dessen krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
gescheitert waren, beantragte der Sachverständige mit Schriftsatz vom 19.11.2018 (Bl. 56
ff. d.A.), den Geschäftsführer der Antragsgegnerin gemäß §§ 20, 97, 98, 101 InsO zum
Zwecke der Auskunftserteilung vorzuladen. Hierzu hat das Amtsgericht Essen die
Antragsgegnerin mit Verfügung vom 22.11.2018 angehört.

Mit Zwischenbericht vom 03.12.2018 (Bl. 65 f. d.A.) teilte der Sachverständige daraufhin
mit, dass sich bei ihm am selben Tage Rechtsanwalt D. H., F, gemeldet und mitgeteilt
habe, dass er Herr K T in anderen Angelegenheiten, nicht jedoch in
Insolvenzangelegenheiten vertrete. Dieser habe ihn gebeten mitzuteilen, dass er als
Geschäftsführer abberufen und der Sitz der Gesellschaft nach C verlegt worden sei. Neuer
Geschäftsführer sei Herr C, der über sämtliche Geschäftsunterlagen verfüge und allein in
der Lage sei, über die schuldnerischen Vermögensverhältnisse Auskunft zu erteilen. Seine
Ermittlungen, so der Sachverständige, hätten ergeben, dass die
Gesellschafterversammlung am 09.10.2018 die Sitzverlegung nach C beschlossen habe.

Die neue Anschrift der Schuldnerin, die mit einer früheren Anschrift identisch sei, sei L
Straße , C. Die Schuldnerin sei (wieder) eingetragen beim Amtsgericht Stendal unter HRB
Y. Er, der Sachverständige, rege daher an, das Verfahren an das Amtsgericht Stendal zu
verweisen.

Mit Verfügung vom 10.12.2018 und Erinnerung vom 08.01.2019 fragte das Amtsgericht
Essen bei der Antragstellerin an, ob Verweisung an das Amtsgericht Stendal beantragt
werde. Diese teilte mit Schriftsatz vom 17.01.2019 (Bl. 68 d.A.) mit, dass nichts gegen den
Antrag des Sachverständigen spreche und das Verfahren an das Amtsgericht Stendal
verwiesen werden könne.

Ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin und ohne weitere eigene
Sachverhaltsermittlung hat sich das Amtsgericht Essen sodann mit Beschluss vom
23.01.2019 (Bl. 69 f. d.A.) für örtlich unzuständig erklärt und das
Insolvenzeröffnungsverfahren gemäß §§ 2, 3, 4 InsO, 281 ZPO an das Amtsgericht
Stendal verwiesen, „weil sich der Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit
der Schuldnerin in C befindet“.

Ausweislich des Handelsregisterauszuges HRB Y, AG Stendal vom 01.03.2019 (Bl. 75
d.A.) war der vorherige Geschäftsführer K T mit notariell beglaubigtem Beschluss vom
09.10.2018 als Geschäftsführer abberufen, zum neuen Geschäftsführer Herrn I c, *, L,
bestellt und der Sitz der Antragsgegnerin nach C verlegt worden. Die entsprechende
Eintragung im Handelsregister erfolgte am 18.10.2018.

Einer Abschrift der notariellen Verhandlung vom 09.10.2018 vor dem Notar Dr. G in M (Bl.
76 ff. d.A.) sind der beurkundete Verkauf der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin vom
bisherigen an den neuen Geschäftsführer und eine Gesellschafterversammlung mit den
den späteren Handelsregistereintragungen entsprechenden Beschlüssen zu entnehmen.
Mit – allein an die Antragstellerin und den Sachverständigen gerichteter – Verfügung vom
01.03.2018 (Bl. 81 ff.) hat das Amtsgericht – Insolvenzgericht – Stendal darauf
hingewiesen, dass es beabsichtige, sich ebenfalls für örtlich unzuständig zu erklären und
das Verfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO dem Oberlandesgericht Hamm zum Zwecke
der Zuständigkeitsbestimmung vorzulegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die
Tatsachenfeststellung über die örtliche Zuständigkeit sei derjenige der Antragstellung.

Spätere Veränderungen könnten die einmal begründete Zuständigkeit nicht mehr
verändern.

Nach Ablauf der gewährten Stellungnahmefrist von einer Woche hat sich das Amtsgericht
Stendal sodann mit Beschluss vom 14.03.2019 (Bl. 86ff) ebenfalls für örtlich unzuständig
erklärt und das Verfahren dem Oberlandesgericht Hamm gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO
zum Zwecke der Zuständigkeitsbestimmung vorgelegt. Zur Begründung, auf die wegen der
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die spätere
Sitzverlegung an der beim Amtsgericht Essen begründeten Zuständigkeit mit Blick auf § 4
InsO, § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nichts ändere und es der Verweisung insbesondere deshalb
an der notwendigen Bindungswirkung fehle, weil vor der Verweisung keine, den
Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 13.12.2005, X
ARZ 223/05) entsprechende Sachverhaltsaufklärung erfolgt sei.

Der Senat hat die Parteien daraufhin mit Verfügung vom 28.03.2019 (Bl. 99f d.A.)
angehört. Die Verfügung konnte der Antragsgegnerin unter der Anschrift in 39175 Biederitz
nicht zugestellt werden (vgl. PZU vom 27.05.2019, Bl. 119 d.A.: „Adressat unter der
angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“). Der Zustellversuch unter der Anschrift in
Essen scheiterte mit der Begründung „anderer Grund: Briefkasten wird nicht geleert“ (vgl.
PZU vom 13.07.2019, Bl. 123 d.A.).

Mit Beschluss vom 29.07.2019 hat der Senat deswegen die öffentliche Zustellung des
Anhörungsschreibens vom 28.03.2019 an die Antragsgegnerin gemäß § 185 Nr. 2 ZPO
bewilligt. Die Benachrichtigung hierüber ist in der Zeit vom 15.08.2019 bis 24.09.2019 an
der Gerichtstafel ausgehängt worden.

II.

Örtlich zuständig ist das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Essen.

1.

Das Oberlandesgericht Hamm ist zur Entscheidung des negativen Kompetenzkonflikts
zwischen den Amtsgerichten – Insolvenzgerichten - Essen und Stendal gemäß § 4 InsO, §
36 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 ZPO berufen.

Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß §
36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor. Das Amtsgericht Essen hat sich mit grundsätzlich
unanfechtbaren Beschluss vom 23.01.2019 für örtlich unzuständig erklärt. Das
Amtsgericht Stendal hat sich mit Beschluss vom 14.03.2019 ebenfalls für örtlich
unzuständig erklärt und damit die Übernahme des Verfahrens abgelehnt. Das genügt,
damit das Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO eröffnet ist.

Das Oberlandesgericht Hamm ist gemäß §§ 4 InsO, 36 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zur
Bestimmung der Zuständigkeit berufen. Zunächst höheres gemeinschaftliches Gericht der
genannten Amtsgerichte ist der Bundesgerichtshof. Das im Bezirk des Oberlandesgerichts
Hamm gelegene Amtsgericht Essen war als erstes Gericht mit der Sache befasst.

2.

Örtlich zuständig ist das Amtsgericht Essen. Die örtliche Zuständigkeit für das
Insolvenzverfahren folgt aus §§ 3 Abs. 1 S. 1, 4 InsO, § 17 Abs. 1 ZPO.

a)

Die Antragsgegnerin hatte ihren allgemeinen Gerichtsstand an ihrem satzungsmäßigen
Sitz in F, als der Antrag der Antragstellerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim
Amtsgericht Essen im Juli 2018 einging. Auf diesem Zeitpunkt ist zur
Zuständigkeitsbestimmung abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2007, IX ZB
164/06, NZI 2007, 344, Tz. 5).

Die spätere satzungsmäßige Sitzverlegung nach C in den Zuständigkeitsbereich des
Amtsgerichts Stendal hat an der einmal begründeten örtlichen Zuständigkeit des
Amtsgerichts Essen für das anhängige Insolvenzverfahren nichts geändert (§ 4 InsO, §
261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Die Vorschrift des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO ist im
insolvenzrechtlichen Zulassungsverfahren entsprechend anzuwenden, vgl. Ganter/Bruns,
Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2019, § 3 Rz. 5.

b)

Etwas anderes folgt auch nicht aus der besonderen Vorschrift des § 3 Abs. 1 S. 2 InsO,
auf die das Amtsgericht Essen zur Begründung der Verweisung inhaltlich abgestellt hat.
Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nicht eröffnet. Es ist nicht ersichtlich, dass die
Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Beantragung der Insolvenzeröffnung oder in der
Folgezeit eine wirtschaftliche Tätigkeit an einem anderen Ort als demjenigen ihres
damaligen Sitzes in F ausgeübt hat, sofern sie überhaupt noch wirtschaftlich aktiv war.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie ihrererseits bereits (oder auch später) in C tätig
geworden ist, ergeben sich insbesondere nicht aus der den Verkauf der Geschäftsanteile,
die Sitzverlegung und den Geschäftsführerwechsel regelnden Urkunde des Notars Dr. G
aus M vom 09.10.2018 (UR-Nr. 1355/2018). Der zeitliche Zusammenhang dieser Urkunde
mit dem - dem abgelösten Geschäftsführer bekannten - Insolvenzeröffnungsantrag sowie
die fehlende Mitwirkung des abberufenen Geschäftsführers am Zulassungsverfahren und
der im weiteren Verlauf des Zuständigkeitsbestimmungsverfahrens dokumentierte
vergebliche Zustellungsversuch unter der vermeintlichen Firmenanschrift in Biederitz legen
vielmehr den Verdacht einer vorgetäuschten Sitzverlegung im Rahmen einer
gewerbsmäßigen Firmenbestattung nahe.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Sachverständigen vom
03.12.2018. Darin teilt er lediglich die Äußerung eines Rechtsanwalts mit, der wiederum
nur eine ersichtlich nicht näher geprüfte Äußerung des früheren Geschäftsführers der
Antragsgegnerin verlautbart hatte. Hiernach sollten bei der Antragsgegnerin die
Sitzverlegung, der Geschäftsführerwechsel und der Anschriftenwechsel erfolgt sein. Nur
diese, in der vorgenannten Urkunde vom 09.10.2018 formal dokumentierten Umstände
konnte der Sachverständige ermitteln. Weitere Einzelheiten, die darauf hindeuten, dass
die Antragsgegnerin (nunmehr) in C tatsächlich auch eine wirtschaftliche Tätigkeit
ausübte, sind den Ausführungen seines Schreibens gerade nicht zu entnehmen.

3.

Die Zuständigkeit des Amtsgerichts Stendal folgt auch nicht aus dem
Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Essen vom 23.01.2019. Dieser ist im
vorliegenden Fall nicht verbindlich.

a)
Zwar sind im Interesse der Prozessökonomie und zur Vermeidung von
Zuständigkeitsstreitigkeiten und dadurch bewirkter Verzögerungen des Verfahrens
Verweisungsbeschlüsse gemäß § 281 Abs. 2 S. 2 ZPO unanfechtbar und gemäß § 281
Abs. 2 S. 4 ZPO für das Gericht, an das verwiesen wird, bindend. Das gilt auch für einen
sachlich zu Unrecht ergangenen Verweisungsbeschluss und entzieht die ihm zugrunde
liegende Entscheidung über die Zuständigkeit grundsätzlich einer Nachprüfung (BGH,
Beschluss vom 13.12.2005, X ARZ 223/05, Juris, Tz. 12, st Rspr).

Ausnahmsweise hat ein Verweisungsbeschluss jedoch keine Bindungswirkung, wenn er
schlechterdings nicht mehr als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen angesehen werden
kann. Das kann der Fall sein, wenn er auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruht oder
jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deswegen als willkürlich betrachtet werden
muss.

b)

Diese zuletzt genannten Voraussetzungen erfüllt der Verweisungsbeschluss des
Amtsgerichts Essen vom 23.01.2019. Es fehlt an der auch im Zulassungsverfahren
gebotenen, gerichtlichen Aufklärung des Sachverhalts (vgl. dazu BGH, a.a.O.).

Die unterbliebenen Ermittlungen des Amtsgerichts Essen, insbesondere zu den von ihm
bejahten Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 2 InsO, machen die Verweisung grob
fehlerhaft. So fehlt jede tragfähige Grundlage für den vom Amtsgericht Essen
angenommenen „Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit“ der
Antragsgegnerin in C. Eine solche Grundlage war - wie bereits ausgeführt - insbesondere
nicht aufgrund des Schreibens des Sachverständigen vom 03.12.2018 und auch nicht
aufgrund der Abschrift der Urkunde des Notars Dr. G aus M vom 09.10.2018 gegeben.
Den Akten ist schon nicht klar zu entnehmen, ob dem Amtsgericht Essen die notarielle
Urkunde bereits vorlag, als es die Verweisung beschloss. Selbst wenn man dies
unterstellt, konnte das Amtsgericht Essen auf dieser Grundlage die eigene Zuständigkeit
nicht beurteilen und erst recht die eigene Unzuständigkeit nicht feststellen.

Zudem ist der Verweisungsbeschluss ohne Anhörung der Antragsgegnerin erlassen
worden. Auch das begründet einen schwerwiegenden Rechtsfehler und die
Unverbindlichkeit der Verweisung.

III.

Der Senat hat keinen Anlass, die Sache gemäß § 36 Abs. 3 Satz ein ZPO dem
Bundesgerichtshof vorzulegen. Soweit ersichtlich weicht er in keiner Rechtsfrage von der
Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs ab.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Hamm

Erscheinungsdatum:

02.10.2019

Aktenzeichen:

32 SA 25/19

Rechtsgebiete:

Insolvenzrecht
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FGG etc.)

Normen in Titel:

ZPO §§ 17 Abs. 1, 36 Abs. 1 Nr. 6 u. Abs. 2, 261 Abs. 3 Nr. 2, 281 Abs. 2 S. 2 u. 4; InsO §§ 3 Abs. 1 S. 1 u. 2, 4