BGH 17. Oktober 2006
XI ZR 185/05
RBerG Art. 1 § 1 ; BGB §§ 171, 172; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5

Unwirksamkeit einer dem geschäftsführenden Gesellschafter einer GbR vom Anleger erteilten Vollmacht zur Bestellung von Personalsicherheiten und diesbezüglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 11zr185_05
letzte Aktualisierung: 17.10.2006
BGH, 17.10.2006 - XI ZR 185/05
RBerG Art. 1 § 1 ; BGB §§ 171, 172; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5
Unwirksamkeit einer dem geschäftsführenden Gesellschafter einer GbR
vom Anleger erteilten Vollmacht zur Bestellung von Personalsicherheiten und
diesbezüglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung
Der von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem geschäftsführenden Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte weit reichende Auftrag mit Vollmacht, sie unter anderem bei der Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse gegenüber der kreditgebenden Bank zu vertreten, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG.


BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 185/05
Verkündet am:
17. Oktober 2006
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1
Der von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem geschäftsführenden Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte weit reichende Auftrag mit Vollmacht, sie unter anderem bei der Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse gegenüber der kreditgebenden Bank zu vertreten,
verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05 - OLG München
LG München I
und
die
Richter
Dr. Müller,
Dr. Joeres,
Dr. Ellenberger
Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil
des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
vom 14. Juni 2005, auch im Kostenpunkt, teilweise
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars
W.
UR-Nr. ...
vom
23. März
1999,
, wird für unzulässig erklärt.
Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts München I
vom 4. Mai 2004 wird zurückgewiesen, die Klage insoweit abgewiesen.
Soweit über die Widerklage der Beklagten nicht
rechtskräftig entschieden wurde, wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
und
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet
und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksam es Schuldanerkenntnis
abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft
L.
(nachfolgend: GbR) in B.
mit einer Bareinlage von
80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der
Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der
Immobilie "L.
" in P.
. Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor,
dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern
mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalm äßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G.
GmbH (nachfolgend: G.
Geschäftsführer
), einer Gesellschafterin, übertragen, deren
Lü.
war.
Mit notariell beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember
1997 erteilte der Kläger der G.
, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts"Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt,
1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die
Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu
vertreten,
2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der
erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu ve rtreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er
insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher
die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den
belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch
wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine
vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".
Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die
G.
, mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM
geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der
Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare
Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR
eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag
vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch
, bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur
Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld
über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.
Nach Valutierung der Darlehen erklärte
Namen und als Geschäftsführer der G.
Lü.
im eigenen
für sämtliche Gesellschafter
der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter
der
Beklagten
aus
der
Kreditaufnahme
insgesamt
22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und
sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember
1997 vor.
Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten
konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR
in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb
beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit
Zwangsvollstreckung.
Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die
Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen
Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle
Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März
1999 mangels Wirksamkeit der der G.
den.
erteilten Vollmacht nicht gebunDas Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den
Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht
verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels
festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom
8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999
mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von
2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des
landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der
Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und
zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR
allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte
dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich
zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der
Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden
vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des
Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensve rtrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und
der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.
Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus
dem von der G.
in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der
Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht entRechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die
G.
als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des
Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine
Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der
Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht
gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G.
ihrem Wortlaut
nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.
Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung
an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages
sei die GbR von der G.
als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.
2. Die von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet, als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM
quotenmäßig in Anspruch genommen werde.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger
der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender
Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem
Privatvermögen.
a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G.
nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu ve rtreten.
b) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten
aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB
ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach
dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden
entsprechend
§ 130 HGB persönlich einstehen
(BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.).
Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass
vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen,
und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes
abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der
angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005
(II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem
Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für
die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer
Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu
Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der
Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die
kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen
Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die
schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine
Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt
damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten
Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu
auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673,
Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte.
Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach
dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch
der
abgelöste
"L.
Kredit
" in P.
zur
Modernisierung
und
Sanierung
des
verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers
nicht.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das
von der G.
im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.
a) Allerdings verstößt seine der G.
nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997
gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung
eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist
grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken
des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.;
ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005,
1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854,
vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom
11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).
Wie
der
erkennende
Senat
in
seiner
Entscheidung
vom
17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat,
findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen
vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der
GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank
geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige
Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene
Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5
ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G.
keine Erlaubnis nach
dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe
des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam ve rtreten.
b) Die G.
war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der
Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.
aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar, wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni
2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw .). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom
26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004
(XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR
407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen
ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB
überwunden werden (st.Rspr., siehe etw a BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile
vom
21. Juni
W M 2005, 1520, 1521
m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853,
854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172
BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen
hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr
zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781
BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem
maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das
abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens
bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.
vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63;
Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR
315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04,
WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei
der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März
1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine
Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen
mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat
(siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR
43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04,
WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des
§ 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den
zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars,
dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entw eder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom
28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.
Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung
vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen
Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift
der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen,
dass die G.
das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam
erteilten Abschlussvollmacht abgibt.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G.
ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997
auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für
die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August
1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.
aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der
vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006
kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsve rtrag,
so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vo rformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).
bb) Danach wurde der G.
von den geworbenen Gesellschaftern
der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung
der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in
Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar
ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach
dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die
G.
gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass
sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dürHiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise
schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit
möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von
der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber
die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G.
für den Kläger erklärte
materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.
3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen
die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für
unzulässig erklärt hat.
a) Da die G.
aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens
des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im
Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.
b) Die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar.
Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des BundesgerichtsSchuldversprechen
mit
einer
Vollstreckungsunterwerfung
abzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er ve rsucht,
aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen
(Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855
m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005
deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur
Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.
4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet, als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß
§ 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit
der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997
und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht
selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur
Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.
Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung
des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten
der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses
sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat
insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe
Müller
Ellenberger
Joeres
Schmitt
Vorinstanzen:

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

17.10.2006

Aktenzeichen:

XI ZR 185/05

Rechtsgebiete:

Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel)
Vollmacht, Genehmigung, Ermächtigung

Erschienen in:

NJW-RR 2007, 1199-1202

Normen in Titel:

RBerG Art. 1 § 1 ; BGB §§ 171, 172; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5